Sentencia Civil Nº 221/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 117/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 117 (M-33) 13

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 1007/11 (acumulados 1008/11, 1014/11, 1015/11 y 1028/11)

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 221/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de mayo del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre impugnación de lista de acreedores, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 1007/11 y acumulados 1008/11, 1014/11, 1015/11 y 1028/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los co-demandantes Dusares S.L. y Neilbuzz S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Torregrosa Gisbert y dirigidas por el Letrado Dª. María del Carmen Sal Berendes; y las mercantiles Camservi Obras y Servicios S.L., Civica Fomento Inmobiliario S.L., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfaltos S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. María Victoria Pérez Ros y dirigida por el Letrado Dª. Sofía Cristina Estañ Garrido; y como partes apeladas la administración concursal del Hércules Club de Fútbol SAD, que ha presentado escrito de oposición, no habiéndose personado ante este Tribunal ni presentado escrito de oposición parte alguna otra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1007/11 y acumulados, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda de impugnación de la lista de acreedores interpuesta por Neilbuzz SL, Dusares SL, Camservi Obras y Servicios SL, Civica Fomento Inmobiliario SLU, Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras SA, Tizor Hormigones y Asfalto SL y Hercules Club de Futbol SAD contra admón. concursal, manteniéndose la calificación de subordinados de los créditos de las acreedoras. Que debo estimar la demanda de impugnación de la lista de acreedores interpuesta por Promoval Inversiones Inmobiliarias SL y Procumasa SA contra el Hercules Club de Futbol SAD y la admón. concursal, y debe reconocerse el crédito de las actoras con la clasificación de ordinario. No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 27 de febrero de 2013 donde fue formado el Rollo número 117/M-33/13 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Han impugnado los demandantes la lista de acreedores, no por razón de la cuantía asignada o reconocida sino por razón de la calificación otorgada a sus créditos como créditos subordinados en base a la consideración de que las mercantiles acreedoras, o son titularidad del Presidente del Hércules (Promoval Inversiones Inmobiliarias S.L. y Procumasa S.A.), o están vinculadas al vicepresidente (Neilbuzz S.L.), o están vinculadas con la concursada como empresa del grupo e indirectamente al vicepresidente del HCF, D. Leoncio (Dusares S.L.), o porque forman parte del mismo grupo de empresas que Aligestión y la concursada HCF (Camservi Obras y Servicios S.L., Cívica Fomento Inmobiliario S.L.U., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfalto S.L.), es decir, grupo Cívica vinculadas a D. Silvio descrito por la AC como administrador de hecho de la concursada.

En su demanda los impugnantes han negado dichas vinculaciones

La Sentencia instancia ha analizado la posible subordinación de los créditos de que se tratan por pertenencia a un grupo societario - art 92-2-3 LC -, agrupando su análisis en tres grupos de casos, a saber:

1.- Las impugnaciones de sociedades vinculadas al presidente Hercules -Promoval y Promucasa-

2.- Las impugnaciones de las sociedades vinculadas al anterior vicepresidente -Neilbuzz y Dusares- Leoncio .

3.- Las impugnaciones de las sociedades vinculadas al administrador de hecho, D. Silvio -Camservi Obras y Servicios S.L., Cívica Fomento Inmobiliario S.L.U., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfalto S.L.- y al Grupo Civica.

Pues bien, la conclusión alcanzada por la resolución de instancia ha sido diversa.

En cuanto al primero de los casos indicados, se estima el recurso y se califica en consecuencia el crédito de ordinario.

