Sentencia Civil Nº 221/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 869/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008245

Recurso de Apelación 869/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Autos de Divorcio Contencioso 712/2012

APELANTE: DOÑA Camila

PROCURADOR: DOÑA Mª JOSÉ ROMERO RODRÍGUEZ

APELADO: DON Melchor

PROCURADOR: DOÑA ROSARIO GÓMEZ LORA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _____________________________________________

En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 712/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, doña Camila , representado por la Procurador doña Mª José Romero Rodríguez.

De otra, como apelado, don Melchor , representado por la Procuradora Doña Rosario Gómez Lora.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Procurador de los Tribunales Doña. Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de D. Melchor , contra Doña. Camila , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMINIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular:

1)Se atribuye la guardia y custodia de la hija común menor de edad Matilde a la madre Doña. Camila , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad.

2)Se establece un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas domingo, debiendo reintegrar a los menores al domicilio materno. En el supuesto de que el día anterior o posterior al fin de semana fuera festivo, este se añadirá al periodo de visita en los términos establecidos anteriormente.

Dos días intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 18 horas en que deberá reintegrar a la menor al domicilio materno.

Se establece la pernocta del martes de forma alterna coincidiendo con la semana que no tiene régimen de visitas, en el que recogerá a la menor en el centro escolar y la reintegrará el miércoles al centro escolar.

La mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y Verano. Eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares, dividiéndose las vacaciones de verano en periodos de quince días alternos.

3)El padre D. Melchor deberá abonar a Doña. Camila en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de edad la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS) mensuales.

Los cónyuges abonaran al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los médicos o farmacéuticos.

Dichas cantidades serán actualizadas con arreglo al IPC anual a uno de enero de cada año.

4)Se atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM001 de Valdemoro, a la esposa e hija, debiendo el esposo retirar si no lo hubiera efectuado los efectos y enseres de su exclusiva pertenencia previo inventario.

Las partes abonaran al 50% la cuota de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como el IBI.

5)No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Contra esta resolución cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en la LEC, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por ésta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO HABER LUGAR A LA RECTIFICACIÓN, en los siguientes términos:

En el fundamento tercero y en el fallo, donde dice ' dos días intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 18 horas en que deberá reintegrar a la menor al domicilio materno'

DEBERA CONSTAR .- 'dos días intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que deberá reintegrar a la menor al domicilio materno'

Dejando inalterables los restantes términos de la resolución.

Así lo dispone, manda y firma, BEATRIZ SUÁREZ MARTÍN, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número siete de Valdemoro y su partido. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Camila , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Melchor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Camila , demandada- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de Divorcio de fecha 8 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valdemoro , acordando la disolución del matrimonio y las medidas en relación con la hija menor de edad, Matilde , nacida el NUM002 de 2.009, de 5 años de edad en la actualidad, concediendo la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas al padre, atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, se establece una pensión de alimentos que el padre deberá de abonar de 300 € mensuales para la hija, actualizables anualmente con arreglo al IPC anual con efectos a uno de enero de cada año, los gastos extraordinarios por mitad, el abono al 50% entre las partes de la hipoteca que grava la vivienda familiar y el IBI.

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 19 de abril de 2013, en relación a la hora de entrega de la menor los días de visitas intersemanales, fijándola a las 20 horas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. del Código Civil , en relación a la prestación de alimentos y error en la valoración de la prueba practicada; segundo, interpretación errónea de la jurisprudencia en relación con los gastos de la Comunidad de Propietarios de la vivienda. Se solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde:

'Fijar la cantidad a satisfacer por el esposo en concepto de alimentos para la hija menor en la suma de 450 € mensuales, cantidad que se incrementará a la luz del resultado de la prueba que habrá de practicarse.

Establezca la obligación del esposo de satisfacer el 50% de las cuotas de la Comunidad de Propietarios, cuya cuantía total asciende en la actualidad a la suma de 111 euros mensuales.

Que se confirme el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada'.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, y que se confirme íntegramente la sentencia de instancia imponiendo expresamente las costas originadas por la apelación a la parte demandado apelante.

SEGUNDO.- Interpretación errónea de los artículos 91 , 93 , y 142 y ss. del Código Civil en relación a la prestación de alimentos y error en la valoración de la prueba practicada.

Se invoca la existencia de un error en cuanto a los ingresos del demandante apelado, basándose en que la sentencia no ha averiguado los pagos de la empresa fuera de nómina, en cuanto a gasolina y teléfono móvil, y además, de la prueba practicada en autos, al establecer la misma cantidad como pensión de alimentos que la que se estableció previamente en las medidas coetáneas 408/2012, siendo las cantidades diferentes después de practicada la prueba.

Conviene recordar que el padre en la demanda solicita para el supuesto de que la custodia se otorgue a la madre, que se fije una pensión alimenticia de 200 € mensuales; la madre solicita en la contestación a la demanda que se acuerde una pensión alimenticia de 450 € mensual. En sentencia se ha establecido la cantidad de 300 € mensuales actualizables anualmente al 1 de enero de cada año. En el Auto de Medidas Provisionales de fecha 17 de julio de 2012, se acordaron 300 € mensuales.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

De la prueba obrante en los autos, se consideran acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para resolver el motivo del recurso.

