Sentencia Civil Nº 221/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 850/2012 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015340

Recurso de Apelación 850/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 555/2010

Apelante: DRYP,S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA

Apelado: AMT DISPERF S.L.

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA nº 221/2014

En Madrid, a 11 de julio de 2014

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 850/2012, los autos del procedimiento ordinario número 555/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid en materia de sociedades mercantiles.

Han sido partes en esta segunda instancia, como apelante, DRYP SA, representada por la procuradora Dª. Mª Dolores Girón Arjonilla y defendida por el abogado D. Luis Alonso Blanco y , como apelada, AMT DISPERF S.L., representada por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque y defendida por el abogado D. Bernabé Baena.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 29 de julio de 2010 por la representación de DRYP SA contra AMT DISPERF S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... dicte en su día sentencia en virtud de la cual declare nulos y subsidiariamente anulables, y en todo caso los anule, los acuerdos tomados por la Junta General de dicha Sociedad en celebrada el pasado día 29 de junio de 2009 a las 14:30 horas; y declare la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil si aún no se hubiere producido así como su cancelación registral y ya estuvieren inscritos, y se impongan las costas del procedimiento a la entidad demandada por la manifiesta mala fe con que ha actuado'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña María Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación de DRYP SA, contra AMT DISPERF SL, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 555/2010, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra imponiendo a dicho demandante las costas' .

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DRYP SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

La remisión de los autos por parte del juzgado dio lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en cuya oficina de registro tuvieron aquellos entrada con fecha 12 de noviembre de 2012, donde se ha seguido su tramitación con arreglo a las reglas aplicables a los de su clase.

CUARTO.- La sesión de deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 10 de julio de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, DRYP SA, que esgrime su condición de socia, con un 30,862 % de participación en el capital social, de la demandada AMT DISPERF S.L., impugnó con su demanda los acuerdos sociales adoptados en la junta general de esta última entidad celebrada el 29 de junio de 2010 y que tuvieron por objeto la aprobación de la gestión social, las cuentas anuales y el destino del resultado del ejercicio 2009. La actora fundó sus pretensiones, fundamentalmente, en la infracción del derecho de información que como socia le asistía y adujo también la comisión de otras infracciones legales y actuaciones abusivas a las que más adelante tendremos ocasión de referirnos.

La falta de éxito en la primera instancia de tal iniciativa ha motivado la determinación de la demandante de apelar la sentencia que le ha resultado adversa. En los ulteriores fundamentos de esta resolución iremos tratando, con el detenimiento que resulte preciso, cada una de las alegaciones que la recurrente ha invocado para tratar de justificar sus pretensiones.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable para resolver este litigio.

SEGUNDO.- En el acto de la audiencia previa fue admitido como hecho cierto por la parte demandada la alegación de la actora de que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 (en sede del juicio ordinario 178/2009), que había sido declarada firme, se había decretado la nulidad del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas para los ejercicios 2008 a 2010. La parte actora esgrimió dicha alegación con la finalidad de que ello avalase su pretensión de anular el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2009; no obstante, el juez resolvió en la audiencia previa que no cabía introducir ese novedoso hecho en el proceso como sustento de la pretensión impugnatoria de la actora.

En el recurso la parte apelante vuelve a insistir en que la anulación por sentencia firme del acuerdo de designación de auditor debería conllevar la nulidad de los acuerdos que, como el aprobatorio de las cuentas anuales de 2009, hubieran tenido en cuenta un informe de auditoría efectuado por una entidad auditora cuyo nombramiento anterior hubiese devenido luego anulado. Tal pretensión entraña, sin embargo, un exceso sobre las causas de impugnación que fueron oportunamente planteadas en la demanda, de modo que lo que la parte actora pretendió en la audiencia previa no fue sino añadir un motivo adicional para tratar de justificar la impugnación de los acuerdos de la junta de 29 de junio de 2010. Esta conducta no podía serle admitida, por lo que la decisión del juez de lo mercantil fue correcta, ya que la posibilidad procesal de alegar hechos nuevos o de nueva noticia no permite introducir de manera sorpresiva nuevas cuestiones no planteadas al conformar la 'causa petendi' ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de marzo de 2011 ), de manera que solo es posible aducirlos con carácter complementario o interpretativo, ya que prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 ). La previsión del artículo 426 de la LEC señala la imposibilidad de alterar no sólo las pretensiones planteadas en la demanda, sino también la de cambiar los fundamentos en que se sustentaban éstas.

