Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 691/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 691/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1567/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 220

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a diez de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1567/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de Dª. Constanza contra Dª. Florinda y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Ros Fernández en representación de DOÑA Constanza , debo condenar y condeno a los demandados DOÑA Florinda Y CIA. ASEGURADORA DE RESPONSABILIDAD CIVIL AGRUPACION MUTUAL, a pagar en forma solidaria a la actora la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (20.284,00 Euros), así como los intereses legales de esta cantidad, que respecto a la Cia. de Seguros codemandada serán calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde la fecha del siniestro (11 de Julio de 2005) hasta transcurridos dos años, y a partir de ese momento al tipo del Veinte por ciento anual hasta su completo pago.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente juicio, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Florinda y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación contra la sentencia de instancia por la representación de las demandadas, interesando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

El recurso interpuesto por la representación de la codemandada Sra. Florinda se funda, sucintamente , en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 218 de la L.E.C ., con relación a la jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que la resolución apelada funda su condena en un hecho no alegado por ninguna de las partes , como es la no indicación quirúrgica de la intervención practicada , mastopexia y la ausencia de información al respecto, exponiendo que el hecho sobre el que se funda la condena fue introducido por el perito judicial Dr. Silvio , extralimitándose en el objeto de su pericia, concluyéndose por el juzgador de instancia que la indicación quirúrgica , el tipo de anestesia y el régimen de hospitalización fueron tomados con criterios económicos más que médicos .Por todo ello expone que la sentencia adolece de incongruencia extra petitum .

Sin perjuicio de lo expuesto , opone también el error en la valoración de las pruebas, aludiendo además que la alegaciones sobre las que las que la actora fundamenta su demanda fueron desestimadas, por lo que procedería la desestimación de la misma. Refiere que la cirugía practicada no puede ser calificada como de obligación de resultado, sino de medios ,no operando la responsabilidad objetiva y por ello no cabiendo hablar de inversión de la carga de la prueba, aun en los casos de responsabilidad objetiva, exponiendo que en el supuesto de autos no fue garantizado un resultado, no habiéndose imputado a la apelante ningún actuar culposo, siendo los hechos que apoyan la reclamación el que no se consiguiera el resultado pretendido y la ausencia del debido consentimiento informado.

Seguidamente se opone el error en la valoración de la prueba , en cuanto a la inexistencia de indicación quirúrgica y ausencia de consentimiento informado , aludiendo al resultado aportado por las periciales practicadas, refiriendo que consta en la historia clínica y en el documento del consentimiento informado que el resultado obtenido con la cirugía hubiera sido más cercano al deseado si la apelada hubiera accedido a la reducción del volumen de las mamas, por lo que de un hecho aceptado libre y voluntariamente por la actora no puede derivarse responsabilidad alguna , no infringiéndose la lex artis ad hoc por ausencia del debido consentimiento informado.

Por lo que respecta al tipo de anestesia y periodo de hospitalización , opone también el error en la valoración de la prueba , al igual que en cuanto al escaso resultado, exponiendo que ha existido un aumento en el volumen de las mamas considerable y objetivable ,que ha provocado una mayor caída de aquellas, con remisión a lo manifestado por la Dra. Vicenta , habiéndose hecho para la elevación de las mamas un único acto quirúrgico , una cura posterior e intervención realizada en el año 2007 para minimizar las complicaciones cicatrízales surgidas y previamente informadas.

En el recurso sostenido por la representación de la codemandada Agrupación Mutual Aseguradora , Mutua de Seguros a Prima Fija , se alega también la infracción de las normas y garantías procesales y la incongruencia extra petitum , en base a las mismas argumentaciones que se exponen en la apelación interpuesta por la otra codemandada.

En segundo término opone el error en la valoración de la prueba , de forma subsidiaria , exponiendo que no puede desprenderse responsabilidad en la conducta médica de la codemandada , en tanto que el perito Don. Silvio no reconoció que se hubiera observado una conducta alejada de los protocolos a seguir cuando se realiza una intervención , refiriendo únicamente que la técnica elegida podía no ser la óptima , aludiendo también a lo expuesto por el resto de los peritos actuantes en el procedimiento, exponiendo que no existió ningún error o contraindicación absoluta en la indicación quirúrgica , contándose con tres documentos de consentimiento informado , facilitándose una información veraz , comprensible , suficiente y adecuada a las características personales de la paciente.