El padre, Sr. Melchor , trabaja en la empresa Distribuciones Dam S.A., percibe unos ingresos netos mensuales de 1.600 € en el año 2012, la empresa certifica que tiene su vehículo privado a disposición de la empresa por lo que se le abona el gasoil necesario para los desplazamientos por razones laborales en su puesto de trabajo (folio 124).

La Sra. Camila , madre de la menor, trabaja también en la empresa Distribuciones Dam S.A. con una antigüedad de 16 de noviembre de 2000, como oficial administrativo, fue despedida con fecha 22-2-2013, siendo readmitida en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, incorporándose el 19 de marzo de 2013, como consta en el Acta de Conciliación, acuerdo alcanzado en Servicio de Mediación y Arbitraje de la Comunidad de Madrid, obrante al folio 142 de las actuaciones. Percibe según las nóminas aportadas de los meses de noviembre, diciembre de 2012, enero de 2013, unos ingresos brutos de 1.603,59 € y un neto de unos 1.267,06 € mensuales (folios 129-131).

Ambos hacen frente por mitad a los gastos de la cuota hipotecaria, que en el año 2012 era de 758,37, y en el 2013 es de 702,25 € (folio 138). Los gastos de la Comunidad de Propietarios asciende a 111 € mensuales.

La menor Matilde nacida el NUM002 de 2009, de 5 años en la actualidad acude al colegio Lagomar, según la documental obrante y lo manifestado por los padres, tiene unos gastos de comedor de 118 €, de 40 € de ampliación de horario, y 74 de actividades complementarias, ello sin perjuicio, de los gastos de uniforme, libros y material escolar, que están dentro de la pensión alimenticia, y que pueden modificarse cada año, apuntándose también que los gastos de natación son actividades extraescolares, que deberán abonar ambos progenitores al 50% siempre que estén de acuerdo en que se realice esa actividad.

Valorada toda la prueba se considera que la cantidad establecida en la sentencia de 300 € mensuales, actualizable de acuerdo con el IPC con efectos del día 1 de enero de cada año, es una cantidad proporcionada, equitativa y adecuada a tenor de la capacidad económica de las partes, y a las necesidades reales de la menor; resultando irrelevante la diferencia de la cuantía del préstamo hipotecario, que además se abona al 50% por ambos, o el hacer las cuentas por doce o catorce mensualidades, lo importante es tener el mismo criterio en los ingresos de cada uno de los progenitores; por lo que, se ha de concluir que se debe de confirmar la resolución recurrida, estimando que no se aprecia interpretación errónea de los artículos 93 , 142 del Código Civil , y que teniendo en cuenta toda la prueba obrante, ha resuelto con prudencia la cantidad de pensión de alimentos.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. Se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgador de instancia la prueba obrante, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y visionado del juicio.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Abono de los gastos de la Comunidad de Propietarios.

Interesa la parte apelante, D. Camila , que los gastos de comunidad de la vivienda familiar, sean pagados al 50% entre las partes, al igual que los gastos del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el Impuesto de bienes muebles, alegando que los gastos de comunidad derivan de la propiedad de la vivienda y no de su uso.

Se opone D. Melchor , argumentando que los gastos de comunidad deben ser abonados por aquel que los disfruta, como la luz y el agua, y en este caso corresponde pagarlos a Dª. Camila por tener atribuido el uso de la vivienda familiar.

Ninguna de las partes distingue entre gastos de comunidad de propietarios ordinarios y extraordinarios.

Es cierto que el artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal , señala que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios'.

Pero también es cierto, que mediante acuerdo puede quedar obligado al pago de la comunidad quien utiliza la vivienda, bien en alquiler, bien en usufructo (dicho acuerdo tendría efectividad entre partes). En este caso el acuerdo ha sido sustituido por el fallo de la sentencia de instancia que considera que siendo ambas partes propietarios de la vivienda, atribuye el uso a uno solo de ellos, y derivando los gastos de comunidad ordinarios de servicios que benefician directamente y exclusivamente a quien los utiliza debe pagarlos el copropietario que tenga atribuido el uso de la vivienda, en este supuesto Dª. Camila , sin derecho a repercutirlos en la liquidación de gananciales, como es reiterada y pacifica jurisprudencia de esta Sala. Máxime considerando que el demandante apelado deberá afrontar otros gastos al tener que buscarse otra vivienda por no tener atribuido el uso del domicilio familiar.

Distinta suerte han de correr los gastos extraordinarias que afectan a la propiedad, que repercuten en una mejora del inmueble, y no recaen sobre gastos derivados exclusivamente del uso, dichos gastos deberán ser pagados por ambos propietarios, en caso contrario, tendría derecho quien los pague a repercutir la mitad en el pasivo de la liquidación de gananciales.

No obstante corresponde hacer una matización, la tasa de basuras del inmueble familiar, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente el art. 23 del Real Decreto Legislativo 272004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Por lo expuesto este motivo debe ser desestimado

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña Camila , contra la Sentencia dictada en 8 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valdemoro , en autos de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 712/2.012, entre dicha litigante y D. Melchor , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0869 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe