Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 157/2015 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2 2 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 208/08

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 157/15

En la Ciudad de Cádiz a seis de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 208/08 seguido en el Juzgado referenciado.

Ha sido parte apelante en el presente rollo recurso la mercantil Chalupa SA, representada por el Procurador Don Santiago García Guillén y defendido por el Letrado Don Fermín Vázquez y Vieyra de Abreu.

Siendo parte apelada Don Ángel representado por la Procuradora Don Mercedes Blanco García y defendida por la Letrada Doña Irene Amosa Vargas-Machuca.

Siendo también parte apelada Don Bernardino , Don Clemente , Don Emiliano y Talifrut (extinguida) representados por la Procuradora Don Mercedes Blanco García y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Alonso-Morgado Alonso

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 25 de noviembre de 2014, cuyo fallo es como sigue:

' QueDESESTIMOla demanda formulada por CHALUPA S.A. representada por el Procurador Sr. Garcia Guillen y absuelvo a los codemandados D. Ángel , D. Clemente , D. Bernardino y D. Emiliano representados por la Procuradora Sra. Blanco Garcia de todos los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Chalupa, SA fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la celebración de vista oral.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juez de la instancia desestima la demanda de acción declarativa de dominio, interponiendo recurso de apelación la parte demandante.

SEGUNDO.-El Juez de la instancia desestima la demanda, pues considera que no hay título de dominio y que no está identificado el inmueble sobre el que se ejercita la acción.

La parte apelante considera que está justificado el título de domino con la escritura pública de 23 de enero de 1989 en la que Doña Emma en su nombre y en representación de su esposo, Don Obdulio , vende la finca litigiosa a favor de la entidad Chalupa SA, afirmando los vendedores que dicha finca la adquirieron por contrato verbal de más de 20 años, careciendo de título escrito e inscrito. Días antes, el 18 de enero de 1989 la entidad Chalupa SA adquiere a Victorino una agrupación de ochos fincas que constituyen la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda.

Ambas fincas procedían de un mismo dueño, Victorino y su cuñado, Juan Antonio . La primera, la finca litigiosa, no inscrita y la segunda inscrita en el Registro de la Propiedad. Las inscritas se vendieron a la entidad Chalupa, SA, mientras la no inscrita, los Sres. Victorino y Juan Antonio , se la trasmitieron a un hombre de confianza Don Obdulio , como contraprestación a sus servicios, especialmente de corredor de venta de fincas, albacea y amigo de Victorino , y que se vendió a la entidad Chalupa SA.

Ambas fincas sumaban 133.480m2, que es la superficie total de la FINCA000 ' y la finca litigiosa 27.500m2 y 105.980m2 la agrupación de las ocho fincas, conforme al plano número 8 aportado con la demanda.

El día 17 de julio de 1989, la entidad Chalupa adquiere a Don Cesar la finca de su propiedad, enclavada en el interior de la FINCA000 ', según el mencionado plano, y en la estipulación quinta se hace la agrupación de la finca adquirida con las adquiridas el día 18 de enero de 1989, haciéndose constar que dentro de los linderos de esta agrupación existen cinco parcelas, cuyas extensiones no forma parte de esta finca, y entre ellas, parcela de dos hectáreas y setenta y cinco áreas, adquirida por Chalupa el día 23 de enero de 1989, aun no matriculada y que está sobre el lindero, Vereda del Juncal.

La finca con la adquisición a Don Cesar suman 109.298m2.

Posteriormente, existen dos segregaciones de parte de esta finca a favor de la Junta de Compensación La Laguna, en fecha 1 de septiembre de 1989, quedando reducida la finca número NUM000 a 82.436m2, tras segregarse 26.862m2; y en fecha 24 de mayo de 1990, la finca mencionada queda reducida a 77.464m2, tras segregarse 4.972m2.

