Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 62/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/005479

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0005479

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 62/2019 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 1041/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benito

Procurador/a / Prokuradorea:CARLA FUENTE RUEDA

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO RUANO ALCUBILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Borja y Dulce

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:MARIA GONZALEZ ZULOAGA y MARIA GONZALEZ ZULOAGA

SENTENCIA N.º: 220/2019

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1041/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo y del que son partes como demandante Borja Y Dulce, representados por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigidos por la Letrada Sra. González Zuluoga como demandada Benito, representado por la Procuradora Sra. Fuente Rueda y dirigido por el Letrado Sr. Ruano Alcubilla, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 8 de mayo de 20018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Marta Arruza Doueil en nombre y representación de Don Borja Dulce y condenar Don Benito al pago de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS (288.327 euros) a los demandantes, cantidad a la que se le ha de aplicar los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y abono de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Benito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de octubre de 2019 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 25 minutos y 29 segundos y la del acto de juicio es la de 53 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra el mismo deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, tras compartir el análisis jurídico del contrato de arrendamiento con opción de compra que se realiza en la resolución de instancia, que la Juzgadora yerra cuando estima la demanda, ya que:

.- la interposición por esta parte de una querella por falsificación documental y estafa procesal suspendió el curso del proceso civil y concluyó con el sobreseimiento libre de los actores, lo que evidencia es, como se deduce del relato fáctico de los hechos acaecidos y se razona en el escrito de interposición del recurso de apelación, la no voluntad de esta parte de vender la vivienda que al igual que las otras existentes en la misma parcela son para cada uno de sus tres hijos, como incluso se ha establecido en su disposición testamentaria, arrendando, que no concediendo una opción de compra, a los actores la que correspondería a uno de sus hijos que por motivos laborales se había trasladado a Alemania, sorprendiéndose, tiempo después, por el requerimiento para la formalización de la escritura de compraventa, momento en el que conoció al existencia del contrato de opción de compra de ahí la interposición de la querella, siendo avalada su tesis de no firma del contrato con el dictamen pericial con ella aportada, rebatido en el curso del proceso penal.

Es por ello que la existencia de firma en el contrato no implica que esta parte fuera consciente del documento que firmaba y su contenido ya que de serlo nunca lo hubiera firmado, lo que se alega en el escrito de contestación.

.- una valoración cuidadosa de la prueba abunda en la tesis de esta parte, pues si para el contrato de arrendamiento se contó con el asesoramiento de la inmobiliaria Las Viñas, no tiene sentido que para el anexo al mismo relativo a la opción de compra sobre la vivienda no sea asesorado, dadas sus connotaciones jurídicas.

Es más no se acredita su suscripción, pues solo se cuenta con las declaraciones de los actores quienes incurren en contradicciones y con la copia del contrato por ellos aportada, no habiendo contado con una esta parte, siendo aquellos quienes tienen conocimientos jurídicos, al menos, la actora los que lo redactan, ni la entrega, en metálico, de la cantidad de 120.000 euros que declaran tener en su casa guardado, siendo contradictorias sus declaraciones ( hora de la firma, clase de billetes..), la cual no aparece ingresada en las cuentas de esta parte a quien no se puede imputar tal exigencia cuando en el contrato de arrendamiento la renta se ingresaba en una cuenta y carecía ya de actividad empresarial al estar jubilado.

.- no se puede alegar que esta parte no impugna el contenido del contrato, cuando que ello es así se deduce del escrito de contestación, desconociendo el mismo pese a estar firmado, pues nunca, como se razona en el escrito de recurso, se ha tenido voluntad de vender, sorprendiendo el alcance del quantum a devolver a los actores si esta parte no cumpliera con la opción de compra ( 240.000 euros), cuando lo habitual al inicio de la opción lo es el 10-15% del precio final de venta.

.- respecto de las consecuencias económicas objeto de la condena, es improcedente la imposición del abono de la cantidad de 120.000 euros duplicada, cuando el referido importe no consta entregado a esta parte.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente no se cuestiona por la parte apelante, la resolución recurrida en cuanto al análisis jurisprudencial que la Juzgadora realiza en el fundamento de derecho tercero del contrato de opción de compra y de las cláusulas penales.

Análisis que esta Sala comparte y como tal se ha expuesto en anteriores resoluciones:

I.-El contrato de opción de compra.

