Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 150/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta (por sustitución)

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas

Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de abril de dos mi doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 940/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Milagros Mandillo Blánquez, bajo la dirección del Letrado D. Diego Costa Machado en nombre y representación de la entidad mercantil Todo Incluído en Gafas Opticas, S.L., contra D. Aureliano , representado por la Procuradora Da. Yolanda Morales García, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Méndez Díaz; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, Magistrada-Suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por TODO INCLUIDO EN GAFAS OPTICAS S.L. contra don Aureliano y desestimando la reconvención formulada por éste, se condena al demandado a entregar al actor la cantidad de 18.000 euros, así como los intereses legales. Se condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Da. Pilar Muriel Fernández-Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Yolanda Morales García, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Méndez Díaz, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Milagros Mandillo Blánquez, bajo la dirección del Letrado D. Diego Costa Machado; senalándose para votación y fallo el día dieciséis de abril del corriente ano, en el que fue sustituída la Ponente, por acuerdo de la Presidencia de esta Audiencia Provincial, por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 940/2011, tramitado en el Juzgado el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, instado por la entidad TODO INCLUIDO EN GAFAS ÓPTICAS, S.L., contra don Aureliano , sobre restitución de los 18.000 euros entregados al demandado en concepto de fianza, al amparo del art. 38 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y otros del C.c. Pretensión a la que se opuso la parte demandada, que formuló así mismo reconvención en solicitud de 44.796,01 euros; importe que resulta de la actualización de la fianza que ahora se interesa, de la penalización por incumplimiento del plazo de preaviso fijado en el contrato, de las rentas y gastos de suministros de agua debidos por el actor reconvenido, y del dano emergente que se reclama.

La sentencia estima en su integridad la demanda, y condena al demandado reconviniente a la devolución del importe de la fianza reclamada, desestimando en su integridad los pedimentos de la demanda reconvencional. Contra dicha sentencia, se alza la parte demandada reconviniente, que articula su recurso en torno a las siguientes alegaciones. 1. En relación a la actualización de la rentas, se reiteran las manifestaciones ya esgrimidas en la demanda reconvencional, ya que entiende la parte recurrente, en contra de lo expresado por la resolución recurrida, que dicha actualización está expresamente prevista en la cláusula 6a del contrato, por lo que procede se estimación. 2. En relación con la aplicación de la penalización contractualmente prevista para caso de incumplimiento del plazo de preaviso, se razona en el escrito de interposición del recurso que, de acuerdo con las previsiones contenidas en la estipulación tercera del contrato, el arrendatario venía obligado a preavisar de forma fehaciente al arrendador su propósito de rescindir el contrato con tres meses de antelación. Siendo ello así, si tenemos en cuenta la fecha en que se preavisó, que fue el 5 de enero de 2010 y la fecha en que el arrendatario entregó las llaves del local, el día 30 de marzo, el preaviso y desalojo se realizó con menos de tres meses de la fecha en que pretendía el demandante desalojar el local, por lo que según lo establecido en el contrato, procede la condena al arrendatario al abono de tres mensualidades de renta. 3. Asimismo, entiende el apelante, que se incumplió con la estipulación 17 del contrato, relativa a la condiciones para la devolución de las llaves y desalojo del local, que preveía su entrega en el domicilio del arrendador. 4. En cuanto a las obras de acondicionamiento del local y condiciones de devolución del mismo, la resolución recurrida contravine las estipulaciones previstas en la cláusula novena del contrato, que preveía que dichas obras requerían un proyecto que garantizara la estabilidad y seguridad del inmueble, así como, que las mismas quedarían en beneficio del arrendador.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretensión reconvencional que se reproduce en esta alzada relativa a la actualización de la fianza, comparte este Tribunal los argumentos vertidos por la resolución que se recurre, suficientes por sí solos para desestimar la presente impugnación al razonar aquélla que "Respecto a las cantidades que hubieren correspondido a la actualización de la renta, no procede su reclamación en este momento debido a que las rentas no se actualizaron por falta de comunicación por parte del arrendador. Si en su momento no se actualizaron, nada puede deberse por razón de la misma".

Argumento sobre el que este Tribunal no le resta más que abundar, al estimar, de acuerdo con el criterio unánimemente seguida por la doctrina de nuestras Audiencias que el no ejercicio de la actualización implica una renuncia al derecho, al configurarse el ejercicio de la facultad de revisión como una carga del derecho de actualización por lo que no podrá operar retroactivamente.