No resultaba admisible, por lo tanto, que pudiera la parte actora añadir una nueva causa de impugnación a los acuerdos sociales que no había planteado en su demanda. Hemos de significar a este respecto que lo único que se adujo en ella respecto al informe de auditoría fue que el Registrador Mercantil había decidido dar prevalencia a la solicitud del socio para la designación de auditor, lo que, sin embargo, resultó luego revocado por una resolución de la DGRN, que se pronunció en sentido adverso a la actora, avalando la realización de la auditoría por la empresa designada por la propia AMT DISPERF SL. Nada se planteó, sin embargo, en el escrito de alegaciones rector del proceso sobre la eventual nulidad del informe emitido por ésta merced a la causa que se está insistiendo, de manera extemporánea, en querer adicionar.

En cualquier caso, aunque a este tribunal le basta con respaldar, desde el punto de vista procesal, la decisión adoptada por el juez de lo mercantil, no podemos sino señalar que, además, resultaría harto problemático el predicar una consecuencia como la que defiende la apelante, pues lo relevante es que el acuerdo aprobatorio fue en su momento adoptado con relación a unas cuentas que estaban entonces debidamente auditadas, sin que se nos haya justificado que al tiempo de adoptarse el mismo estuviera suspendido el precedente acuerdo social de designación de auditor. Hay que tener presente que, por exigencia del principio de seguridad jurídica, de agilidad del tráfico mercantil y de evitación de la paralización de la vida social, es inherente a los acuerdos sociales que no hubieran sido cautelarmente suspendidos el que gocen de eficacia ejecutiva ( artículo 54.3 de la LSRL , artículo 202 del TRLSC y artículo 727.10ª de la LEC ), lo cual no queda automáticamente desbaratado por las consecuencias que ulteriormente puedan derivarse de la situación de litigiosidad continuada en la que se hubiese visto envuelta la entidad AMT DISPERF SL.

TERCERO.- Para que opere el derecho de información que, con carácter general, incumbe al socio (que para el tipo de sociedad de la que aquí tratamos se prevé en el artículo 51 de la LSRL ), resulta una premisa fundamental que medie una previa solicitud del interesado formulada al efecto en la que pida, en relación con la convocatoria de junta y asunto en concreto de que se trate, los informes o aclaraciones que estime precisos. Como ha remarcado la jurisprudencia el socio no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, sino que es necesario que lo haga en el procedente (según sea antes de la junta o verbalmente durante ella) y que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que considere pertinente realizar (juicio de valor que corresponde en exclusiva al socio) estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de enero de 2012 con cita de las 1 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 ).

Pues bien, en lo que respecta al ejercicio de dicho derecho con carácter previo a la celebración de la junta, el examen de la misiva fechada a 16 de junio de 2010 (folio nº 120 vuelto de los autos) que la entidad demandante envió a la sociedad demandada, que es la que debería materializar el ejercicio por parte de aquélla del derecho de información del socio, lo que desvela es, precisamente, que éste no se utilizó por su titular del modo en que legalmente hubiese podido hacerlo. En ella no se contiene una solicitud del socio hacia el órgano de administración referida a una petición de informes o aclaraciones sobre asuntos concretos comprendidos en el orden del día de la convocatoria efectuada para el día 29 de junio de 2010. Por el contrario, lo que se hace en ella es anunciar la intención de impugnar los acuerdos que allí pudieran llegar a adoptarse (planteamiento éste que revela la predisposición de la parte actora a crear escenarios proclives a ello, como luego explicaremos), pedir explicaciones sobre hechos ajenos a la convocatoria, reclamar documentos que excedían con claridad del objeto de la misma (como todos los acuerdos del consejo de administración desde el año 2006), advertir de las iniciativas que se tenía el propósito de emprender contra los gestores sociales (acciones de responsabilidad, etc) y efectuar otras peticiones completamente ajenas a una solicitud de información en los términos en que el socio tiene derecho a plantearla a tenor de lo previsto en el artículo 51 de la LSRL .

No hubo, por lo tanto, quebrantamiento del derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta. Tampoco lo hubo durante la celebración de ésta, pues como reconoció el representante legal de DRYP SA (Sr. Basilio ), al ser interrogado en el acto del juicio, ninguna pregunta planteó durante el desarrollo de la misma.