En cuanto al segundo de los supuestos y atendido que, a) el Sr. Leoncio fue consejero y vicepresidente del Hércules desde sep 2009 a sept 2011, b) que además es socio y apoderado de Neilbuzz con domicilio en Benidorm, c) que la mercantil Dusares tiene su domicilio en Madrid y su admon es el Sr. Benedicto , d) que los préstamos de Neilbuzz y Dusares al Hércules CF figuran en las memorias anuales del Hércules en el epígrafe de operaciones con partes vinculadas formando parte de la deuda con empresas del grupo y asociadas a largo plazo y e) que las mercantiles Neilbuzz y Dusares habían adquirido en febrero de 2007 la titularidad del 10% de Aligestión que ostentaba el 94% del Hércules hasta el año 2010 en que con ocasión de la ampliación de capital determina que su participación quede reducida al 16,99%, la conclusión que alcanza la Sentencia es que si bien no hay prueba de que Neilbuzz y Dusares sean parte de un grupo vinculado al Sr. Leoncio , sí la hay de que desde el día 5 de febrero de 2007 ostentan el 10% de Aligestión que a su vez tiene más del 94% del Hércules y que forma grupo con la concursada de modo que son titulares de un 10% de una sociedad del grupo, entrando en juego el 93-2-2º de la Ley Concursal según redacción previa al 2011, que subordina a los socios de las sociedades integradas en el grupo de la concursada con ese porcentaje, y ello porque no acreditan que cuando concedieron el crédito no ostentaban el 10% de Aligestión. Existe por tanto subordinación y el recurso se desestima respecto de tales mercantiles.

Finalmente, en cuanto al tercero de los grupos en que se estructura el examen por la Sentencia, es decir, el caso de empresas vinculadas a D. Silvio que la AC identifica como el administrador de hecho del Hércules, la conclusión que alcanza la Sentencia es que el Grupo Cívica controla a la concursada, designando al personal de alta dirección en el Club con la coincidencia personal de que el órgano de dirección en el Grupo y en el HCF es D. Silvio que es quien de hecho interviene en las decisiones de gerencia y dirección de la concursada de modo tal que las sociedades en cuestión (Camservi Obras y Servicios S.L., Cívica Fomento Inmobiliario S.L.U., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfalto S.L.) se integrarían en el grupo Cívica, encabezado por Cívica Construcción y Servicios del Mediterráneo S.L. del que es administrador único D. Silvio .

Dos recursos -tres formalmente- se formulan frente a estas decisiones. De un lado los recursos de Dusares y de Neilbuzz, de idéntico contenido y, de otro, el recurso de apelación que formulan las mercantiles Camservi Obras y Servicios S.L., Cívica Fomento Inmobiliario S.L.U., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfalto S.L..

Analizaremos por separado ambos recursos.

SEGUNDO.- Recursos de Neilbuzz S.L. y Dusares S.L.

Lo que plantean ambas mercantiles es, primero, una cuestión puramente jurídica, la de la interpretación que los efectos del porcentaje que determina la subordinación crediticia en el concurso - art 93-2-1º LC -, ha de tener la copropiedad sobre participaciones de Aligestión Integral S.L. y, en segundo lugar una cuestión fáctica, la de si en efecto la condición de accionistas de las mercantiles existía al momento del nacimiento del crédito que se subordina en base a aquella condición subjetiva.

El argumento respecto de lo primero es el contenido del artículo 126 LCS y la naturaleza del crédito subordinado que hace de su tratamiento un hecho restrictivo y al hecho de que a la copropiedad ha de aplicarse el artículo 392 y siguientes del Código Civil para entender que cada sociedad tiene la titularidad sobre un 5% del capital social. Y respecto de la segunda cuestión lo que se sostiene por los apelantes es que no se da la condición para la subordinación porque, como consta en la relación de créditos comunicados y reconocidos, se concedieron a la concursada durante el año 2006 y principios de 2007, siendo el último préstamo de 2 de febrero de 2007 habiéndose sin embargo adquirido el 10% pro indiviso del capital social de la mercantil Aligestión Integral S.L. el día 5 de febrero de 2007, de modo tal que los préstamos concedidos al HCF se otorgaron con anterioridad a la participación en Aligestión.

Los recursos se desestiman.

En primer lugar, y respecto de la calidad de titulares del capital social en porcentaje del 10% aplicable a cada uno de los cotitulares, y partiendo de que las participaciones son indivisibles - art 5 LSRL y 90 LSC-, hemos de decir que los efectos de la copropiedad de participaciones - art 126 LSC y 35 LSRL - debe ser apreciada teniendo en cuenta tanto el marco de las relaciones internas como externas.