La entidad Chalupa el día 30 de mayo de 1995, ante una deuda hipotecaria con Banesto le cede la finca registral NUM000 cancelando la hipoteca constituida con anterioridad, mencionándose igualmente que dentro de los linderos generales y no formando parte de la finca se encuentra la parcela de 27.500m2 propiedad de Chalupa. Y en la misma fecha se formaliza, escritura de opción de compra, y se concede por Banesto a Chalupa por plazo de un año sobre la finca cedida por Chalupa, constando que dentro de los linderos de la finca y no formando parte del misma, se encuentra una parcela de 27.500m2 propiedad de Chalupa, SA.

Consta un expediente de deslinde de 1996, consta que la finca NUM000 invadía el dominio público terrestre en 58.550m2, por lo que la finca al tener una extensión de 77.464m2, queda reducida a 18.914m2 practicándose una anotación preventiva de las previstas en el artículo 29 del Reglamento de Costas .

El Registro de la Propiedad según documento 9 de la contestación de la demanda, al referirse a la finca NUM000 se hace constar el 11 de noviembre de 1989 lo siguiente:

Finca constituida por un polígono irregular, situado en el término de la Villa de Chipiona al pago nombrado de DIRECCION000 o FINCA000 , conocido también por DIRECCION001 y DIRECCION002 , cuya extensión superficial es de diez hectáreas, noventa y dos áreas y noventa y ocho centiáreas y cuyo linderos generales son: Norte con finca de Millán ; Sur, con camino de acceso a la playa; Este, con la vereda del Juncal o de los Arriates, por donde tiene su entrada y Oeste, con dunas de la playa.Dentro de los linderos generales que se describen, existen cinco parcelas, cuyas extensiones no forman parte de la finca de este número.

Desde la escritura de compraventa de fecha 17 de julio de 1989, documento número 11 de la demanda, donde se agrupan las ochos fincas adquiridas por Chalupa, se hace constar que dentro de los linderos que se han descrito existen enclavadas cinco parcelas, y entre ellas, la finca litigiosa, adquirida por Chalupa el día 23 de enero de 1989 con el número 272 de protocolo, aún no matriculada y que está sobre el lindero Este que limita con la vereda del Juncal o de los Arriates, que es una parcela de dos hectáreas y setenta y cinco áreas. Esta misma mención se efectúa en las escrituras de segregación e 1 de septiembre de 1989 y de 24 de mayo de 1990, y en la escritura de cesión de pago de deuda de 30 de mayo de 1995, documento 15 de la demanda, y en la escritura de opción de compra de 31 de mayo de 1995, documento 16 de la demanda. Esta mención no consta, en la escritura de venta de Banesto a la entidad Talifrut el día 15 de junio de 1999, documento 24 de la contestación de la demanda, donde consta en el primer expone que la finca propiedad de Banesto tiene un extensión de 77.454m2, constando igualmente que invade el dominio público marino terrestre en 58.550m2, por lo que es facil de deducir que lo comprado era la diferencia de 77.464 y 58.550m2, es decir, que lo que adquirió la entidad Talifrut es 18.914m2.

La finca NUM000 se vendió a la entidad Talifrut SL, el día 15 de junio de 1999, vendiéndose como cuerpo cierto, declarando expresamente la parte compradora que conoce y acepta la situación física, jurídica, registral, ocupacional y urbanística del inmueble, con renuncia expresa al saneamiento por evicción y vicios ocultos, expresando la entidad compradora que conoce y asume el expediente tramitado por la Demarcación de Costas de Andalucía Atlántico de deslinde de Dominio Público Marítimo Terrestre Estatuto clave CDL-56-CA. El precio de esta venta fue de 48 millones de pesetas, no haciéndose mención en dicha escritura que dentro de los linderos de esta finca se encontrarse una parcela de 27.500m2 que perteneciese a Chalupa, SA.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece que:

'El tercero que de buena fé adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fé del tercero se presuma siempre mientras no se prueba que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirente a título gratuito no gozarán de mas protección registral que las que tuviese su causante o transferente.'

