Sentencia Civil Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 500/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00220/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 500/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1268/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Candida

Procurador: D. Ignacio Batlló Ripoll

Letrado: D. José Luis Pérez Herráiz

Parte recurrida: FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES Y GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A.

Procurador: D. Jorge Deleito García

Letrado: D. Álvaro Lobato Lavín

SENTENCIA Nº 220/2012

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1.268/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante e impugnado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de marzo de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Candida representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Batlló Ripoll y asistida del Letrado D. José Luis Pérez Herráiz, así como los demandados FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES y GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García y asistidos del Letrado D. Álvaro Lobato Lavín.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada a instancia de Dña. Candida , representada por el Procurador Sr. Batlló Ripoll y asistida del Letrado D. José Luis Pérez Herraiz; contra FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES y contra SOCIEDAD GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A., representadas por el Procurador Sr. Deleito García y asistidas del Letrado D. Álvaro Lobato Lavín; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; sin hacer imposición de costas"

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó por la parte demandada escrito de oposición al recurso de apelación y formalizó impugnación de la sentencia, transcurriendo el plazo conferido al apelante principal para formular alegaciones. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día de cinco de julio de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Candida interpuso demanda de juicio ordinario contra FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES (en adelante, FOGAIN) y contra SOCIEDAD GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. (en adelante, GESTORA) en reclamación de la suma de 18.309,83 euros. La demanda se fundaba en el sistema de indemnización a los inversores previsto en el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, ante la imposibilidad de obtener la restitución de las cantidades entregadas a la empresa de servicios de inversión. A tal efecto señalaba la demanda que la Sra. Candida había efectuado diversas entregas de efectivo a la sociedad GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. por importe de 9.190.000 pts. y que poco antes de que destapara el entramado financiero de GESCARTERA se realizó una devolución a cuenta por importe de 6.143.500 pts., concretamente en fecha 14 de mayo de 2001, de lo que resultaba una cantidad pendiente de restituir que asciende a 3.046.500 pts. (18.309,83 euros) que constituye el importe de la reclamación dirigida a obtener el resarcimiento de la fallida inversión. La demandante cumplimentó los trámites indicados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en comunicación de fecha 9 de enero de 2002 (f. 43). En la misma se hacía referencia a las solicitudes de reintegro de inversiones y a que en fecha 10 de octubre de 2001 el Consejo de la CNMV adoptó el acuerdo de declarar que, a la vista de los hechos de los que tuvo conocimiento la propia Comisión y por razones directamente relacionadas con su situación financiera, GESCARTERA DINERO, A.V., S. A. no podía cumplir con sus obligaciones contraídas con los inversores. La CNMV reconoce que tal declaración genera para los clientes de dicha entidad el derecho a reclamar del Fondo de Garantía de Inversiones el reembolso de las cantidades de dinero y el importe correspondiente a los valores o instrumentos financieros que hubieran confiado a la misma para su registro, depósito o prestación de servicios financieros, hasta un límite de 20.000 euros. Se remite la CNMV al Real Decreto 948/2001, de 30 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores, y añade que la atención al pago de indemnizaciones corresponde a la Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S.A.

Seguidos los trámites indicados, finalmente la GESTORA comunicó a la Sra. Candida que tras efectuar labores de comprobación no fue posible acreditar la existencia de una posición acreedora frente a GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. a la fecha de su declaración de incumplimiento (10 de octubre de 2001). En dicha comunicación de fecha 14 de abril de 2005 (f. 29), se indica que, en caso de desacuerdo podría acudir a los Tribunales de Justicia ordinarios, dado que la GESTORA no tiene condición de Administración Pública, e iniciar las acciones que estimase conveniente.

En su contestación a la demanda, el FOGAIN y la GESTORA alegaron como excepción la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la sociedad GESCARTERA DINERO, A.V., S.A., así como la litispendencia respecto de las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en procedimiento abreviado 240/2001, en cuanto muchos de los inversores perjudicados se personaron para que les fuera reconocida su posición acreedora, y respecto de quienes no han procedido a realizar su reserva de acción civil sus reclamaciones frente a GESCARTERA se sustancian a través del Ministerio Fiscal. Con fecha 25 de marzo de 2008 la Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional había dictado sentencia que fue recurrida ante el Tribunal Supremo.