CUARTO.- Además, en el caso específico de la información relacionada con el evento social de la aprobación de las cuentas, y precisamente con ocasión del sometimiento de las mismas a la junta, el artículo 86.1 de la LSRL confiere al socio el derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluso el informe de gestión y el de los auditoría. El demandante acudió al domicilio social con fecha 21 de junio de 2010 con la finalidad no solo de retirar dicha documentación sino también con la ejercitar, según había anunciado en la misiva antes mencionada, el derecho de examen de los soportes contables. Con ello la actora estaba solicitando el ejercicio de un derecho que la ley también le confiere, al amparo del artículo 86.2 de la LSRL (ahora artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital ). Lo que ocurre es que el modo particular en el que la parte actora quiso hacer efectivos estos derechos que acabamos de enunciar va a situarnos en un escenario en el que se pone de manifiesto una conducta inadmisible de la entidad demandante, a través de la persona que la representaba, porque ésta no actuó conforme al principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de todo derecho ( artículo 7 del C. Civil ). No puede considerarse digna de tutela la conducta de quien lleva a extremos irracionales los acontecimientos, como si su voluntad fuera la de preparar el terreno, sembrando innecesariamente la discordia, para luego intentar utilizar la vía judicial como el vehículo para interferir en la vida social.

Aparentemente, el representante de DRYP SA, Don. Basilio , según su versión, no habría sido atendido en sus peticiones de entrega de documentación por parte de los responsables de la sociedad y por ello decidió acudir a la Guardia Civil para presentar una denuncia (folio nº 121 vuelto de autos) en la que hizo constar que se le estaba negando el acceso a la que tenía derecho a obtener. Sin embargo, con la misma fecha también acudió ante dichos agentes de la autoridad el presidente del consejo de administración de AMT DISPERF S.L., Sr. Doroteo , para denunciar (folio nº 133 vuelto y 134) que había sido objeto de diversos insultos por parte Don. Basilio y para dejar constancia de que la sociedad había puesto a disposición de éste los documentos por él solicitados, ante lo cual el citado representante de la socia DRYP SA se había negado a firmar los recibos correspondientes a las copias de lo que se le iba a entregar, lo que generó el referido incidente y que aquéllos no fueran finalmente retirados por aquél.

Lo que se presenta como dos versiones contradictorias sobre estos hechos ha sido aclarado definitivamente en el acto del juicio merced a la prueba de interrogatorio de parte, practicada por medio del representante de la demandante DRYP SA, Don. Basilio . A tenor del resultado de dicha diligencia probatoria este tribunal llega a la convicción de que esta persona, no sabemos si de modo premeditado o espontáneo, generó una situación perfectamente evitable, que, paradójicamente, utilizaría luego como pretexto para la impugnación de los acuerdos adoptados en la ulterior junta general. No resulta razonable que el mencionado señor, aduciendo una susceptibilidad y desconfianza extrema, se negase a suscribir los recibos que la sociedad le puso a la firma con la única finalidad de justificar que le estaba haciendo entrega de la documentación social; se trataba de una precaución no sólo usual sino perfectamente entendible en un contexto de abierta conflictividad entre dicha socia y la sociedad. No ha de perderse de vista la pluralidad de acciones judiciales que por aquélla se han emprendido contra ésta, tal como se narraba en la propia demanda. Si Don. Basilio pudiera haber detectado alguna incorrección en las menciones plasmadas en los recibos nada era más sencillo que hacerlo constar en ellos o rectificarlos en lo preciso, pero negarse frontalmente a suscribirlos resulta una conducta contraria a la buena fe (porque luego nada hubiese sido más fácil para él que negar la recepción de la documentación para tener así una excusa para impugnar la actuación social). Como también resulta censurable el presentar una denuncia, cuando no había fundamento real para ello, en lo que entrañaba el despliegue de una iniciativa que parece ser una costumbre del mencionado Don. Basilio , pues unos días antes ya había utilizado la misma estrategia; el que aquella vez pudiera tener cierta justificación, en función de las circunstancias entonces concurrentes, no significa que vaya a tenerla siempre, si lo acaecido no es precisamente lo mismo en ambos casos. Así lo señalamos porque, como ha quedado de manifiesto tras el interrogatorio en sede judicial Don. Basilio , la sociedad puso a su disposición documentación social y bancaria de la entidad, así como el informe de auditoría que él requería y además en la sociedad sacaron fotocopia de todo lo que él les pidió, aunque no le entregaran finalmente tales copias porque se negó a firmar los correspondientes recibos. Resulta además poco entendible que cuando se le preguntó si había examinado si junto con el informe de auditoría iban acompañadas las cuentas anuales aquél manifestase que no lo descartaba, pero que ni tan siquiera lo revisó para comprobarlo porque pudiera tratarse, tal vez, de otras distintas a las aprobadas por consejo. Fue, por lo tanto, su exceso de reticencias sobre el tenor de los recibos lo que le llevó a negarse frontalmente a firmarlos y a generar un incidente que desde el punto de vista de un observador imparcial no resultaba necesario. Tal conducta no nos parece justificada, debiendo buscarse en ella la explicación de que la socia DRYP SA no obtuviese ese día las copias que se habían hecho precisamente para ella de la documentación examinada. Tal comportamiento resulta imputable al representante de la propia socia y no a la sociedad, por lo que no puede ser esgrimido como una vulneración del derecho de información.