En el ámbito interno de los codueños, la titularidad de participaciones se rige por el sistema de cuotas y las reglas del artículo 392 y concordantes Código Civil -comunidad romana-, mientras que en el ámbito externo cada copropietario, como los apelantes, no son titulares de acciones, sino titulares junto con los demás, del conjunto masa del que forma parte el conjunto -comunidad germánica- o paquete de participaciones, de manera tal que el partícipe no es el copropietario sino la comunidad, como se desprende de los artículos 126 LSC o 35 LSRL cuando mandan identificar a un representante para el ejercicio de los derechos de socio y establece la responsabilidad solidaria frente a la sociedad, modalidad de responsabilidad que comparte también ese doble ámbito interno y externo de las relaciones.

Es por ello que llegamos a la conclusión de que en la sociedad Aligestión el socio es la comunidad integrada por Neilbuzz y Dusares y no cada uno de ellos, de modo tal que cada uno es titular del paquete de participaciones que representa el 10% del capital social de Aligestión.

En segundo lugar, en cuanto a la relación temporal entre crédito y titularidad de capital social lo que resulta de la documentación unida a los autos es que la adquisición a Enrique Ortiz e Hijos S.L. de la participación social en Aligestión por Neilbuzz y Dusares no se produce el día 5 de febrero de 2007, que es la fecha de elevación a escritura pública de la compraventa, sino en noviembre de 2005 cuando la operación es aprobada por la Junta General de Aligestión, constando el cumplimiento de la obligación de pago de la compra con los cheques nominativos que obran anexados a la escritura demostrativos de la perfección contractual en tales fechas - art 1254 , 1258 y concordantes CC - y, por tanto, con anterioridad a la generación de los créditos de que se trata.

TERCERO.- Recurso de Camservi Obras y Servicios S.L., Civica Fomento Inmobiliario S.L., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfaltos S.L.

Las mercantiles citadas, hoy recurrentes, impugnaron la calificación contenida en la lista de acreedores instando la modificación de la calificación dada por la Administración concursal en base a los artículos 92-5 y 93-2-3 de la Ley Concursal , de subordinados a ordinarios en el entendimiento de que la concursada estaba en el grupo de empresas Civica.

La sentencia de instancia ha venido sin embargo a desestimar, como ya hemos señalado, dicha pretensión pues se llega a la conclusión en base a la prueba documental y testifical, de que el Grupo Cívica controla a la concursada, al punto que designa a su personal de alta dirección, existiendo por lo demás coincidencia personal en el órgano de administración en la persona del Sr. Silvio que dirige no sólo las empresas que forman el Grupo Cívica sino también el HCF, ya directamente, ya a través de terceros que actúan por su cuenta.

Pues bien, los apelantes centran su recurso en la crítica a tal afirmación, negando que exista una situación de control por el Grupo Cívica respecto del HCF que afirman se debe o es fruto del error en la valoración de la prueba documental practicada pues, partiendo de que el concepto de grupo que debe atenderse en la Ley Concursal -como hace la Sentencia- es el contenido en el artículo 42 del Código de Comercio , discrepa el apelante de la afirmación que sustenta la subordinación de los créditos, es decir, de que el Grupo Cívica tenga una situación de control de la concursada porque, 1) las sociedades recurrentes tienen vinculación entre ellas al depender de la misma sociedad matriz, Grupo Civica Construcción y Servicios del Mediterráneo S.L. pero no el HCF; 2) porque ninguna de dichas sociedades ni el administrador de las mismas tienen control sobre el HCF, siendo la única relación accionarial que existe entre las recurrentes y la concursada la mercantil Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A. que ostenta menos del 1% del capital social del HCF; 3) porque el objeto social de aquellas es inmobiliario y no se dedican a temas deportivos; 4) porque D. Romualdo no ha sido nunca apoderado general ni del HCF ni de la Fundación, no ostentado participación alguna en el Grupo Cívica, siendo solo socio en un 55% y administrador solidario desde el año 2004 de Aligestión Integral S.L., que es mercantil que explota en Rico Pérez; 5) porque la concursada no forma parte del grupo ni está asociada en las cuentas anuales, sin que el que la concursada contabilice las deudas con las recurrentes como deudas con empresas del grupo y asociadas, pueda ser determinante porque es un error contable de la concursada y porque las apelantes no han cometido dicho error, apareciendo las deudas con la concursada como créditos y derechos de cobro frente a terceros; 6) porque en las cuentas anuales auditadas del Grupo Cívico se colige que la concursada no está integrada en el grupo, habiéndose certificado que la participación del Grupo en el HCF es de un 4,23% y; 7) porque D. Silvio no interviene en las decisiones de gerencia y decisión adoptadas por la concursada que el Juez imputa en base a la información periodística -legajo documental nº 13- y tres testigos, Sres Rodrigo , Leoncio y Jose Manuel . El juez prescinde del hecho de que la concursada está dirigida por el un Consejo de Administración compuesto desde 2010 por D. Indalecio , D. Leoncio y D. Rodrigo .