En nuestras sentencias de:

.-14 de marzo de 2007 razonábamos lo siguiente:

' SEGUNDO.-...

nos exige una primera reflexión acerca del alcance y consecuencias de un contrato de opción de compra, debiendo tener en cuenta al efecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de abril de 2006, en la que recogiendo la Jurisprudencia anterior se dice:

' Como recuerda la sentencia de 6 de julio 2001, la jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando los caracteres y requisitos de la opción de compra. Como ejemplo puede tomarse, por los precedentes que a su vez cita, la de 14 de febrero de 1997, a cuyo tenor la opción de compra consiste en conceder al optante mediante cláusula inserta en el contrato de arrendamiento urbano, la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada, en casos como el debatido, para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con el optante, como en el caso discutido se ha probado, que le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción ( SSTS entre otras, de 13 noviembre, y 1 y 22 diciembre 1992).

Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitada el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación ( arts. 1.445 y ss. del CC), en la que figura el 1.450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como así lo corrobora en caso de opción la doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras, de 3 febrero 1992), al poner de relieve que si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma, la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada.

Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 2 de febrero de 1992 para declarar que se trata de una condición no exigida 'salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante', doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 de mayo y 24 de junio de 1993'

Es más ha declarado la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sec. 3ª en su sentencia de 20 de febrero de 2006, lo siguiente, y así lo comparte esta Sala,

'Y únicamente se expresará que la opción de compra, que no se encuentra regulada en el C.C. sino solo en su aspecto registral ( art. 14 del Reglamento Hipotecario ) debe concebirse según la jurisprudencia del T.S. como un convenio por el que una parte concede a la otra la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañada de una prima por parte del optante, siendo sus características esenciales:

a) Que a falta de precepto que exija una forma determinada relativa al modo en el que el aceptante debe manifestar su voluntad de ejercicio de la opción, puede esta ejercitarse tanto de forma expresa como tácita ( SS.T.S. 22 de septiembre de 1993 y las de 16 de abril de 1979, 9 octubre de 1987, 24 de octubre de 1990 y 23 diciembre 1991 ).

b) Que ejercitada válidamente y en tiempo la opción de compra, esta queda plenamente extinguida o consumada, perfeccionándose desde ese mismo momento la compraventa ( STS 14 noviembre de 2002 )

c) Que es preciso que la opción ejercitada llegue a conocimiento del promitente dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad, pues por aplicación del párrafo 2º del artículo 1262 del Código civil , la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante), debiendo dar por existente tal conocimiento desde el momento en que fue posible porque el oferente hubiese actuado con una diligencia media ( sentencia 21 de febrero de 1994 ).

d) Que la opción debe ejercitarse dentro del plazo concedido ( SS.T.S. 26 enero de 1988, 9 octubre de 1989 y 30 junio de 1994 ) de forma que la misma caduca cuando llega a conocimiento del vendedor fuera del plazo estipulado para su ejercicio ( sentencias de 1 de diciembre de 1992 y 8 de octubre de 1993 y 25 abril de 1994 ) siendo carga del optante la de acreditar que empleó los medios adecuados para tal fin ( S.T.S. 24 abril de 1995)'.

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Civil, en cuanto a su naturaleza declara que se trata de un derecho de naturaleza personal, independientemente de que cuando su objeto lo constituya un bien inmueble pueda ser objeto de inscrpción registral ( art. 14 R.H.)'

.-17 de febrero de 2012 declarábamos lo siguiente:

' Para la resolución de tal debate, como declara, entre otras, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 6 de abril de 2011 ' el contrato de opción carece de una específica regulación en nuestro derecho, habiendo declarado esta Sala que constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, quedando sujeto a los pactos que libremente hayan estipulado las partes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1255 del Código Civil. De ahí que sean las propias partes las que determinan las condiciones en que la opción ha de entenderse ejercida y, en consecuencia, perfeccionado el contrato mediante el consentimiento prestado por el comprador que se une al adelantado por el vendedor mediante la concesión del derecho de opción. Es por ello que, en definitiva, la cuestión se reconduce a la interpretación del contrato y a la forma en que las partes que lo otorgan han configurado tal derecho, siendo las mismas libres a la hora de establecer las condiciones para el ejercicio de tal opción.', a lo pactado entre las partes deberá estarse, como adecuadamente perfila jurídicamente la Juzgadora de instancia atendiendo para ello, si fuera preciso a las reglas de interpretación de los contratos, en el modo y manera que se recoge en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, que se asume en evitación de inútiles reiteraciones.