Se expone también la existencia de infracción de los preceptos legales y jurisprudenciales en cuanto a la apreciación de responsabilidad , con alusión a las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo , que dan por superada la distinción de obligación de medios /obligación de resultados , entre la cirugía necesaria y la llamada voluntaria , siendo el resultado por el que se reclama un riesgo que estaba informado expresamente en el documento de consentimiento informado, y que no dependía de la técnica quirúrgica sino de las propias características e idiosincrasia de la paciente, siendo la conducta de la facultativa conforme a la lex artis y la técnica anestésica y el tiempo de hospitalización aceptados por la ciencia médica y no habiendo influido en el resultado final de la paciente, siendo además la indicación quirúrgica razonable , admitida por los protocolos y acorde a la lex artis .

El siguiente de los motivos de apelación se ciñe al daño reclamado y la indemnización concedida, exponiendo que otorgar una indemnización en concepto de perjuicio estético por el resultado final y daño moral , por ese mismo resultado , supone duplicar las indemnizaciones , pues la zozobra o angustia que representa el daño moral , entiende la apelante, que es lo que valora y pretende indemnizarse con el perjuicio estético.

Por último muestra su discrepancia con la aplicación del art. 20 de la L.C.S . , entendiendo que su responsabilidad nunca ha sido clara , al igual que la suma a indemnizar, habiendo razones fundadas para la oposición formulada . En cuanto al dies a quo para el inicio del cómputo , entiende , que al menos debería ser aquel en que tuvo conocimiento de la intención de la actora de reclamar, lo que no ocurrió hasta el 8 de octubre de 2007.

La representación de la actora se opuso a la apelación, interesando la confirmación de la sentencia apelada , con expresa imposición de las costas a las apelantes.

SEGUNDO .- Según resulta de las actuaciones la apelada fue intervenida de mastopexia el 11 de julio de 2005, con anestesia local y sedación , efectuándose el 28 de noviembre de 2005 corrección de cicatriz y nueva reconstrucción cicatricial el 8 de febrero de 2007, también con anestesia local y sedación. Al folio 162 de las actuaciones obra consentimiento informado suscrito por la apelada , el 11 de julio de 2005, en el que expresamente figura iba a ser sometida a una Mastopexia, reseñándose como características especiales la de: " mayor tensión por no reducción volumen y riesgo de flacidez" y " mala cicatrización por ser fumadora". Además se expresa que se le ha explicado la intervención , en términos comprensibles, los riesgos que tiene y otras soluciones alternativas de tratamiento. Entre los riesgos explicados, se enuncia que en lugar de incisión quedará cicatriz , con la mención de que cada persona cicatriza de forma diferente , en diferente periodo de tiempo y con proceso de maduración de la cicatriz que a veces supera un año , pudiéndose ensanchar , crecer exageradamente o incluso desaparecer , dependiendo de la naturaleza del paciente . También se alude a las complicaciones, que se dicen similares a las de otra cirugía , incluyéndose entre otras la inflamación , cambio de color de la piel , posibilidad de hemorragia , infección, necrosis, trastorno de la sensibilidad y reacciones alérgicas o de rechazo a algún producto o material utilizado . También debe destacarse que figura en dicho consentimiento, que aunque la finalidad de la intervención es la mejoría de su aspecto , fue informada de que existe la posibilidad de que hubiera alguna imperfección y que el resultado no fuera el esperado , destacando la afirmación de conocer que la medicina no es una ciencia exacta y que no puede garantizar la perfección , no habiéndosele dado , en absoluto , tal garantía.

Nuevamente consta consentimiento informado el 28 de noviembre de 2005 para una execesis de puntos , figurando nuevamente como características especiales que es importante dejar de fumar, conteniéndose idénticas expresiones al del anterior consentimiento referido , sobre las cicatrices y al reconocimiento de que no se le ha garantizado la perfección absoluta.

Finalmente se suscribe el 8 de febrero de 2007 otro consentimiento informado, para la intervención conocida como de reconstrucción de cicatrices , volviéndose a contener las explicaciones sobre las cicatrices ya expuestas y las complicaciones similares a cualquier otras cirugías, negándose haber recibido garantía de perfección absoluta.

En la historia clínica de la apelada , consta entre otros extremos, junto a la fecha de la primera operación, frase referida a la paciente de que " no quiere reducir" .