Dicha contestación a la demanda, en cuanto al fondo de la pretensión, señalaba que el proceso de identificación de los clientes de GESCARTERA había sido realizado por peritos del Banco de España designados judicialmente y que, aunque la Sra. Candida aparecía en la Base de Datos del Banco de España como cliente, únicamente constaba que en fecha 14 de mayo de 2001 retiró su inversión por importe de 6.143.500 pts. y añade que la citada sentencia dictada por la Audiencia Nacional no reconocía a la Sra. Candida como perjudicada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, tras rechazar las excepciones alegadas por la parte demandada, desestimó la demanda por entender que no resultaba acreditada la relación contractual de la actora con GESCARTERA, A.V., S.A., ni la entrega de dinero para su gestión, ni la existencia de saldo a su favor.

SEGUNDO. Frente a la anterior resolución se alza el recurso de apelación por entender que de la prueba practicada resulta acreditado que la Sra. Candida era cliente de GESCARTERA y que siguió las indicaciones de la propia GESTORA respecto a los trámites necesarios para que el FOGAIN hiciera frente a sus responsabilidades frente a los inversores. Añade que las aportaciones efectuadas, que ascendían a 9.190.000 pts., se acreditan por el documento nº 2 acompañado a la demanda, consistente en un recibo de GESCARTERA de fecha 30.04.1998 y la restitución de la suma de 6.143.500 pts. no ha sido discutida, de lo que resulta un saldo favorable por la cantidad reclamada de 18.309,83 euros. Concluye señalando que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva de valor, y que la parte demandada no ha acreditado la restitución de la totalidad de las inversiones.

En su escrito de oposición señala la parte apelada que lo único que consta es la restitución de la inversión por importe de 6.143.500 pts., lo que se desprende del informe de los peritos del Banco de España y así se le comunicó a la Sra. Candida , en cuanto no se podía deducir de la documentación recabada que mantuviese una posición acreedora, por lo que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia resulta correcta.

La parte apelada impugnó la sentencia a fin de que fueran estimadas las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo y litispendencia en los términos en que fueron planteadas en la primera instancia.

Para seguir un orden lógico hemos de pronunciarnos en primer lugar sobre las excepciones alegadas por el FOGAIN y la GESTORA. Previamente señalaremos que, aunque la cuestión no se suscitó en la primera instancia, el FOGAIN carece de personalidad jurídica, tal y como establece el artículo 2.4 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto , sobre sistemas de indemnización de los inversores, de modo que su representación y gestión, así como las obligaciones de hacer frente a cualesquiera pagos que en concepto de indemnización deban satisfacerse con cargo al FOGAIN, de acuerdo con el citado Real Decreto y con la Ley del Mercado de Valores, corresponde a la Sociedad Gestora ( artículo 20.4ª del real Decreto 984/2001 ).

Tanto la cuestión relativa a la litispendencia como la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la sociedad GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. no pueden resolverse sin tener en cuenta la acción ejercitada y su fundamento legal.

El artículo 77 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en la redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la mencionada Ley, reguló la nueva figura del Fondo de Garantía de Inversiones, incorporando al ordenamiento jurídico español la Directiva 97/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores. Su finalidad es ofrecer a los inversores no profesionales una cobertura cuando no puedan obtener de una empresa de inversión o de una entidad de crédito el reembolso de las cantidades de dinero o la restitución de los valores o instrumentos financieros que les pertenezcan y que aquéllas tuvieran en depósito con motivo de la realización de servicios de inversión.

Como podemos comprobar se trata de una cobertura independiente, que solo requiere el cumplimiento de los presupuestos establecidos en dicho precepto y en el desarrollo que ofrece el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores. En consecuencia, el desencadenante para poder exigir la cobertura es que la empresa de servicios de inversión sea declarada insolvente, ya sea por vía judicial, o por vía administrativa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En el caso que nos ocupa el día 10 de octubre de 2001 el Consejo de la CNMV adoptó el acuerdo de declarar, a la vista de los hechos de los que tuvo conocimiento y por razones relacionadas con la situación financiera de GESCARTERA DINERO, A.V., S.A., que dicha sociedad no podía cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores. Así se desprende de la propia comunicación que dirige la CNMV a la Sra. Candida (f. 43). Esta declaración se efectúa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 5.1.b) del Real Decreto 948/2001 .

Sobre este presupuesto, la Ley del Mercado de Valores, en el apartado séptimo del citado artículo 77 , reconoce el derecho de los inversores a la restitución de sus aportaciones con cargo al Fondo, hasta el límite legalmente previsto:

Los inversores que no puedan obtener directamente de una entidad adherida a un fondo el reembolso de las cantidades de dinero o la restitución de los valores o instrumentos que les pertenezcan podrán solicitar a la sociedad gestora del mismo la ejecución de la garantía que presta el fondo (.)

Y, en su desarrollo, el apartado segundo del artículo 5 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto , sobre sistemas de indemnización de los inversores contempla el mismo derecho:

Una vez producida alguna de las declaraciones a que se refiere el apartado anterior, los inversores tendrán derecho a reclamar del fondo, con el límite cuantitativo establecido en el artículo 6, el reembolso de los recursos dinerarios y la devolución del valor dinerario de todo valor o instrumento financiero que tengan depositado o registrado en la empresa de servicios de inversión, cuando estos activos estén vinculados a servicios o actividades de los comprendidos en el ámbito definido en el artículo 4 de este Real Decreto .

En consecuencia nos encontramos con una acción específica, que no se dirige contra la empresa de servicios de inversión, ni está fundada en los hechos a los que se refieren las actuaciones penales como derivada de un delito, sino que se ejercita directamente contra la Sociedad Gestora del Fondo de Garantía de Inversiones a consecuencia de la imposibilidad de obtener el reembolso de las aportaciones, y que hace valer un derecho que únicamente tiene como presupuesto la precitada declaración de la CNMV.

Precisamente el ejercicio de este derecho de garantía por parte de los inversores dio lugar a que muchos no hicieran valer perjuicio alguno en las diligencias penales, y así lo puso de manifiesto la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2008 por la Sala Penal de la Audiencia Nacional :

"[.] muchos de los perjudicados han cobrado todo o parte de sus saldos netos del FOGAIN, como se aprecia en el largo listado que acompaña a su escrito de fecha 3-12-2007 (folios 926 a 1080 del tomo 3 de la pieza separada de actas del juicio), por el que comunica que ha abonado a los perjudicados que menciona un total de 25.485.473,90 euros (equivalentes a 4.240.426.060 pesetas) en los 1.858 pagos que detalla."

Y en otros casos, ante la negativa a la restitución, los inversores acudieron a los tribunales para hacer valer su derecho ( Sentencia de 1 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13 ª).

La excepción de litispendencia y la correlativa excepción de cosa juzgada requieren que, entre el proceso que sirve de precedente y aquel en que se invoca o suscita, exista la más perfecta identidad de sujetos, calidad con que litigan, objeto y "causa petendi", identidades reiteradamente exigidas por la jurisprudencia en multitud de sentencias. Ello es aplicable no sólo cuando la cuestión ha sido objeto de enjuiciamiento ya en otro procedimiento civil anterior, sino también cuando lo ha sido en un proceso penal en el cual se haya ejercitado conjuntamente la acción civil frente a la misma parte receptora de la reclamación, habiendo recaído sentencia condenatoria en dicha causa penal pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 110 , 111 y, singularmente, 112 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la acción civil es ejercitada conjuntamente con la penal, salvo que sea renunciada o se reserve expresamente para ejercitarla una vez concluido el juicio criminal, de modo que los pronunciamientos de condena acordados en materia civil en el proceso penal producen el efecto consuntivo de la acción, cuyo agotamiento en esa vía penal gana el efecto de cosa juzgada, siempre dejando a salvo determinados supuestos