Partiendo de estos pactos y considerando el significado que de manera reiterada declara la jurisprudencia sobre la opción de compra, y en concreto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2011 que ' Esta es un precontrato en que sólo una parte viene obligada a poner en vigor el contrato (es el concedente) en cuanto la otra tiene el derecho a exigirlo: es el precontrato de opción de compra en que una de las partes (el concedente) atribuye a la otra (el optante) el derecho que permite a esta última decidir, dentro del plazo señalado, la puesta en vigor del contrato proyectado. Así, la sentencia de 17 de marzo de 2009 dice:

' Este es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa( sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno. '

La de 23 de abril de 2010 precisa:

' El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ('implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa', dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso.'

Y la de 7 de mayo de 2010 añade:

'Cuando se ejercita ésta -perfección el precontrato- se celebra más tarde la compraventa -consumación del precontrato- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa. Esto, en pura teoría y en el presente caso, en la práctica, se ha previsto así expresamente.'.

En definitiva, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de enero de 2019, no estamos ante un contrato regulado como tal en el Cº Civil, y en el momento de establecer el derecho de opción de compra, las partes pueden -de conformidad con las normas generales que rigen la contratación- establecer los pactos que estimen oportunos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1255 CC..

.-Las cláusulas penales.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, al reflexionar sobre la procedencia o no de la moderación de las cláusulas penales pactadas en determinación del incumplimiento de lo pactado, entre otras resoluciones, en su sentencia de 6 de junio de 2019 resumiendo su doctrina anterior declara:

' La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , afirma lo siguiente:

'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declaradola Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 72014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte oirregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio . recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad delrepetido artículo no reside en resolverla cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 .

'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014 . de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.'

Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo .

...

'En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC , o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio.En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC .

'Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

'Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: 'No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (rec.2303/2013 )].

'No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

'Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC )'.

TERCERO.-Si ello es así resulta que la parte actora en su cualidad de parte arrendataria titular de una opción de compra de la vivienda objeto del contrato de arrendamiento, ante el ejercicio de la referida opción y su no cumplimiento por la parte arrendadora, propietario de aquella, quien al ser requerido al efecto de modo fehaciente para la formalización de la escritura de compraventa que se fija para el día 15 de setiembre de 2016, manifiesta su voluntad de no comparecer a otorgar la escritura de compraventa al no haber otorgado contrato de opción de compra alguno ( doc. nº 3 y 4 demanda), interesa, mediante su demanda, la condena del Sr. Benito como incumplidor de las obligaciones contraídas, al abono de las consecuencias por ello pactadas, lo que nos exige para analizar la prosperabilidad o no de tal pretensión, además de partir de la naturaleza jurídica del contrato de opción de compra, tener en cuenta las siguientes premisas.

I.-La nulidad contractual y su oposición frente a la exigencia del cumplimiento del contrato.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 24 de marzo de 2011, 6 de junio, 29 de octubre, 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012, 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013, 24 de febrero de 2014 y 29 de abril de 2015 y 29 de junio de 2017, entre otras, ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

Es por ello, que se debe distinguir entre:

A.-Nulidad del contrato.

En la definición antes indicada como tal deberíamos incluir tanto los supuestos de inexistencia como de nulidad absoluta, de modo que como toda relación contractual y la de autos lo es para que surja, conforme al art. 1261 del Código Civil, se exige la concurrencia de los los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes, 2. Objeto cierto que sea materia del contrato y 3. Causa de la obligación que se establezca.'. La nulidad radical que da lugar a una acción imprescriptible se producirá cuando el contrato carezca de alguno de estos elementos esenciales, o cuando se haya celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva, de modo que es inexistente, nulo en su inicio, no produce efectos y se produce ipso iure, siendo, por ello, imprescriptible. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

Así en relación al:

.- Consentimiento:

Como declara la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 5ª en su sentencia de 27 de abril 2011 '- conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957)'.

En nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil, STS de 5-2-96. Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil, las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil, no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez.

Con respecto al consentimiento, consiste, conforme a reiterada doctrina, en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une. Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de ahí que hayamos considerando trascendente, a los efectos de resolver la presente litis, reseñar la diferencia entre nulidad y anulabilidad, ya que cuando se ha prestado el consentimiento con error o dolo no estamos ante un supuesto de nulidad radical sino de mera anulabilidad.. '.