Ya que las polémicas sobre el derecho de información ofrecen, incluso cuando están implicados los mismos sujetos, una casuística muy variada en función de las circunstancias concurrentes en cada evento social, consideramos oportuno subrayar las diferencias que presenta este supuesto con el que resolvimos por sentencia de fecha 17 de mayo de 2013 (rollo de apelación nº 19/2012 , a propósito de la impugnación por DRYP SA de la precedente junta de 20 de mayo de 2010, relativa a las cuentas y gestión social de los ejercicios 2006 a 2009). En dicho litigio constatamos que Don. Basilio había acudido nada menos que durante cuatro días a la sede social para tratar de obtener la satisfacción a su derecho y entonces sí accedió a firmar diversos recibos, en algunos de los cuáles hizo constar las reservas que consideró precisas, por lo que alcanzamos la convicción de que ello respondía a que no se le estuvo proporcionando la documentación completa a la que tenía derecho. Poco tiene que ver esa conducta con la que aquí enjuiciamos de, teniendo incluso las copias preparadas, negarse a firmar los recibos y de mostrar incluso desinterés por el examen de algunos de los documentos relevantes que se le estaban ofreciendo, hasta el punto de preferir acudir precipitadamente a una denuncia policial antes que buscar una salida más razonable que la de estar utilizando de modo recurrente a los agentes de la autoridad para fines ajenos a su función, con lo que queda perfectamente claro que si no pudo llevarse los documentos en ese momento fue precisamente por su culpa, al empecinarse en no querer dejar constancia de su recepción. Ponemos por todo ello en entredicho la verosimilitud de las quejas referentes a que, en tales circunstancias, se le pudiera haber denegado indebidamente el acceso a la documentación social que estaba relacionada con el objeto de la concreta junta a la que se refiere el presente litigio.

Es más, aunque se trate de un momento ulterior, nos llama la atención que al inicio de la junta no se pusiese obstáculo para que Don. Basilio retirase entonces los documentos sometidos a la misma que, como consecuencia del incidente del día 21 de junio de 2010, no se había llevado antes (pese a que nos parece claro que sí estuvieron a su disposición, como ordena el artículo 86.1 de la LSRL ). Lo cual evidencia que lo acaecido con anterioridad no respondía a ninguna maniobra de la sociedad para impedir el ejercicio de sus derechos por parte de la socia, sino a una actitud en exceso intransigente y desmedida del representante de la misma.

La recurrente alega que debería la sociedad demandada haber agotado otras vías para hacer llegar a la socia todos los documentos que le interesaban. Pero hemos de señalar que la obligación de la entidad se concreta en la puesta a disposición de la documentación (así se señala en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), no necesariamente (a falta de previsión estatutaria o de hábito consolidado en el seno de la misma en otro sentido) a tener que gestionar el envío de aquélla al domicilio del socio. De lo que no puede culparse a la entidad es de que sea éste el que no despliegue la necesaria diligencia al respecto o de que obre de modo tal que bloquee el normal desarrollo de dicha operación. La vulneración del derecho sólo se produciría cuando se hubiese impedido al socio la obtención de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, de los correspondientes documentos, en función del examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por lo que si el problema no estribó, según hemos explicado, en la puesta a disposición por parte de la sociedad, no puede apreciarse la comisión de la infracción legal denunciada.

QUINTO.- El recurrente considera que se vulneraron sus derechos al no someter a votación su propuesta de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de AMT DISPERF S.L.. Sostiene la apelante que estaba legitimada para efectuar tal propuesta, aun cuando no estuviese prevista en el orden de día, a tenor de lo previsto en el artículo 134 del TRLSA . Se alega en el escrito de recurso que lo que ocurrió fue una denegación por parte del presidente de la junta a la que no se opusieron el resto de los socios, excepto DRYP SA, lo que implicaría una suerte de votación implícita al respecto.

El mencionado discurso de la recurrente supone incurrir en contradicciones lógicas. Por un lado, si no medió votación (en el acta de la junta no consta de modo explícito que la hubiera y el propio apelante señala que la fórmula utilizada por el notario se corresponde con una mera decisión del presidente de no someter el asunto a ella) es que no se adoptó acuerdo social alguno por parte de la junta general, por lo que no habría objeto posible de impugnación en esta sede procesal. La simple celebración de la junta, si no se adoptara acuerdo concreto sobre un determinado asunto, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se produce la adopción de acuerdos en su seno, que es el instrumento mediante el que se conformaría la voluntad del órgano social sobre un concreto asunto, lo que permitiría ejercitar la acción de impugnación contra ellos.

Por otro lado, ningún bloqueo para el derecho del socio conlleva tal situación, pues es incuestionable que tiene derecho a pedir ( artículo 45.3 de la LSRL ) que se celebre una junta general con ese objeto (en último caso, si su solicitud no fuese atendida por el órgano de administración acudiendo, invocando la tutela judicial) y un eventual posicionamiento adverso de la misma, ya fuese a efectuar la convocatoria o en la adopción del acuerdo, lo que supondría es dejarle el camino expedito para poder ejercitar por sí mismo la acción de responsabilidad contra los administradores en defensa del interés social ante la negativa de la mayoría a hacerlo ( artículos 69 de la LSRL y 134 del TRLSA ). Luego tampoco hay posibilidad de consumar abuso alguno contra el socio en este aspecto, pese a lo que equivocadamente se argumenta en el escrito de apelación.

SEXTO.- En el recurso se sostiene también que el presidente de la junta actuó fraudulentamente en relación con su propuesta de cese de los administradores sociales, la cual podía ser acordada en cualquier momento por la junta general, ya que adoptó una decisión que implicaba la aprobación de un acuerdo implícito por parte de la sociedad que supondría el voto a favor de los propios implicados (en infracción, según el recurrente, de la prohibición del artículo 52 de LSRL , por incurrir en conflicto de intereses). Se interesa por ello de este tribunal que se declare, porque así lo planteó como pretensión complementaria en la audiencia previa, aprobado el cese de los administradores sociales, al tiempo que avalado el ejercicio de la acción social de responsabilidad, al excluir del cómputo de votos los de los propios implicados y quedar sólo como posibles votos a favor los de DRYP SA.

Lo primero que debemos señalar es que esta petición debería haberse efectuado en la propia demanda, no en la audiencia previa, donde no pueden añadirse nuevas pretensiones al objeto del proceso. Escaso esfuerzo exige el poder comprender que pedir el cese del órgano de administración es una consecuencia que excede de una mera acción de impugnación de acuerdos sociales, con eventuales consecuencias anulatorias de los mismos, que es lo que se planteaba en la demanda. Si además se aspiraba a que el juez efectuase pronunciamientos tan drásticos debió solicitarse así en la propia demanda, no con posterioridad a ella, cuando ya se habían evacuado trámites tan trascedentes para el derecho de defensa de la contraparte como lo es la contestación a la demanda. Vuelve a demostrarse aquí que el entendimiento que la parte actora tiene de las posibilidades que confiere el artículo 426 de la LEC es claramente exorbitante sobre lo que realmente constituye dicha herramienta procesal, que nunca puede llegar a justificar la ampliación del objeto del proceso con riesgo del derecho de defensa para el contrario. Si la intención de la parte demandante era que el tribunal decretase el cese de los administradores debió plantearlo en la demanda, no resultando admisible, a tenor de lo que debe suponer una cierta lealtad en el ámbito procesal, que se le ocurra pedirlo en la audiencia previa cuando en su demanda no lo suscitó. No cabe introducir en fases avanzadas del proceso pretensiones que, lejos de ser meramente complementarias, entrañarían el planteamiento de nuevas peticiones, no incluidas en la demanda, que sólo lo era de impugnación de acuerdos sociales concretos. No es posible, por lo tanto, pedir a este tribunal que destituya a los administradores de sus cargos y decrete aprobada la acción social de responsabilidad

