Sentencia Civil Nº 221/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 70/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00221/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 70/05

JUICIO VERBAL Nº 423/03

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 CARTAGENA

SENTENCIA N. 221

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de julio de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de n. seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Fernando, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y dirigidos por el Letrado D. Juan Cavas Miralles y como apelada D. Romeo y Ariadna, representado por el Procurador D. Marta Aldea Fabrega con la dirección del Letrado D. Alonso Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 423/03, se dictó sentencia con fecha 25/10/04, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Fernando contra Romeo y Ariadna, debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de aquella con condena a las costas de la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 19/04/05.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la demanda. Se formula recurso de apelación por la demandante, por considerar que existe error en la apreciación de la prueba y en las consecuencias jurídicas extraídas de los hechos probados, asi como falta de motivación y fundamentación de la sentencia.

Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- La primera cuestión que cabe plantearse para poder resolver el recurso, es la de determinar cual es la acción ejercitada por el actor. Puesto que en el encabezamiento, fundamentación jurídica y en el suplico, se dice en primer lugar que se ejercita la acción con arreglo al art. 250.7 de la L.E.C. que se refiere a la acción de los titulares de derechos reales que demandan la efectividad de esos derechos frente a quien se oponga a ellos sin disponer de título inscrito, lo que antiguamente constituía el procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria, y que por efecto de la disposición transitoria 9ª de la L.E. C. 1/2000 de 7 de enero modifica dicho artículo remitiéndose al juicio verbal.

Por otro lado, hace referencia también en el encabezamiento, fundamentación jurídica y en el suplico al art. 250.11,2 que establece la competencia del Juicio Verbal por razón de la cuantía.

También en el suplico y sin referencia a fundamentación jurídica alguna, solicita se declare la propiedad de la finca, y que debe de ser restaurado en su debida posesión, debiendo desocupar los demandados los metros cuadrados usurpados.

De considerar, que lo que se ejercita en la acción del art. 250.7 cabria confirmar la desestimación de la demanda, simplemente por no haber aportado la certificación del registro que acredite la vigencia del asiento y porque el propio demandante reconoce que el demandado posee título inscrito.

Si se considerara, que ejercitaba el interdicto de recobrar la posesión, tal vez cabría darle la razón, por cuanto efectivamente el demandado tenía delimitada su finca por una valla de alambre sobre postes de cemento, que ha sido sustituida por una nueva valla de alambrada sobre base de obra y parte únicamente de obra, pudiéndose constatar por las fotografías aportadas unidas a la escritura del acta de requerimiento notarial, que dicha valla se encuentra unos centímetros más allá de la misma, hacia la finca del demandado. Pero en ningún lugar de la demanda se dice ejercitado.

Por lo que hay que considerar, que la acción ejercitada es una acción declarativa y reivindicatoria de la propiedad que se dice usurpada, pues aunque el auto de admisión de la demanda, en su fundamento jurídico, segundo ordena seguir el juicio verbal por el ejercicio de la acción del art. 250.2, que habla de recuperar la posesión cedida en precario, termina aplicando las reglas en materia de cuantía para determinar el tipo de juicio, en el mismo párrafo, sin que dicho Auto fuera recurrido, por lo que se debe de concluir que estamos ante un juicio declarativo ordinario en el que se ejercita acción reinvidicatoria. Y en su virtud, desestimar el recurso de apelación por los siguientes motivos:

Aunque arriba de ha dicho que efectivamente los demandados han levantado una nueva valla unos céntimos más allá de la que tenían, que se deduce claramente del reportaje fotográfico que se acompaña con la demanda, con especial referencia a las fotografías nº 6, en donde se puede ver el antiguo poste de cemento junto a la puerta, sin ningún objeto de sujetar rama alguna de árbol existente. La misma fotografía nos muestra, como la nueva valla se hace dentro de su solar, dejando sin tocar el mojón que divide ambas fincas, por mucho que el apelante trate de ignorar la existencia del mojón, él mismo aporta la fotografía en el que se muestra con una claridad difícil de ignorar. Y si tenemos en cuenta que el informe pericial que aporta el demandante y en la comparación de medidas que efectúa el perito, (documento 7) se dice, que medidas la distancia de las parcelas por el lado norte (calle paralelo), existe una diferencia de 1,53 m. en la finca de los demandados de más sobre la señalada en el registro y en el catastro, pero como acabamos de decir, precisamente en la calle paralelo queda constancia gráfica de que el mismo no ha superado su mojón, luego aunque tuviera metros de más no son de la finca del demandante. Y en las medidas realizadas en el lado sur, donde se ha construido la valla sólo de obra, y donde no se ve el mojón, el demandado aparece según las medidas del perito de la parte actora, con una medición de 24,71 m., es decir 0'29 m. menos que los que figuran en el registro y en el catastro que es de 25 m., por lo que difícilmente se le puede imputar la apropiación de terreno.

En definitiva, y aunque los demandados han levantado una valla nueva sustituyendo la anterior, unos centímetros más hacia la finca del demandante que se encuentra sin vallar, han realizado la misma dentro de su propio terreno, delimitado por los mojones existentes desde que tuvo lugar el deslinde y amojonamiento de la finca en los solares en que actualmente esta dividida.

En cuanto a la alegación de falta de motivación de la sentencia, ha de ser desestimada pues el juez razona sobre los hechos objeto del procedimiento suficientemente.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C. al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas al demandante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Fernando, contra la sentencia del Jdo. 1ª. Instancia nº 1 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en costas al demandante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.