.- Objeto.

El Cº Civil al regular el objeto del contrato establece en el art. 1271 que ' pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras '; el art. 1272 que ' no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles '; y el art. 1273 que ' el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes'. En definitiva, el objeto contractual debe ser posible, lícito y determinado o determinable, y hábil o útil al fin para el que fue adquirida la cosa.

.- Causa.

El art. 1274 del Cº Civil establece que en los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio, de modo que, conforme al art. 1275 los contratos sin causa o con causa ilícita, entendiendo por estos últimos los que se oponen a las leyes o a la moral, no producen efecto alguno. Por otra parte, aunque en el contrato no se exprese la causa, se presume que existe y que es lícita, mientras no se pruebe lo contrario ( art. 1277 Cº Civil).

Entre los supuestos de ilicitud de la causa determinante de la nulidad del contrato lo ésta, la contravención de las normas imperativas y de las prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ( art. 6 nº 3 Cº Civil), declarando al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2012, lo siguiente:

' 32. Para la existencia de los contratos nuestro sistema exige la concurrencia de causa al disponer en el art. 1261 CC que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca' .

33. Para su eficacia, de forma paralela a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés 'l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet' (la obligación sin causa, o con causa falsa o con causa ilícita , no pueden tener ningún efecto alguno)-, además, exige que la causa sea lícita y, a tenor del art 1275 CC '[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita , no producen efecto alguno'.

34. Finalmente, al igual que otros de nuestro entorno -el artículo 1133 del Código de Napoleón dispone que 'La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public' (la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público) y el 1343 del italiano que 'la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume' (la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del art 1275 CC precisa que 'es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.

B.-Nulidad relativa o anulabilidad del contrato.

De la definición antes dada se incluyen en esta categoría la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil

Así en el caso de autos, se encuadraría la alegación de los siguientes vicios del consentimiento:

.- El error.

Respecto de este vicio de consentimiento esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012, 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 y 10 de octubre de 2014, ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Civil lo siguiente:

'.CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'. Esta doctrina la reitera en su sentencia de 29 de octubre de 2013 y de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.'.

.- El dolo.

Respecto de este vicio del consentimiento, el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 5 de setiembre de 2012, ha declarado lo siguiente:

' TERCERO.- El dolo como vicio del consentimiento.

El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciendola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que ' dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo -. 3/2009 , de 26 de marzo -.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio -.'.

c.-Modos de ejercicio de la acción de nulidad.

Esta Sala en su sentencia de 29 de junio de 2017 consideró que no es posible la pretensión de anulabilidad con la mera alegación de la misma al contestar a la demanda requiriendo de reconvención, mientras que la nulidad radical permite su ejercicio tanto por vía de acción ( demanda o reconvención) como de excepción razonando al efecto lo siguiente:

' Si ello es así se ha de considerar si tal alegación es posible formularla en la forma llevada a cabo como una excepción al cumplimiento del contrato, esto es sin formulación de reconvención, y para ello se ha de considerar lo declarado por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en sentencias de las que fue Ponente, como la de 23 de setiembre de 2009 y 16 de marzo de 2011, en las que al reflexionar sobre la ' nulidad de los contratos ':

.- ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que únicamente la nulidad absoluta del negocio jurídico puede ser alegada por vía de acción o de excepción, siendo así que la nulidad relativa o anulabilidad sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal sólo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002; 31 de marzo de 2005; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998; y de 4 de abril de 2003, y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1999, y 11 de octubre de 1990, entre otras.

Este criterio viene hoy día avalado por el art. 408 LECn, el cual al regular el tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico en el que se funde la demanda, establece en su apartado 2º: 'Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.', y en el 3º ' La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

La norma configura así la alegación de nulidad del negocio jurídico como una excepción reconvencional y traslada al actor el derecho/carga de solicitar la apertura de un trámite para contestarla, pero sin imponer al demandado una determinada forma ni mucho menos la articulación mediante una demanda reconvencional, cuando lo que en la demanda principal se pretende lo es el cumplimiento del contrato de préstamo ya frente al prestatario ya frente al fiador.'.'.