La sentencia del TS de 20 de mayo de 2003 , con remisión a lo consignado en la sentencia de la misma Sala de 12 de julio de 1993 , "relativa al ejercicio de la acción civil en juicio penal previo, o sea, cuando sobre unos hechos presuntamente delictivos se sigue el correspondiente juicio criminal en el que la parte perjudicada, además de ejercitar la acción penal, ejercita también la civil derivada del delito o falta enjuiciado, dice que la sentencia condenatoria que recaiga en dicho juicio penal, en la que además de la pena correspondiente al delito o falta cometidos, condena también al acusado y a los responsables civiles subsidiarios a la indemnización correspondiente, a virtud de la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, impide que pueda volver a promoverse un juicio civil posterior sobre los mismos hechos (non bis in idem), al haber quedado ya agotada o consumida la acción civil correspondiente y producir por tanto la referida sentencia penal condenatoria la excepción de cosa juzgada en el posterior proceso civil [.]".

En el presente procedimiento no se está ejercitando ninguna acción civil contra GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. derivada del delito enjuiciado, sino que se hace valer un derecho de garantía específico que otorga la Ley del Mercado de Valores a los inversores no profesionales con cargo al Fondo de Garantía de Inversiones y frente a la Sociedad Gestora de dicho Fondo, de modo que cae por su base el fundamento de la pretendida litispendencia. Dicho efecto, como el de la cosa juzgada, solo se produce, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 y 742 L.E.Crim ., respecto a las cuestiones referentes a la responsabilidad civil "que hayan sido objeto del juicio" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002 , entre otras muchas).

Y otro tanto hemos de señalar en relación a la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada GESCARTERA DINERO, A.V., S.A., pues los inversores tienen reconocido un derecho que pueden hacer valer frente a la GESTORA sin que se requiera ni el ejercicio previo ni el simultáneo de acciones contra la empresa de servicios de inversión, sociedad que no resulta afectada por la resolución más que de un modo reflejo, en cuanto, como establece el artículo 7 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto , sobre sistemas de indemnización de los inversores, por el mero hecho del pago de las cantidades garantizadas, el fondo se subrogará en los derechos que los inversores ostenten frente a la empresa de servicios de inversión. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores, la doctrina jurisprudencial creadora de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que no concurren respecto a terceros solo afectados de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión.

En el caso que nos ocupa el único presupuesto para el ejercicio del derecho que ostentan los inversores frente a la Sociedad Gestora, es la declaración por la CNMV de que la empresa de servicios de inversión no puede, a la vista de los hechos de los que haya tenido conocimiento y por razones directamente relacionadas con su situación financiera, cumplir las obligaciones contraídas con los inversores.

Visto lo expuesto, y aunque el anterior análisis de las excepciones opuestas es necesario en todo caso para resolver el recurso de apelación, procedería además en todo caso desestimar la impugnación de la sentencia formulada por el FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES y GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. por ausencia de gravamen, dado que nos encontramos ante una sentencia desestimatoria de la pretensión y dicha causa de inadmisión se convierte en el presente trámite en causa de desestimación.

TERCERO. El recurso de apelación interpuesto por Dª Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, se centra en la valoración de la prueba practicada, que se refiere a los documentos obrantes en las actuaciones.

Analizadas las excepciones a las que hemos hecho mención, un primer aspecto a examinar es la condición de la Sra. Candida de cliente de GESCARTERA DINERO, A.V., S.A., condición que rechaza la sentencia. No obstante hemos de matizar dicho pronunciamiento, puesto que si observamos el conjunto de los fundamentos de la sentencia, lo que en realidad viene a significar es que con la restitución de la suma de 6.143.500 pts. había concluido la relación de la actora con la empresa de servicios de inversión.

Es evidente que la Sra. Candida era cliente de GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. puesto que, de otro modo, carecería de sentido la restitución de dicha cantidad. Lo relevante es determinar si la restitución comprendía el total de sus aportaciones. Por el mismo motivo es evidente que tales aportaciones habían sido realizadas, de manera que es necesario analizar si puede aceptarse que se hubieran efectuado por la cantidad que se pretende en la demanda.