En la vista Doña. Vicenta ,que estuvo presente en la primera operación, (manifestando su creencia de que estuvo también en la segunda )y que la trató por sobrepeso , expresó que tras la primera intervención quirúrgica , de la que traen causa las presentes actuaciones, aumento de peso , siendo esta la causa de la caída de mamas tras dicha intervención . Además expuso que con la operación se consiguió el objetivo perseguido , siendo el pezón simétrico y que el tabaquismo de la paciente influye bastante en la operación , habiéndosele dicho en muchas ocasiones que tenía dejar de fumar , pues con tal hábito era muy probable que hubiera una mala cicatrización . Negó que el hecho de que no haber efectuado junto con la mastopexia una reducción , hubiera influido en el resultado , volviéndose a reafirmar en su consideración de que se debió a la obesidad , al haber habido un aumento de peso durante todo el proceso.

Debe también aludirse por su importancia a los diferentes informe periciales obrantes en autos. El Dr. Aquilino , especialista en Medicina del Trabajo ,y master en Daño corporal en informe aportado por la actora , refiere que tras una Mastopexia las cicatrices son importantes y permanentes y que con el tiempo irán notándose menos , considerando que sus efectos, aunque duraderos , no son permanentes , dependiendo de factores como nuevos embarazos , variaciones de peso y edad. Concluye que las intervenciones hechas no han sido satisfactorias , no alcanzándose los objetivos fijados, persistiendo la flacidez y la caída de ambos pechos , expresando que además se observa una asimetría inestética entre ambas mamas. En la vista negó que la flacidez que presentan las mamas tuvieran relación con el hábito tabáquico ,si bien reconoció que por tal hábito la cicatrización puede ser peor , si bien no era el responsable del estado de las cicatrices de la apelada, sino una mala planificación de éstas . Sobre la no reducción de mamas , expresó que si se pensaba que había que hacerla se tenía que haber explicado . Asumió que tras la operación , por las fotografías obrantes en autos, apreciaba una elevación de pezón y en cuanto al incremento de peso , expuso, que si se apreciaba pero que ignoraba si era por un aumento de glándulas mamarias o de grasa, reconociendo que el aumento de peso puede influir en la flacidez ,con el tiempo , pero no en un año ni en dos.

El Dr. Demetrio , especialista en Cirugía Plástica , Reparadora y Estética , que actuó como perito de la demandada , Sra. Florinda , estima en su informe que después de la cirugía de Mastopexia se evidencia una mejoría en la forma y altura de las mamas sí como del complejo areola-pezón , más elevado, objetivo principal de esa intervención . En relación con la complicación surgida, expresa que son muchos los factores que pueden ocasionar trastornos tróficos de la cicatriz resultante en este tipo de intervenciones , pudiéndose presentar una apertura espontánea de la cicatriz , en la zona del pecho de máxima tensión, fenómeno que refiere se presenta en pacientes fumadoras. En la vista manifestó que no era imprescindible realizar , junto con la operación acometida, una reducción de mamas , considerando habitual el tipo de anestesia empleado , que además era mejor al reducir fármacos y no alterar ni influir en las técnicas del cirujano . El tiempo de estancia también lo consideró normal , no entendiendo que ni uno ni otra fueran factores influyentes en el resultado , dado que lo más importantes es el reposo. Además expuso que la intolerancia de puntos es algo imprevisible y que un incremento de peso , tras la operación, puede influir en la caída de las mamas, añadiendo que en ocasiones , en poco tiempo, se produce un descenso natural , atendiendo a la textura y elasticidad de la piel , pudiendo el peso y el tabaquismo influir en la cicatrización. Afirmó que las mamas eran muy parecidas y que ya de natural nunca son simétricas y mucho menos tras una intervención , reconociendo que el objetivo de la cirugía es que ambas mamas sean compatibles . Valora que tras la intervención existe una mejora estética y que no hay perjuicio estético .

Por su parte el perito Dr. Laureano , Licenciado en Medicina y Cirugía , Especialista en Medicina Legal y Forense , master en Valoración del Daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados y Diplomado en Reparación Jurídica del Daño Corporal , en el informe efectuado a instancia de la aseguradora apelante , refiere que el resultado final solo es perceptible en la intimidad por parte de la actora y que las cicatrices quirúrgicas no están bien resueltas , lo que es susceptible de la idiosincrasia de la cicatrización de la paciente , valorando la existencia de un perjuicio estético moderado , que valora en 12 puntos. En la vista refirió que la anestesia utilizada es correcta por el tipo de operación , habiendo sido peor emplear una anestesia general al implicar una relajación de la musculatura . También estimo correcta la estancia hospitalaria , al derivar de la anestesia puesta . Sobre la complicación que tuvo por intolerancia en un punto, refirió que ello era imprevisible y que la retirada del punto supuso un tratamiento correcto, dependiendo , además , la cicatrización de cada persona , influyendo el hábito tabáquico y el tipo de piel. No objetivó un incremento de peso por las fotografías exhibidas , considerando que hay una remodelación de la mama , que la apelada no está peor que antes de la intervención y que ha mejorado, no apreciándose visualmente la asimetría , habiendo medido las mamas , lo que reveló una diferencia de 1 cm en los pezones . También expuso que la facilidad para coger y ganar peso pudo haber incidido en el resultado final .