Esta doctrina la ha reiterado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de octubre de 2013:

'El art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado oponer la nulidad absoluta del negocio en que se basa la pretensión por medio de excepción. Se trata de una excepción con un régimen especial (lo que se ha venido en llamar 'excepción reconvencional') por cuanto permite al demandante solicitar del Juzgado se le dé la oportunidad de contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención. Esta previsión legal entronca con la doctrina jurisprudencial que afirmaba, antes incluso de esta previsión legal, la posibilidad de que la nulidad contractual se hiciera valer por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional ( sentencias de esta Sala núm. 1034//1994, de 19 de noviembre, recurso núm. núm. 55/1992 ; núm. 508/1996, de 20 de junio, recurso núm. 3447/1992 ; núm. 974/2005, de 15 de diciembre, recurso núm. 1499/1999 ; y núm. 35/2008, de 23 de enero, recurso núm. 5641/2000 )'.

Reconvención que no se ha formulado en el presente proceso habiéndose limitado la parte demandada a interesar en su contestación la desestimación de la demanda.

II.-La existencia de un procedimiento penal.

El Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 20 de abril de 2016, nos recuerda:

' 1.- Al efecto cabe declarar que, con carácter general, la vinculación existente entre los pronunciamientos contenidos en una sentencia penal que pone fin al proceso de esa naturaleza absolviendo al acusado y los que con posterioridad, y a instancia de parte, pueda emitir la jurisdicción civil no es más que la establecida en el párrafo primero del artículo 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el que se prohíbe que se vuelva a decidir sobre hechos que la sentencia firme penal haya declarado que no existieron.

Ello no impide que el tribunal civil goce de plena libertad para fijar la questio facti respecto del juicio axiológico o valorativo, así como para apreciar las diligencias penales traídas por testimonio al proceso civil junto al resto de pruebas practicadas en el mismo.

En suma, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 31 mayo 2011, Rc. 1899/2007 , y 11 enero 2012, Rc. 2120/2009 , entre otras), las sentencias penales absolutorias no crean cosa juzgada vinculante para el posterior proceso civil, salvo que se declare expresamente probado que el hecho no ocurrió en la realidad. Es por ello que, salvo el caso indicado, la absolución o sobreseimiento penal no impide probar y apreciar otras circunstancias relevantes para la acción civil ejercitada.', bien entendido que la referencia al sobreseimiento lo es al libre del art. 637 LECrim.

Partiendo de todas estas consideraciones y tras valorar la prueba practicada esta Sala entiende que no cabe otra decisión que la de desestimar el recurso de apelación, ya que:

.- la lectura del escrito de contestación y de la querella que determinó la suspensión por prejudicialidad penal de este procedimiento, se basa en los mismos hechos reproduciendo, incluso, literalmente párrafos, negando la realidad de la opción de compra por carecer de sentido que la misma se concediera, dado que la intención del Sr. Benito era que cada uno de sus hijos tuviera una de las tres casas existentes en la finca, entre las que se encuentra la arrendada, con ocasión de irse uno de sus hijos a Alemania, de la firma estampada al margen de las tres hojas del documento ( doc nº 2 demanda) y de la entrega de la cantidad de 120.000 euros, concluyendo, y ello se reitera en el escrito de interposición del recurso de apelación que la existencia de firma en el contrato no implica que esta parte fuera consciente del documento que firmaba y su contenido ya que de serlo nunca lo hubiera firmado, así como la ausencia de asesoramiento a diferencia de cuando celebró el contrato de arrendamiento.

Pues bien, en el auto firme de sobreseimiento libre de las Diligencias Previas nº 1449/16 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo de fecha 24 de abril de 2018 (f. 484 y ss), se concluye que la firma estampada en el documento de opción de compra es del Sr. Benito, no existiendo por ello indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que dio lugar a la formación de la causa, argumentando al respecto lo siguiente:

' .. En conclusión, el Sr. Benito presentó una querella en la que manifestaba que el contrato todo de opción de compra, aportado como medio de prueba a la demanda que los investigados interpusieron contra el Sr. Benito, no había sido firmado por él sino por una tercera persona, dirigiendo la querella contra los Sres. Borja Dulce. En apoyo de sus manifestaciones, acompañó un dictamen pericial elaborado por Victoriano en el que se concluye que ninguna de las firmas que obran en el contrato de opción de compra, es del Sr. Benito. Sin embargo, los distintos dictámenes periciales elaborados por la Policía Científica, tanto por la Ertzaintza como por la Guardia Civil, demuestran que los hechos denunciados por el Sr. Benito no son ciertos. No es sólo que no fueran los querellados quienes plasmaron su firma en el contrato de opción de compra sino que fue él quien la realizó y suscribió el documento, tal y como afirmaron los investigados que en su declaración', lo que llevó igualmente a la Juzgadora a acordar la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito contra la Administración de Justicia tanto contra el Sr. Benito como contra el Sr. Victoriano.