La parte apelada considera que no constan las aportaciones en el informe elaborado por los peritos del Banco de España que fue presentado en las diligencias penales. Únicamente aparece la Sra. Candida en la base de datos del Banco de España como cliente, y lo único que consta es que el 14 de mayo de 2001 retiró su inversión por importe de 6.143.500 pts.

Una primera contradicción que se aprecia es que conste lo que se denomina "retirada verificada" - que no significa tampoco que sea el total de la inversión - y por el contrario no figure la fecha en la que fuera efectuada la aportación. Si consta la retirada es porque se habían efectuado aportaciones y no se explica que conste la retirada de fondos por ese importe y no consten a qué aportaciones se refiere. En definitiva, lo que muestra este hecho es la precariedad de los datos de que disponían los peritos o el propio Banco de España, de manera que no puede concluirse del informe que lo restituido fuera la totalidad de la inversión cuando no constan datos de las aportaciones.

Esta precariedad se explica de la propia declaración de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 25 de marzo de 2008, declaración en lo sustancial aceptada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de fecha 13 de octubre de 2009 , que resolvía los recursos de casación interpuestos. En dicha declaración de hechos probados se afirmaba lo siguiente:

SEXTO.- Concreción de las conductas desplegadas.

A la despatrimonialización de Gescartera Dinero S.A. y demás empresas de su influencia, y al consiguiente desvío de los fondos que, en efectivo y en títulos valores, le confiaron los clientes, se ha llegado por las actividades de personas que trabajaban en labores de dirección de la misma y de A.G.P, así como de otras que, interna y externamente, colaboraron en el desarrollo y mantenimiento de una situación aparentemente normalizada pero que en realidad constituía mera fachada a cuya sombra se llevaba a efecto una premeditada, sistemática y persistente maniobra de desapoderamiento de los capitales y valores invertidos por los clientes.

Es decir, a través de la sociedad de inversión se llevaron a cabo actuaciones delictivas tendentes a su despatrimonialización, apoderándose de las inversiones de los clientes.

Y en otro de los apartados se hace referencia a aspectos contables que evidencian la falta de control e irregularidades sobre las cuentas que explican en este caso, y en otros, que no quedara reflejo de las operaciones (hecho segundo):

El 9-12-1998 se mantuvo una reunión entre los miembros de la División de Supervisión de la C.N.M.V. y los representantes de Gescartera Dinero, para comunicarles el inicio de la cuarta actuación, cuyo objeto era la revisión de las modificaciones realizadas por Gescartera Dinero con respecto a las incidencias puestas de manifiesto en la visita anterior (años 1997-98).

En esta cuarta inspección, el equipo de técnicos solicita un listado de clientes con saldos entregados en patrimonio y de la liquidez de las cuentas donde están depositados los mismos, respondiendo Gescartera Dinero que existe un total de 778 clientes sobre 977 y que el saldo asciende a 5.781.155.226 pesetas, que no concuerda con el saldo de Bankinter a 3-12-1998, que era de 1.263.134.086 pesetas. Esta diferencia de saldos correspondiente al mes de diciembre de 1998 denotaba un desfase aproximado de 4.500 millones de pesetas. Ante los continuos requerimientos de la C.N.M.V., los responsables de Gescartera evitan contestar de forma directa. Al requerir cuentas individualizadas de cada cliente y sus saldos asignados, los técnicos detectaron el uso de una cuenta global de gestión de patrimonio de clientes aperturada en Bankinter, que denominan 111, lo que constituye otra irregularidad, pues el patrimonio entregado por cada cliente debe depositarse en una cuenta de valores individual con poder de disposición por parte de la Agencia de Valores y cuyo titular debe ser el cliente, de tal forma que se conozca perfectamente y en cualquier momento cuál es la situación real de su inversión. Sobre la liquidez, se presentan certificaciones y extractos preparados por la misma sociedad y firmados por sus apoderados donde no figuran números de cuentas y que recogen datos no solicitados por la C.N.M.V., justificándose los movimientos por documentación interna elaborada por la propia Gescartera. Además, se detectan una serie de disposiciones en efectivo a través de talones bancarios cobrados en caja que no tienen justificación aparente o se han realizado por personas cuya participación o función en el grupo Gescartera no está acreditada. Se intenta evitar dar una contestación directa, utilizando para ello conceptos muy poco claros sobre la opción de gestión del patrimonio de los clientes, aportando documentos elaborados por la misma Gescartera, no facilitando documentos de entidades bancarias y retrasando el cumplimiento de las recomendaciones de la C.N.M.V. sobre la desaparición de la cuenta global en Bankinter y traspaso a cuentas individualizadas. Se duda de la liquidez real de la entidad y de la posible lesión al patrimonio de los clientes, cuyas inversiones se encuentran sin individualizar en las cuentas globales, especialmente después del incidente con el Arzobispado de Valladolid, cuando costó tiempo que se reconociera la existencia de 1.000 millones de pesetas aportados, no contabilizados y devueltos subrepticiamente ante la intensidad de la supervisión.