Finalmente el perito judicial Don. Silvio ,Doctor en Medicina y Cirugía , Médico Especialista en Cirugía General y Digestiva y Profesor Titulado de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona , determina en su informe que la mastopexia esta indicada cuando hay una caída de mamas , por lo que en el supuesto de autos estaba indicada la intervención , siempre teniendo en cuanta que en mamas voluminosas el resultado , si no va acompañada de reducción y/o colocación de prótesis , no es bueno . Además estima que el tipo de anestesia recomendado para la intervención es la anestesia general y que es preferible una hospitalización de 24/48 horas a la cirugía ambulatoria , aun cuando ambas circunstancias no tienen porque influir en el resultado final , considerando que tanto la indicación operatoria , tipo de anestesia y régimen de hospitalización se adoptaron más con criterios económicos que médicos . En cuanto a los consentimientos informados , pruebas preoperatorias , extracción de puntos intolerados e intervención para corregir cicatriz hipertrófica son del todo correctos . Finalmente añade que los resultados son compatibles con un defecto estético moderado, que según valoración de las secuelas , estima en 15 puntos . En la vista expresó que según la historia clínica ,cuando la apelada fue a visitarse, la codemandada le indicó que si no se hacía una reducción las mamas volverían a caer y que pese a ello ambas aceptaron la intervención que se realizó , que no era la óptima , encontrando normal que en la historia clínica pusiera a mano la negativa a la reducción de mamas. Sobre el hábito tabáquico expuso que produce isquemia y en que teoría las cicatrices quedan peor ,no existiendo sin embargo trabajo científico aleatorio y prospectivo que indique tal conclusión , dependiendo las cicatrices de muchos factores , entre ellos el tipo de piel , siendo su resultado imprevisible, pudiendo quedar bien o mal con independencia de que se haya hecho todo bien. Reconoció que las mamas han quedado un poco más elevadas y que el pezón se percibe más arriba porque la mama está caída. Se reafirmó en su conclusión de que la intervención que se efectuó no era la correcta, dado que en los supuestos de mamas grandes, estas volverían a caer si no hay reducción . Finalmente expresó que no se le había garantizado, a la paciente, ningún resultado .

La resolución apelada estima que los consentimientos informados prestados fueron correctos y que también lo fueron las pruebas preoperatorias , la extracción de puntos intolerados y la intervención para corregir cicatriz hipertrófica , si bien la Mastopexia sin reducción mamaria , en mamas voluminosas como las de la apelada , es dudosa , ya que el resultado no será nunca óptimo , concluyendo que tanto la indicación operatoria , como el tipo de anestesia y el régimen de hospitalización , fueron tomadas más con criterios de tipo económico que con criterios médicos, resultando más que cuestionable la propia indicación de la operación realizada , lo que no se desprende del consentimiento informado .

TERCERO .- Dado el primer motivo de apelación que oponen las apelantes , infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 218 de la L.E.C . e incongruencia extra petitum , ha de desestimarse tal motivo de apelación , entendiendo que no nos hallamos ante la pretendida infracción y ello ya que , según resulta de la audiencia previa, los hechos objeto de controversia fueron entre otros la cuestión relativa a la praxis médica y las apreciaciones de la resolución apelada , que determinan el fallo condenatorio, inciden en tal cuestión , pues dentro de la praxis médica se halla la decisión de efectuar una determina intervención frente a otra, atendiendo al problema que presenta la paciente, y obviamente al tipo de anestesia a utilizar y los días de hospitalización, no habiéndose sustituido, por tanto, las cuestiones debatidas por otras, impidiendo a las demandadas rebatirlas, generando indefensión . No existe extralimitación, sino que la cuestión controvertida es resuelta dentro de los hechos objeto de controversia.

