Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 97/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE:20.05.2-17/001342

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0001342

Procedimiento /Prozedura:Pro.ordinario / Proz.arrunta 97/2017 - B

Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO

Demandante /Demandatzailea: Carmen , Dionisio , ZARPAL S.A., Leocadia , Humberto , Octavio y Jose Carlos

Abogado/a /Abokatua: XABIER LANDERA LURI, XABIER LANDERA LURI, XABIER LANDERA LURI, XABIER LANDERA LURI, XABIER LANDERA LURI, XABIER LANDERA LURI y XABIER LANDERA LURI

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU y MARIA ZABALETA D ANJOU

Demandado/a /Demandatua: GRUPO INGEMAR S.L.

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a /Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 220/2017

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: 13 de octubre de dos mil diecisiete

PARTE DEMANDANTE: Carmen , Dionisio , ZARPAL S.A., Leocadia , Humberto , Octavio y Jose Carlos

Abogado/a: XABIER LANDERA LURI.

Procurador/a: MARIA ZABALETA D ANJOU.

PARTE DEMANDADAGRUPO INGEMAR S.L.

Abogado/a: ANGEL PEREZ PARDO DE VERA y MARIA ENCARNACION PEREZ-PUJAZON MILLAN

Procurador/a: PABLO JIMENEZ GOMEZ

OBJETO DEL JUICIO: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO SOBRE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Zabaleta DŽAnjou, en nombre y representación de D. Humberto , Cipriano , Octavio , Gumersindo , Jose Carlos , Pablo , Leocadia , Carmen , Dionisio , Y ZARPAL S.A, se presentó demanda de juicio ordinario, con entrada el 7 de febrero de 2017 en el Juzgado Decano y turnada a este Juzgado el 9 de febrero de 2017, contra GRUPO INGEMAR S.L, en la cual ejercitaba acción de impugnación de la Junta General de Socios celebrada el día 22-10-2016, pidiendo la declaración de nulidad de la citada Junta y de los acuerdos adoptados en la misma, dejandolos sin efecto con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

La nulidad de la Junta General de Socios celebrada el 22 de octubre de 2016 y de los acuerdos adoptados en la misma se pide por los siguientes motivos:

1.- La Junta fue convocada por un Consejo de Administración deficitario, que no solo era inferior al minimo establecido en los estatutos ( 3 miembros), sino tambien al minimo exigido legalmente.

2.- Aunque el primer punto del dia era relativo al nombramiento de nuevos consejeros, el consejo no pudo recomponerse por el nombramiento de nuevos que completaran el minimo de tres.

3.- El Consejo de administración acefalo no podia convocar junta para otra finalidad que no fuera completar la vacante.

Se considerarian infringidos los art. 171, 191, 222, 245 y concordantes de la LSC y los arts. 16º, 19º y 20º de los estatutos.

4.- La mesa de la Junta se constituyó con la presidencia del Sr. Basilio , con lo que se infringe el articulo 191 LSC y 14º de los estatutos.

5.- Incumplimientos legales derivados de la actuación del Sr. Basilio como consejero pese a que su cargo está caducado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada para que compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo cual se verificó en tiempo y forma, por el Procurador Don Pablo Jimenez Gomez en nombre y representación de la demandada GRUPO INGEMAR S.L, mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, en el que se oponía a la estimación de la demanda porque los vicios o defectos denunciados no son relevantes, lo que convierte en inimpugables a los acuerdos aprobados:_

1.- En cuanto a la convocatoria de la Junta impugnada, se entiende que la infracción sería subsumible en los apartados c) y d) del art. 204.3. LSC.

2.- Las demás infracciones serian subsumibles en el supuesto considerado en el apartado a) del art. 204.3 LSC que excluye del ambito de las impugnaciones aquellas que se funden en infracciones procedimentales de escas trascendencia real.

Se planteaba cuestión incidental de previo pronunciamiento

3.- En cuanto al fondo del asunto se alegaba lo siguiente:

- La vacante de uno de los tres miembros que componen el consejo de administración no impide la valida constitución del mismo por la concurrencia de los dos restantes sí deciden en unanimidad.