En este sentido, la sentencia de la AP de Murcia de 12 de noviembre de 2009 , nos recuerda que la actualización de la renta es una opción del arrendador, que puede o no ejercitarse, y que no tiene efectos retroactivos, por lo que sólo tiene derecho a cobrarla desde que lo interesa ( art. 18.3 LAU de 1994 EDL1994/18384 y sentencia de la Sec. 13a de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2007 EDJ2007/50892 que aplica igual criterio a la Disposición Transitoria Tercera, C, de dicha Ley ), por lo que, si como en el presente caso sucede, no se ha ejercitado en debida forma hasta el 13 de junio de 2007 (el anterior intento de 2002 no se tramitó conforme a la norma, por lo que no tiene efecto alguno), no puede pretender que la mera facultad de instar la actualización tenga efectos frente al arrendatario. Elocuente es asimismo la sentencia de la AP de la Coruna de 29 de julio de 2007, que analizando un supuesto similar, viene a decir que "El arrendador percibió la renta contractual, inicialmente pactada, durante todo el tiempo que estuvo vigente el contrato de arrendamiento, sin hacer ninguna objeción ni reclamación en relación con el importe percibido, con lo que vino a reconocer, implícitamente, que la revalorización de la renta no era automática. Por ello tenemos que coincidir con la sentencia de instancia en que al no producirse el requerimiento fehaciente del arrendador al arrendatario de la voluntad de proceder a la actualización de la renta, no es factible ahora, después de que se ha resuelto el contrato, proceder a la reclamación de cantidades que se fundamenten en actualizaciones de la renta no solicitadas ni realizadas con anterioridad".

De cuanto antecede entendemos que no procede reclamar ahora, una vez finalizada la relación contractual, la actualización de la renta que pretende el arrendador y ello porque durante la vigencia del arrendamiento no se requirió al arrendatario para que abonara las cantidades que se estiman debe pagar por actualización de la renta, en los términos pactados. No procede pues la admisión de dicho crédito contra el arrendatario porque no se ha procedido a su reclamación durante la vigencia del contrato, debiendo tener en cuenta que el art. 18. 3 LAU 1994 , dispone, "La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompanando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de Estadística, o haciendo referencia al Boletín Oficial en que se haya publicado. ".

Todo ello sin olvidar que, el art. 7 del Código Civil , veta el ejercicio de los derechos de forma contraria a las exigencias de la buena fe, a la vez que niega todo amparo al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo; y la posición defendida en la demanda reconvencional y en esta alzada por la parte demandada reconviniente, encierra un ejercicio abusivo y antisocial de sus derechos como arrendador, al pretender al interesar una vez finalizada la relación arrendaticia, la actualización de la renta que permaneció inalterable durante los anos que duró aquélla (mayo de 2003-enero de 2010) cuando nunca antes la solicitó del arrendatario.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión relativa a la penalización por incumplimiento del plazo de preaviso, ya que como acertadamente razona la resolución recurrida,"Si bien el plazo de duración del contrato estipulado es de 10 anos, en su cláusula tercera se establece la posibilidad de rescindir el contrato antes de la expiración del plazo pactado en el mismo, con obligación de preavisar con tres meses de antelación a la otra parte. Pues bien, es admitido por el arrendador que se le comunicó fehacientemente dicha decisión de terminar el contrato con fecha 5 de enero y puso a su disposición el local con fecha 31 de marzo. Teniendo en cuenta que el contrato se celebra el día 5 de mayo, los tres meses que exige el contrato de preaviso terminarían el 5 del mes de abril. Siendo que el arrendatario pagó los tres meses completos, el pago se realizó hasta el día 5 de abril, por lo tanto se ha entender cumplido dicho preaviso, con la particularidad de que le ha permitido al arrendador tomar posesión con 4 días de antelación a que se cumpliera el plazo de posesión. Cumplido el plazo de preaviso no se le podrá imponer como pretende la parte demandada ninguna penalización". Nada pues hay que anadir a lo ya expresado por la juzgadora de la instancia, como no sea reiterar que, si bien es cierto que el contrato disponía que la "rescisión" del contrato estaba sometida a un plazo de preaviso de tres meses (cláusula tercera), y que su incumplimiento generaría a favor del arrendador una penalización correspondiente a tres mensualidades de renta (cláusula tercera in fine), también lo es que en el caso de autos, el arrendatario, cumplió escrupulosamente con dichas previsiones contractuales, al haber notificado mediante burofax y por requerimiento notarial al arrendador su voluntad de resolver el contrato en fecha 5 de enero de 2010 (documental obrante al folio 33), abonó la renta correspondiente a los tres meses previstos (hecho expresamente admitido por el demandado) , y puso a disposición de éste el local arrendado a partir del 30 de marzo de 2010 (documental obrante al folio 37 a 41).