CUARTO .- Según STS de 30 de junio de 2009 " La distinción entre obligación de medios y de resultados (" discutida obligación de medios y resultados ", dice la STS 29 de junio 2007 ( RJ 2007, 3871) , no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8651) , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 ( RJ 1997 , 940) , 7 de abril de 2004 ( RJ 2004 , 2608) , 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005 , 8547) , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3273)."

Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente."

Debe también aludirse a que según STS de 20 de enero de 2011 , con respecto a la información que debe recibir el paciente y el consentimiento del mismo expresa "...es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ).

Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan). , dice la STS 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , entre otras).

En el caso, la información se proporcionó a la paciente de una forma escrita y suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Cuestionar la forma de practicarse, o determinadas omisiones, como la inexistencia de UCI en la Clínica, no es más que un intento de buscar y obtener a través del motivo un criterio de imputación del facultativo inaceptable en un supuesto en el que la paciente no era desconocedora de la intervención a la que se sometía, como tampoco de las circunstancias de la clínica ..."

La STS de 7 de mayo de 2007 , resulta también ilustrativa al precisar "A) La responsabilidad médica sólo puede apreciarse cuando existe culpa o negligencia por parte del facultativo, que se concreta paradigmáticamente en la infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. No es aceptable la objetivación de la responsabilidad en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, como el que establece el artículo 1902 CC , ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del autor del daño ( SSTS de 30 de enero de 2004 , 15 de febrero de 2006 , 26 de julio de 2006 , 18 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007 , entre las más recientes).

Para que exista responsabilidad no es suficiente, sin embargo, con el elemento de la negligencia, pues se requiere la existencia de un nexo de causalidad establecido entre la conducta culposa del agente y el daño padecido. En el ámbito de la responsabilidad médica, la exigibilidad y características de este requisito ha sido destacada por las más recientes sentencias de esta Sala: SSTS de 15 de febrero de 2006 , 18 de julio de 2006 y 24 de enero de 2007 , entre otras.

La secuencia causal es susceptible de ser valorada en el plano estrictamente factual o fenoménico, en donde se desenvuelve la función del tribunal de instancia de valorar la prueba y fijar, en consecuencia, los hechos que deben considerarse probados, los cuales, salvo circunstancias procesales excepcionales que no son del caso, permanecen incólumes en la casación.

Sin embargo, la secuencia causal tiene un segundo tramo susceptible de valoración jurídica (y que por ello puede discutirse en casación), que se centra en la consideración de aquellos criterios con arreglo a los cuales no resulta razonable imputar objetivamente al médico interviniente el daño causado, cosa que ocurre cuando conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso se advierte que la conexión causal únicamente puede establecerse mediante hipótesis lejanas, dadas las circunstancias concurrentes -entre otros criterios- de intervención de terceros, limitación en cuanto al objeto y finalidad de la regla del oficio omitida, existencia de un riesgo de necesaria o voluntaria asunción por el paciente, existencia de riesgos del progreso, o construcción del nexo de causalidad mediante el regreso a episodios anteriores a partir de un episodio negativo que sólo en el momento de producirse revela la inadecuación del diagnóstico o del tratamiento seguido con anterioridad.

El test que sirve para contrastar la solidez de la cadena causal en estos casos -una vez descartada la objetivación absoluta de la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción- se relaciona con la necesidad de evitar criterios de responsabilidad incomprensibles o absurdos en el terreno de la práctica médica y de la debida asistencia al paciente. La labor de integración del nexo causal desde el punto de vista jurídico debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en términos de Derecho, y adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias.

La lex artis, entendida de esa forma, supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles ( STS 23 de septiembre de 2004 ). Y una vez más es menester acudir a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. "

Según STS de 22 de noviembre de 2007 , nuevamente, en cuanto al deber de información se deja expuesto que " ... reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SSTS de 28 de junio de 1997 , 27 de abril de 2001 , 22 de julio de 2003 y 29 de octubre de 2004 ). En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007 ). "

QUINTO .- Partiendo del resultado obtenido por las pruebas referidas en el fundamento segundo de esta resolución , inicialmente debe significarse que partiendo de los motivos considerados en la resolución apelada, para llegar al pronunciamiento condenatorio estimado , no comparte ésta Sala la valoración de que el tipo de anestesia o los días de hospitalización hubieran supuesto actuación culposa alguna de la codemandada Sra. Florinda , o práctica contraria a la lex artis , ni que hubieran influido en el resultado final de la intervención ni en el estado de la apelada, no existiendo prueba alguna que a tal conclusión conduzca, pues si bien el perito judicial fue el único de los peritos que estimó que el tipo de anestesia recomendado para operación de autos , es la general y el periodo de hospitalización de 24-48 horas, y que tales criterios se adoptaron más por criterios económicos , no existe prueba alguna que haga suponer que la anestesia elegida y el régimen de hospitalización vinieran desaconsejados , resultando antes bien habituales y además tampoco existe prueba alguna de que ni la anestesia ni la estancia hubieran incido negativamente en el resultado .