- El administrador con cargo caducado continuaba de facto ejerciendo sus funciones en virtud de prorroga tácita en atención al principio de conservación de la empresa, pues los intentos de reconstruir el organo de administración habian resultado fallidos, en concreto, así se vio en la Junta de 30-6-16. En todo caso, dada la mayoría existente, la actuación del Sr. Basilio careció de trascendencia en la adopción de los acuerdos impugnados

- El acuerdo de convocatoria de junta es valido pues lo adoptan por unanimidad dos consejeros con cargo vigente, es decir, mayoría generada por el voto de dos consejeros en un consejo de tres.

- La doctrina de la DGRN avala la constitución del órgano de administración y tambien los acuerdos adoptados por unanimidad de los consejeros con cargo vigente durante el tiempo en que permanezca vacante el cargo del tercer consejero; no estamos en un supuesto de acefalia del órgano de administración.

- Tambien son validos los acuerdos adoptados por la Junta.

TERCERO.-Suspendido el curso de los autos, por Auto de 11 de mayo de 2016 se resolvió estimar parcialmente la cuestión de previo pronunciamiento denunciada por la parte demandada, declarando que no son impugnables los acuerdos sociales adoptados durante la junta general de socios de GRUPO INGEMAR S.L., de 22 de octubre de 2016 sino por los motivos denunciados relativos al organo convocante de la Junta, al cual queda reducido el objeto del pleito, al no considerar relevantes los otros motivos denunciados y se alzó la suspensión del proceso, acordando la continuación del procedimiento.

CUARTO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa al juicio que señala la Ley, en la misma no pudo llegarse a un acuerdo.

Se admitieron com pruebas declaraciones de testigos a instancia de ambas partes.

QUINTO.- En en el acto del juicio, se precticó la prueba propuesta y, tras las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda por la parte actora ejercitando acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General de GRUPO INGEMAR S.L, de 22 de octubre de 2016, solicitando la nulidad de pleno derecho de la Junta, y por ende los acuerdos en ella adoptados. Funda su pretensión de nulidad de la Junta General en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital , ya que la convocatoria de Junta fue indebidamente realizada, puesto que el Consejo de Administración se hallaba formado por un número de miembros inferior al fijado estatutariamente, y resultar por ello todos los acuerdos adoptados ajenos a la única finalidad permitida por la legislación societaria, siendo por tanto nulos de pleno de derecho.

Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, despues de la resolución con estimación parcial del incidente de previo pronunciamiento planteado por la parte demandada en orden al caracter o no esencia de los motivos de impugnación, el objeto del proceso queda reducido a los siguientes motivos de impugnación:

1.- La Junta fue convocada por un Consejo de Administración deficitario, que no solo era inferior al minimo establecido en los estatutos ( 3 miembros), sino tambien al minimo exigido legalmente.

2.- Aunque el primer punto del dia era relativo al nombramiento de nuevos consejeros, el consejo no pudo recomponerse por el nombramiento de nuevos que completaran el minimo de tres.

3.- El Consejo de administración acefalo no podia convocar junta para otra finalidad que no fuera completar la vacante.

La parte demandada se opone a dicha pretensión, defendiendo la validez de los acuerdos adoptados en la Junta General, negando defecto alguno en la convocatoria de Junta, pudiendo actuar válidamente el órgano de administración a pesar de contar con un número de miembros inferior al establecido en los estatutos, ya que poseían quórum para seguir actuando.

SEGUNDO.-El artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone 'Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Se ejercita por la parte actora acción de nulidad de la Junta General de 20 de octubre de 2016, y por ende de los acuerdos en ella adopatados, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 171 LSC, ya que la Junta se convocó y celebró incumpliendo dicho precepto, puesto que el Consejo de Administración de la mercantil demandada en el momento de convocatoria se hallaba formado por un número de miembros inferior al establecido estatutariamente, por lo que no podía convocarse Junta sino a los solos efectos de proceder al nombramiento de un numero suficiente de consejeros, lo cual no ocurrió aquí, en el que el orden del día contenia otros puntos y, además, el relativo al nombramiento de nuevos consejeros fue fallido en la voitación, siendo por tanto la citada Junta General nula, por vulneración de las normas formales de naturaleza imperativa que rigen las convocatorias de Juntas Generales de Socios en las sociedades de responsabilidad limitada, y todos los acuerdos propuestos y aprobados ajenos a la única finalidad permitida por la normativa societaria, esto es el nombramiento de administradores para llegar al mínimo estatutariamente fijado.