Además, el planteamiento de la recurrente no puede ser más alambicado, hasta el punto de que incurre en una artificiosidad que, aun así, no interfiere en que pueda constatarse la incorrección en la que se asienta su discurso. En primer lugar, o hay acuerdo o no lo hay, pero no pueden darse ambas hipótesis a la vez. En el acta no se explicitó ninguna votación al respecto, a diferencia de lo que ocurrió con los que era objeto del orden del día, lo que lleva a pensar que nuevamente estamos, como en cierto modo se reconoce en el propio recurso, ante una decisión del presidente de no someter a votación un asunto no comprendido en el orden del día (pues que sea susceptible de adoptarse un acuerdo de destitución en cualquier momento no significa que no tenga que someterse previamente la correspondiente propuesta a los filtros previstos para el desarrollo de una junta general), con lo que no existiría acuerdo social adoptado en legal forma por la junta que pudiera ser objeto de impugnación. Ya hemos explicado antes que el socio puede reaccionar ante ello pidiendo una convocatoria al efecto, con lo que nunca su derecho a exigir el tratamiento de este asunto quedaría cercenado.

Por último, hemos de significar, sobre todo con la finalidad de evitar innecesaria ulterior litigiosidad entre las partes, que además la invocación del artículo 52 de la LSRL no resultaba afortunada. No se produciría una infracción legal por el hecho de que el socio, aunque al tiempo ejerciese el cargo de administrador, votase para la adopción de acuerdos de la índole de los que aquí se trata, pues no se encontrarían entre los casos en los que el referido precepto legal le prohíbe hacerlo por incurrir en posible conflicto de intereses. Una interpretación excesivamente amplia de lo abarcado por el conflicto de intereses (cuando la ley ya especifica en qué asuntos concretos el socio-administrador tiene prohibido ejercer el voto, en concreto, cuando se tratase de dispensarle de la prohibición de competencia o de permitirle el establecimiento de relaciones de prestación de obras o servicios con la entidad, según el artículo 52 de la LSRL - que ha pasado a quedar integrado en el artículo 190 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010- , en relación con los artículos 65 , 67 y 10.1 del mismo cuerpo legal ) podría entrañar además, especialmente en este tipo de sociedades, una alteración del normal funcionamiento de la sociedad capaz incluso de impedir la adopción de acuerdos o de desnaturalizar el sentido de los mismos (como ocurriría si tuviera que decidir exclusivamente la actora sobre asuntos de esta trascendencia desde su posición minoritaria).

SÉPTIMO.- El escrito de apelación concluye con un último motivo en el que se reprocha al presidente de la junta la comisión de una conducta de abuso de derecho por no haber permitido al letrado de DRYP SA estar presente en la junta para asesorar en ella al legal representante de dicha entidad socia.

No existe, sin embargo, ninguna previsión legal que ampare el derecho del socio, que es el que está legitimado para asistir a la junta general, para exigir que deba permitírsele el que lo haga asistido de letrado. Tampoco nos consta que los estatutos de la entidad proporcionen amparo a esa pretensión. El normal desenvolvimiento de la vida social no exige que los socios tengan que participar en ella acompañados por un abogado ni que puedan imponer que se otorgue a éste un tratamiento distinto al que merecería cualquier tercero que aspirase a estar presente o a interferir en los actos sociales.

Por otro lado, es difícil entrever el agravio comparativo que se aducía en la demanda, pues no consta en el acta de la junta que, a diferencia de la demandante, a otros socios se les permitiera estar acompañados de su letrado. El representante legal de AMT DISPERF S.L. explicó que sí asistió el contable de la entidad, lo cual, teniendo en cuenta que el objeto de la junta era la aprobación de las cuentas del ejercicio 2009 y que los socios podían efectuar preguntas y solicitudes de aclaración durante el desarrollo de la misma, resulta de lo más razonable. No puede buscarse en ello la excusa para una eventual impugnación de los acuerdos sociales, para lo cual la parte actora no parece tener empacho en incurrir en claras exageraciones para pretextar el ejercicio de acciones con ese fin.

La doctrina del abuso del derecho que invoca la recurrente ha de aplicarse ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000 , 1 de febrero de 2006 y 26 de Septiembre de 2012 ) sólo cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna. En concreto, la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo - ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). No vemos de qué modo podría esta doctrina resultar aplicable al presente caso.

OCTAVO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DRYP SA contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el juicio ordinario nº 555/2010.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.