SEXTO. - Por lo que respecta a la indicación operatoria , Mastopexia ,tampoco comparte ésta Sala que constituya causa para fundar un pronunciamiento condenatorio , por haberse basado más en criterios económicos que médicos y parecer como no conveniente , dado el resultado tan escaso producido y dependiente de múltiples extremos , como expone la resolución apelada y ello resultando de lo actuado , por virtud de las periciales practicadas, que tal intervención es la idónea para conseguir una elevación de mamas, que era lo pretendido por la apelada, no siendo imprescindible y obligado que tal intervención vaya acompañada de una reducción mamaria , que además , debe considerarse, que fue aconsejada por la codemandada y rechazada por la paciente, cuando en la historia clínica obra , en el reverso del folio 160 , la frase "No quiere reducir", que no encuentra otra explicación, obviamente, que, que la reducción fue indicada y aconsejada y la paciente la rechazó, pues en caso contrario no se hubiera reflejado esa expresión, no pudiéndose tampoco obviar que en la historia clínica las consignaciones que se realizan se hacen de forma breve o resumida, no pudiéndose reflejar el integro de todas las conversaciones habidas entre facultativo y paciente. A la misma conclusión se llega a la vista del primer consentimiento informado, de 11 de julio de 2005, en el que como características de la intervención , se expone una mayor tensión por no reducción de volumen y riesgo de flacidez, lo que conduce nuevamente a suponer con certeza que la reducción fue comentada por la facultativa y rechazada por la paciente . Por tanto si la intervención era indicada a la finalidad pretendida y la reducción mamaria fue rechazada por la paciente, ninguna responsabilidad puede apreciarse en la apelante , cuando realizó la intervención convenida por aquella y actuó conforme a la lex artis, sin que pueda apreciase actuación negligente o culposa alguna por su parte, siendo el resultado finalmente obtenido consecuencia de múltiples factores independientes de su buen hacer, tales como el incremento de peso, pareciendo que la apelada experimento un aumento , según explicó en autos Doña. Vicenta y el hábito tabáquico , siendo la apelada fumadora habitual y viniendo advertida de que ello podría complicar la cicatrización , tal y como se infiere del consentimiento de 11 de julio de 2005, en el que se expresa " mala cicatrización por ser fumadora" y el de 28 de noviembre de 2005, en el que nuevamente consta " importante no fumar". Además no puede obviarse que para la cicatrización también es determinante el tipo de piel, como resulta de las diversas periciales y que la paciente fue debidamente informada de las complicaciones que pudiera haber en el proceso de cicatrización y en general de la cirugía practicada, similares a las de cualquier otra, siendo el consentimiento informado completo , como reconoció el perito juridicial Don. Silvio , y no garantizándose el resultado , por lo que no estima esta Sala que exista responsabilidad alguna por parte de la doctora apelante . La intervención era idónea, la negativa de la reducción mamaria de la paciente, estando debidamente informada sobre la conveniencia de su realización, ( pues en caso contrario no se hubiera hecho la mención que se recoge en la historia clínica y en el consentimiento ) se actuó por la facultativo conforme a la lex artis, y el resultando alcanzado no se considera que se deba a ninguna actuación imprudente o poco diligente de la doctora, siendo consecuencia de determinados factores independientes de tal actuación .

En consecuencia la apelación debe ser estimada , entendiendo que al resultado obtenido y con el que no está conforme la actora , no contribuyó ninguna actuaciones culposa o negligente de la Doctora codemandada , por lo que procede su absolución y la de la aseguradora codemandada.

SEPTIMO .- La estimación de los recursos de apelación determina la procedencia de desestimar la demanda , con imposición de las costas a la actora , conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C . y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada conforme al contenido del art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Florinda y el sostenido por la representación de Agrupación Mutual Aseguradora , Mutua de Seguros a Prima Fija , contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos dicha resolución ,absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, que se desestima, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia y sin expresa imposición de las de ésta alzada .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.