CUARTO.- Por último, tampoco pueden tener favorable acogida las pretensiones impugnatorias relativas al incumplimiento por el demandante de la estipulación 17 del contrato, que establece las condiciones para la devolución de las llaves, y de la cláusula 9a, que bajo el epígrafe, AUTORIZACIÓN DE OBRAS A LA ARRENDATARIA, facultada al actor a la realización de las obras e instalaciones necesarias para la adecuación del local al uso convenido. Obras que según refiere expresamente la citada estipulación negocial "quedarán en beneficio de la propiedad, en todo o en parte, y sin que tenga la Arrendataria derecho a percibir indemnización alguna por las mismas del Arrendador".

La primera, por cuanto se trata de una pretensión impugnatoria nueva, que por extemporánea, no puede ser objeto de enjuiciamiento en esta alzada, de conformidad con la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales - artículos 136 y 405, en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y de la interdicción de indefensión.

Y la segunda, porque, el arrendatario cumplió con su obligación de entrega en los términos convenidos, si tenemos en cuenta que el propio contrato preveía que las obras realizadas por el arrendatario para la adecuación del local al negocio objeto de explotación quedarían "en beneficio de la propiedad, en todo o en parte,...". Siendo ello así, no puede estimarse que el arrendatario incumpliera con dicha estipulación al retirar del local aquellas instalaciones móviles, no adheridas al suelo, por no entrar las mismas en el concepto de obras referido en el contrato, al contemplar éste, las que requieran un proyecto de ejecución, y desde luego no lo son las susceptibles de separación sin menoscabo del inmueble arrendado. Resulta de interés en este sentido, traer a colación la SAP de Zamora, 6 de julio de 2009 , en la que planteado el debate de qué elementos han de quedar en propiedad del arrendador al finalizar el arrendamiento en el supuesto de haberse pactado una cláusula al efecto como la de autos, en la que, tras autorizar al arrendatario las obras que estime necesarias para la adecuación del local al uso convenido se pacta que las obras quedarán en beneficio de la propiedad sin derecho a indemnización, resuelve que, " Es preciso decidir si las partes quisieron referirse a las obras en sentido estricto, entendiendo por tales las que precisan de albanilería para su colocación y que no pueden ser separadas del inmueble sin causar menoscabo en el mismo, o en sentido amplio, abarcando también cualesquiera elementos unidos al local permanentemente, aunque puedan ser separados de él sin dano. Ante la carencia en este punto de cualquier indicio que permita colegirlo, debemos interpretar la cláusula a favor de la mayor reciprocidad de intereses entre partes, como ordena el art. 1.289 del Código Civil , al tratarse de un contrato oneroso. Y esta reciprocidad nos lleva a no incluir entre las obras que se convino quedarían en beneficio del inmueble varios de los elementos que se reclaman: Naturalmente, ninguna de las lámparas empotrables o no, al ser elementos muebles que no forman parte de la instalación eléctrica sino que aprovechan la misma y poder ser retiradas sin causar dano alguno ni en las paredes ni en la instalación eléctrica, que no se ha acreditado que no haya continuado siendo operativa. Las tomas de corriente, tanto sencillas como múltiples, por la misma razón, ya que no se ha acreditado que su alteración suponga una merma para el funcionamiento de la instalación eléctrica ni para su ulterior aprovechamiento. Las luces de emergencia, por la misma razón. Sin embargo los interruptores y los dos cuadros de distribución -el general y el sencillo- no pueden ser retirados sin causar un dano a la instalación eléctrica, al formar parte de la misma por cuanto interrumpen o regulan el flujo y su ausencia no permite el uso de ésta. Igualmente deben eliminarse de la indemnización el secamanos, el portatoallas y los espejos por no ser "obra" en sentido propio y poder ser retirados sin menoscabo".

Esto es, en términos análogos a los expresados por el juzgado a quo, no cabría pues incluir, como pretende el apelante, dentro del concepto de obras que quedarían en beneficio de la propiedad, las estructuras de acero inoxidable y cristal, por tratarse de unas estructuras que pueden ser desmontadas y trasladas sin menoscabo del local, en cuanto constituyen elementos muebles prefabricados asimilables a un habitáculo móvil.

Del mismo modo, tampoco puede admitirse, la obligación del arrendatario de reparar una instalación eléctrica, que según resulta del acta de presencia que obra en las actuaciones, a los folios 180 a 189, estaba en perfecto estado al tiempo de entregarse el local, como tampoco la reposición de un sistema de aire acondicionado, que según resultó sobradamente acreditado en las actuaciones, por las propias manifestaciones del perito de la parte demandada, era muy antiguo. Antigüedad y falta de uso que muy bien pudieran explicar su estado actual.

QUINTO.- En merito de todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación y la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Aureliano y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-