Y concluye su alegato los recurrentes afirmando que lo cierto es que las relaciones entre el Grupo y el HCF surgen en el ámbito empresarial de apoyo económico para garantizar la continuidad del Club, procediendo D. Silvio a colaborar desde la separación, habiéndose desprendido en el año 2004 de la participación mayoritaria del accionariado del HCF. Lo cierto es que no tiene ni por sí no por terceros participación activa ni ha sido administrador del Club, como además afirmó el presidente del Club, insistiéndose en que yerra el Juez al decir que el Sr. Rodrigo se reconoció como portavoz del Sr. Silvio en el Club pues lo que dijo es que sólo recibía del Sr. Silvio consejos u opiniones pero que, aun cuando hubiera subordinación del Sr. Rodrigo , no por ello el Consejo habría perdido su autonomía, sin que ningún valor puede darse a la declaración Don. Jose Manuel que desconocía quienes eran los miembros del Consejo de administración.

El recurso se desestima.

CUARTO.-Se silencia en el relato que se hace por los apelantes la relación que el entramado que con el HCF tiene el Grupo Cívica tiene un papel muy relevante la mercantil Aligestión Integral S.L., que es la mercantil a la que Enrique Ortiz e Hijos transfiere en el año 2004 el capital social -del que casi en su totalidad era titular- del Hércules de Alicante S.A., con la circunstancia de que es de Aligestión de donde es máximo accionista D. Romualdo y que es Aligestión la sociedad que adquiere del Excmo Ayuntamiento de Alicante el estadio Rico Pérez gracias al apoyo financiero del Grupo Civica como resulta de la relación de acreedores del concurso de Aligestión, unido a estos autos, de donde resulta en particular que Enrique Ortiz e Hijos es acreedora de Aligestión por importes de 18.681.416 euros -crédito ordinario- y otros 4.341.155 euros -crédito refaccionario-.

Como afirma la Administración concursal, de la documental aportada en su contestación -doc nº 1 a 12- resulta evidenciado que el dinero percibido por Aligestión es el obtenido de Enrique Ortiz e Hijos, al punto que la totalidad de los préstamos reconocidos por el HCF de empresas del grupo y contabilizadas como deudas con empresas del grupo y asociadas, tienen su origen en las empresas del Grupo Civica.

Pero es que además, ninguno de los hecho base o indicios fácticos de la decisión contenida en la Sentencia se niega en el recurso.

No se niega, sino que se reconoce, que las sociedades apelantes forman parte del grupo Cívica.

No se niega que una de ellas, Enrique Ortiz e Hijos, es socia del HCF.

No se niega, salvo por la discrepancia en la interpretación que merece tal dato, que ésta sociedad ha hecho al HCF préstamos que figuran en la contabilidad de la concursada como operaciones realizadas con empresas vinculadas.