No es discutido que el numero de consejeros minimo es de tres y que el consejo que convoca la Junta está compuesto por dos miembros con cargo vigente y otro caducado, el del Sr. Basilio , desde que se celebró la Junta de 30 de junio de 2016, posterior al transcurso de cinco años desde su nombramiento y en la cual habia un punto relativo al cese y nombramiento de consejeros por aplicación del art. 222 LSC.

TERCERO.-La junta general de socios es el órgano supremo de toda sociedad, al que le corresponde la expresión y formación de la voluntad social. Su carácter supremo y esencial se extrae de la regulación que del mismo realiza Ley de Sociedades de Capital. La junta general puede celebrarse en dos modalidades, como ordinaria y como extraordinaria, siendo competente en ambos casos para su convocatoria el órgano de administración, a salvo supuestos especiales que la propia ley regula, a tenor de lo que dispone hoy el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: ' La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad'. El artículo 167 LSC dispone 'Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos.'

En este caso, el órgano de administración de la sociedad es colegiado; si existe consejo de administración, a él le corresponde, y no a los administradores separadamente, la facultad de convocar. Es necesario que previamente se acuerde por el consejo el convocar la junta ( Sentencias del TS de 14 de marzo de 2005 y de 14 de marzo de 2005 ).

El artículo 171 LSC, que recoge el artículo 45.4 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , prevé una modalidad especial de convocatoria judicial de junta para las crisis de acefalia de la sociedad estableciendo que 'En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto'. En este supuesto especial que no precisa de actuación alguna del socio instante, de la convocatoria judicial previa a la solicitud judicial, el posible objeto se delimita al nombramiento de nuevos administradores.

Partiendo del hecho no discutido entre las partes, de que la convocatoria de Junta General de la mercantil demandada se realizó por Consejo de Administración formado por un número de miembros con cargo vigente por debajo del mínimo fijado legal y estatutariamente, procede determinar las consecuencias que de dicha decisión se derivan.

Así, el art. 247.1 LSC reseña que 'En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.'

El art. 20 de los estatutos de la sociedad indica que para que haya acuerdo será necesaria la concurrencia, entre presentes y representados, de la mitad mas uno de sus miembros (doc. 17 de la demada). Según modificación estatutaria acordada por Junta de 23 de marzo de 2012, el numero minimo de miembros del Consejo de Administración asciende a 3 y éste era el numero de miembros del consejo desde la Junta de 29 de junio de 2013.

Se puede considerar que el regimen legal previsto para la sociedad de responsabilidad limitada constituye un limite para regulación estatutaria, de modo que, si los estatutos no recogen otra cosa, el consejo estará validamente constituido si concurren a la reunión, presentes o representados la mayoría de los vocales.

Aquí hay una previsión estatutaria que habla de la concurrencia necesaria para adoptar acuerdos de la mitad mas uno de los mimbros del consejo, lo cual no puede sino interpretarse tambien como una exigencia para la valida constitución. Siendo los mimbros 3, esta mitad mas uno no puede interpretarse sino en el sentido de que son dos, pues en caso contrario habría una exigencia de concurrencia necesaria de todos los miembros del consejo.

En el caso presente, el Sr. Basilio tenia su cargo caducado de conformidad con el art. 222 LSC, lo cual no es discutido; siendo así, en principio, dado que quedaban dos consejeros con cargo en vigor y los dos concurren al consejo y votan en el mismo sentido, hay que entender el consejo debidamente convocado y los acuerdos adoptados por mayoría.