Así, pues, la Unidad de Supervisión de la C.N.M.V., integrada por Teodulfo y su equipo, detecta que, además de las irregularidades de 1997-1998, existen problemas de liquidez, gestión de patrimonios a través de cuentas globales y un desfase patrimonial de unos 4.500 millones de pesetas, a cuya definitiva concreción pone continuos obstáculos la dirección de la empresa inspeccionada. Con motivo de estos impedimentos, el Consejo de la C.N.M.V. decide, en fecha 6 de abril de 1999, la incoación de expediente."

Ante esta situación, que muestra los motivos por los que no constaban las aportaciones realizadas, hemos de reiterar que el hecho de que no figuren en los datos de que disponía el Banco de España no significa que no existieran dichas aportaciones, lo que obliga a considerar los propios documentos expedidos por GESCARTERA DINERO, A.V., S.A. y, en concreto, el recibo de las aportaciones realizadas que se aporta junto con la demanda como documento nº 2 (f. 16).

Hay que añadir que dicho documento no fue objeto de impugnación en cuanto a su autenticidad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 427 LEC , en la audiencia previa cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad. Según consta en el acta de la audiencia previa (f. 148) no se efectuaron impugnaciones a tal efecto.

La expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 y 14 de Junio del 2010 , entre otras). De este modo nos encontramos con un documento que sirve precisamente de recibo de las aportaciones y que fue emitido por la propia empresa de servicios de inversión. Hemos comprobado además que, dadas las irregularidades contables existentes en la sociedad, no era posible obtener datos de aportaciones, aportaciones que indudablemente existieron puesto que, de otro modo, no tendría sentido la restitución de la cantidad de 6.143.500 pts. efectuada el 14 de mayo de 2001. Y si no constaban en la contabilidad las aportaciones difícilmente puede concluirse que la restitución alcanzara el total de la inversión, de manera que el único modo que tenía la inversora de acreditar las aportaciones es el propio recibo facilitado por GESCARTERA, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, lo que nos lleva a tener por acreditado que el total de las aportaciones ascendía a 9.190.000 pts., de lo que se desprende una posición acreedora de la Sra. Candida por la suma de 18.309,83 euros, cantidad que le debe ser reembolsada en aplicación del derecho de garantía que presta el Fondo en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 LMV y 5.1 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto , sobre sistemas de indemnización de los inversores.

Visto lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto, si bien efectuando el pronunciamiento únicamente en relación a GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. sin que ello afecte a la estimación de la demanda.

CUARTO. Dada la desestimación de la impugnación de la sentencia promovida por la parte apelada, las costas derivadas de la misma deben ser impuestas a la parte impugnante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso con arreglo al precepto citado. Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Candida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y en su lugar:

Estimamos la demanda interpuesta por Dª Candida contra FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES y contra SOCIEDAD GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. y condenamos a SOCIEDAD GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. a que abone a la actora la suma de dieciocho mil trescientos nueve euros con ochenta y tres céntimos (18.309,83 Ñ), más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

No cabe efectuar imposición expresa de las costas derivadas del recurso de apelación.

DESESTIMAMOS la impugnación de la citada sentencia promovida por FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES y SOCIEDAD GESTORA DEL FONDO GENERAL DE GARANTÍA DE INVERSIONES, S.A. con imposición a dicha parte de las costas derivadas de la impugnación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.