Este sobreseimiento libre nos vincula, con efectos de cosa juzgada, en cuanto que concluye que no es cierta la falsificación de la firma, pues su autoría es el del Sr. Benito quien, por otra parte, no acredita manipulación alguna del documento que recoge el contrato de opción de compra ( doc. nº 2 demanda).

.- el contenido del contrato es claro y lo que está aduciendo el Sr. Benito quien no se trata de una persona incapaz o que esté incapacitada, es qué nunca ha tenido intención de vender, qué no tiene sentido la opción de compra, qué no ha estado asesorado como en el contrato de arrendamiento en el que intermedió una inmobiliaria, mientras que los actores, o al menos la Sra. Dulce, sí cuenta con conocimientos jurídicos-, esto es, lo que alega en definitiva que plasmada su firma en el contrato al prestar su consentimiento sufrió un error o se vio engañado por los actores que actuaron dolosamente y ello entraña, de ser así, un vicio del consentimiento que exige para su estudio por la Sala al ser motivo de anulabilidad del contrato la formulación de reconvención, de conformidad con lo anteriormente razonado.

Es, por todo ello, que no se puede considerar que se trate de un contrato radicalmente nulo, existe consentimiento, su objeto recae sobre la vivienda arrendada y su causa es la concesión de la opción de compra de carácter oneroso, la cual no es ilícita ni contraria al ordenamiento jurídico.

Contrato fechado el día 2 de setiembre de 2015 que aparece firmado por el demandado en cada una de sus tres hojas al margen junto con los actores, quienes en su declaración insisten en tal firma ( Sr. Borja (minuto 10.16 y ss, 11,08 y ss y 18 y ss Cd nº1) y Sra. Dulce ( minuto 27,57 y ss, 29,17 y ss y 34,05 y ss Cd nº1) ), en coherencia con lo declarado en el proceso penal, hay que entender que, tras su lectura y comprensión, y quien pudo haber rechazado firmarlo y no lo hizo, no alegando ni probando que fuera otra cosa lo que firmó y que se ha manipulado el documento para encajar su firma en él, por lo que hay que entender que tiene el contenido y alcance que en él se refleja, incluida la entrega, en concepto de prima de la opción, por los actores de la cantidad, en metálico, de 120.000 euros que declaran tenían su domicilio, de la que el Sr. Benito les da carta de pago, aduciendo en el proceso que ello no fue así porque no hay un ingreso correlativo en sus cuentas, mas ello, es una aseveración de su hijo (minuto 39,12 y ss Cd nº1), sin otra prueba; de modo que no cuestionándose que los actores no hayan ejercitado la opción en el modo y plazo pactado y negándose el Sr. Benito a su cumplimiento por entender que el contrato no existía, lo que se ha razonado no es así, no hay duda de que, sin moderación alguna, como se argumenta por la Juzgadora de instancia y se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, procede la aplicación de la cláusula quinta en la que las partes pactaron, libremente, las consecuencias de tal incumplimiento ('...En caso de no llevarse a cabo la venta por parte de Don Benito este tendrá que indemnizar a la parte compradora con el doble de la cantidad entregada como prima en la opción a compra mencionada, y los abonos mensuales mencionados hasta el momento, la devolución será efectiva en el plazo máximo de un mes de la fecha señalada para la escrituración.'), siendo dicho importe el pretendido en la demanda, estimado en la sentencia, al igual que el abono del IBI del año 2106 por los actores (doc. nº 5 demanda) cuando le correspondía soportarlo al demandado al no estar obligados por el contrato de arrendamiento, siendo, por el contrario, en él previsto su pago por el arrendador (doc. nº1 demanda, estipulación decimotercera), lo que evidencia que si tal pago se dio el día 10 de abril de 2016 al ingresárselo al Sr. Benito ello lo es porque ya entonces era evidente la voluntad de venta de la vivienda con posibilidad ya entonces de su ejercicio, conforme al contrato de 2 de setiembre de 2015.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fuente Rueda, en nombre y representación de Benito, contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 1041/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 006219. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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