No se niega que el crédito otorgado por otra de las sociedades recurrentes, Camservi, lo era para financiar el abono de los costos salariales y de seguridad social del Sr. Rodrigo , director general y apoderado general del HCF hasta 2010.

No se niega que el Sr. Rodrigo ha sido trabajador de Camservi hasta diciembre de 2010 en que se alta en el HCF de donde es ahora consejero delegado.

No se niega, sino que se silencia, que Aligestión S.L., que sucede en la mayoría del accionariado en el HCF a Enrique Ortiz e Hijos, posición que mantiene hasta el año 2011, está integrada como socio mayoritario por el Sr. Abilio y administrador solidario de la misma junto con D. Diego con la circunstancia de que aquél es trabajador de Enrique Ortiz e Hijos y cuñado de D. Silvio y éste apoderado, el Sr. Diego , administrador o consejero en varias sociedades del Grupo Cívica.

Pues bien, lo que resulta de tales datos que se objetivan de la documentación obrante en autos es, de un lado, la relación financiera entre el Grupo y la concursada y, de otro, las vinculaciones personales existentes entre personas vinculadas al grupo y la concursada, como es el caso del Sr. Abilio , el Sr. Rodrigo y el Sr. Diego , datos que si se vinculan al resto de pruebas relativas a la posición de D. Silvio respecto de la concursada, afloran en un sentido subjetivo de dominio y control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio .

Así lo afirmamos con la Sentencia de instancia a la vista, no sólo de las más que expresivas manifestaciones del Sr. Silvio obrantes en los medios de comunicación y de los testimonios en juicio del Sr. Rodrigo , actual consejero delegado del HCF y hasta el año 2010, apoderado general de la concursada, del vicepresidente de dicha entidad, Sr. Leoncio y del director deportivo, D.

Jose Manuel , pruebas cuyas valoraciones compartimos, sino del documento suscrito entre el citado director deportivo del Hércules y el Sr. Silvio el día 15 de noviembre de 2011, documento al que ni siquiera se hace una referencia en el recurso, donde el Sr. Silvio asume el compromiso de garantía de la independencia del técnico deportivo sin injerencia alguna por cualquiera de los cargos representativos de la Sociedad Deportiva Hércules Club de Fútbol y con el compromiso formal del Sr. Jose Manuel de tener informado y al corriente de todas las actuaciones al Sr. Silvio de forma verbal y en su calidad de propietario del Club Deportivo .

Resulta evidente por tanto, que el Consejo de Administración, de cuya formalidad e integridad no dudamos, estaba tutelado en sus decisiones desde el grupo de empresas que financiaban al Club, a través de su principal accionista, Aligestión, y de forma directa y personal por su titular principal, D. Silvio , debiendo por tanto confirmarse las conclusiones de la Sentencia de instancia que este Tribunal hace propias pues como dice la SAP Barcelona, Secc. 15ª de 24 de febrero de 2011 , si bien la presentación de cuentas consolidadas supone el reconocimiento de su condición de grupo por parte de las sociedades que lo forman, que no consoliden cuentas no puede ser considerado como una evidencia de la ausencia de grupo, bastando que exista un control, directo o indirecto, sobre el derecho de voto o sobre el órgano de administración, de forma tal que constituye una cuestión de hecho determinar si existe esa particular relación que permita que una sociedad 'controle' las decisiones de otra.

En conclusión, el HCF ha sido una sociedad especialmente vinculada con las recurrentes por formar con ellas parte de un grupo de empresas a efectos de lo establecido en el artículo 93-2-3º Ley Concursal y es por ello que deben las recurrentes ser consideradas personas especialmente relacionadas a los efectos de considerar que su crédito concursal es subordinado de acuerdo con lo establecido en el artículo 92-5 de la citada Ley .

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso no ha sido estimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por las mercantiles co-demandantes Dusares S.L. y Neilbuzz S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Torregrosa Gisbert y las mercantiles Camservi Obras y Servicios S.L., Civica Fomento Inmobiliario S.L., Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., Tizor Hormigones y Asfaltos S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. María Victoria Pérez Ros, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante de 1 de octubre de 2012 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-