El art. 171 LSC, en lo tocante a Consejos de administración, se refiere a aquellos supuestos en los que han cesado o fallecido la mayoría de los mimbros del Consejo, lo cual no es el caso presente en el que la mayoría, dos, permanece con el cargo en vigor.

CUARTO.-No obstante lo anterior, lo cierto es que el art. 242.1 LSC exige una composición minima de 3 miembros para el consejo de administración y aquí, si bien los estatutos son conformes a la Ley y, por tanto, esta previsto este numero minimo legal, lo cierto es que en la realidad el organo de administración tiene un numero de miembros inferior al minimo legal.

Lo anterior, a nuestro entender exige una interpretación conjunta de las normas indicadas y la misma pasa por la consideración de que la validez de la convocatoria determinada por la concurrencia y votación de la mayoria de los miembros del consejo de administración está condicionada a que contenga un punto del dia relativo a completar el consejo de administración hasta el numero minimo legal, por cuanto que, en caso contrario, se podria dar una pervivencia continuada en el tiempo de una situación anómala e ilegal como sería un consejo de administración por debajo del numero minimo legal, actuando en realidad como dos administradores mancomunados, lo cual sería contrario a los estatutos que preven expresamente que el gobierno de la sociedad recae en el consejo de administración.

Esta exigencia concurre en el presente caso, en el que el orden del día preveía un punto relativo al nombramiento de consejeros; a nuestro entender, el hecho de que contenga otros puntos del dia diferentes no afecta a la validez de dicha convocatoria, como se desprende de la interpretación que hace la St. TS de 9 de diciembre de 2010 :

'37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin.'

Cuestión diferente es la validez de los acuerdos que se adopten en relación con los otros puntos del dia en casos, como el presente, en los que la aprobación del primer punto del orden del día no se da y, por tanto, no se completa el consejo, que sigue estando por debajo del numero minimo legal.

Dicho así, del mismo modo que entendemos que la convocatoria esta condicionada a que se intente recomponer el consejo, consideramos que el resto de los acuerdos adoptados lo está a que el consejo se haya recompuesto y por las mismas razones indicadas, por no poder permitirse en tiempo una situación anómala en la que la sociedad sigue funcionando, convocando Juntas y adoptando acuerdos con un órgano de administración que no se corresponde con el previsto en los estatutos, puesto que un consejo de administración de dos miembros no es tal, sino uno compuesto con dos administradores mancomunados en la práctica; para evitar ésto hay dos opciones, o recomponer el órgano o cambiar de sistema de administración, lo cual no se dió en la Junta que nos ocupa.

QUINTO.-Estamos, entendemos, en un supuesto diferente del que se da en la Resolución de la DGRN de 14-3-2016, BOE 83/2016, de 6 abril 2016, que es invocada por la parte demandada, dado que en la misma se recompone el organo de administración incompleto con el nombramiento de nuevos consejeros.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Junta convocada por el consejo de administración no debe entenderse en sí nula, por cuanto que contenía el punto del día referido a la regularización del órgano de administración; una vez aclarado ésto, dado que no se pudo completar el consejo en la propia junta, los acuerdos adoptados en base a los restantes puntos del orden del dia deben de reputarse nulos al estar condicionada su valida inclusión en la convocatoria a la aprobación del primer punto.

Indicado lo anterior, ello constituye una estimación en lo esencial de la demanda

SEXTO.-No obstante, la estimación en lo esencia, las dudas juridicas que se nos plantean y la escasa jurisprudencia sobre el caso, nos hace inclinarnos por la no condena en costas, de conformidad con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando en lo esencialla demanda presentada por la Procuradora Doña María Zabaleta DŽAnjou, en nombre y representación de D. Humberto , Cipriano , Octavio , Gumersindo , Jose Carlos , Pablo , Leocadia , Carmen , Dionisio , Y ZARPAL S.A, contra GRUPO INGEMAR S.L sobre impugnación de la Junta General de Socios celebrada el día 22-10-2016, se acuerda declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, dejandolos sin efecto con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

Todo ello sin pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196000000009717, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de octubre de 2017.