No puede protegerse a la entidad Talifrut, pues del Registro de la propriedad se deduce que dentro de la finca, existen cinco parcelas o enclaves que no forman parte de a finca comprada aunque en la escritura de compra no constase esta mención. Lo cierto es que se adquirió un finca de 77.464m2 y que esta finca invadía la zona de dominio público en 58.550m2.

TERCERO.-La totalidad de la FINCA000 ' pertenecían en propiedad desde los años 1960 a Victorino , reconocido por los propios testigos de la parte demandada.

La parte inscrita en el Registro de la Propiedad la vendieron el 18 de enero de 1989 y la parte no inscrita el 23 de enero de 1989 se vendió a través del Sr. Obdulio y su esposa. La parte compradora fue la entidad Chalupa, SA, que en julio de 1989 agrupando la totalidad de las fincas con la compra del terreno a Don Cesar , adjuntándose un plano, Documento 8 de la demanda, donde se especificaba la compra y venta de la FINCA000 '.

Los Sres. Victorino pudieron vender en un solo acto la totalidad de la FINCA000 ' a la entidad Chalupa SA, pero respetando la palabra dada al Sr. Obdulio y en el considerando a sus servicios y a su amistad y lealtad, lo efectuaron en un doble acto, intervenido en dicho acto la esposa del Sr. Obdulio ya que este no se encontraba en condiciones físicas para efectuarlo.

Desde la agrupación la totalidad de las fincas, se hizo constar en posteriores escrituras públicas, que dentro de la finca NUM000 , se hallaba cinco fincas que no formaba parte de aquella, y una de ellas la finca litigiosa de 27.500m2, 27 hectáreas y 5 áreas, incluso en la escritura de cesión de la finca a Banesto por impago de la hipoteca. La hipoteca se constituyó tan solo sobre la finca NUM000 , y no sobre los cinco enclaves o fincas que estaban dentro de ella.

A Banesto solo se le cedió la finca de NUM000 , en pago por cancelación de la hipoteca, y no las 5 fincas que se encontraban su su interior.

La escritura de venta a Talifrut, el día 15 de junio de 1999 se vende tan solo la finca de NUM000 , que en el momento de su venta tenía 77.464m2, haciéndose constar que invadía 58.550m2 de terreno de dominio público terrestre, por lo que se estaba vendiendo tan solo 18.914m2, aunque no se hizo constar como en las escrituras anteriores que existía dentro de la misma, cinco enclaves o fincas que no pertenecían a la misma. La no mención de esta circunstancia, no impedía a Talifrut conocer la realidad de lo que compraba, examinándolo en el Registro de la Propiedad. Consta como documento 9 de la contestación de la demanda que ya desde 2001 la entidad Talifrut conocía la existencia de cinco enclaves que no formaba parte de la finca que se había comprado. Si Banesto solo adquirió la finca NUM000 no pudo transmitir los cincos enclaves o fincas que se hallaban dentro de la misma a la entidad Talifrut, SL, porque no se puede adquirir lo que no se transmite, máxime cuando los 77.464m2 inicialmente transmitidos se le descontaron 58.550m2 de terreno de dominio público, quedando reducida a 18.914m2.

Resulta ilógico, incongruente y aberrante sostener, como hizo la parte demandada que la totalidad de la finca adquirida por Talifrut es de 109.298m2, cuando en la escritura de adquisición, el terreno adquirido era de 77.464m2, y de ellos 58.550m2 invadía la zona de dominio público terrestre.

La finca litigiosa y la de la parte demandada están ubicadas en el Sector 3 Camarón de suelo urbanizable sectoriado del Plan General de Ordenación Urbana de Chipiona, teniendo conocimiento la entidad Chalupa que la parte demanda ubica su finca sobre terrenos pertenecientes a la finca litigiosa. Por lo que comunicó este posible error, y al no recibir respuesta, hizo el oportuno requerimiento notarial, en julio de 2007, que no obtuvo tampoco respuesta.

CUARTO.-Entendemos que existe título y que la finca esta identificada, con el plano número 8 de la demanda, y en el documento número 2 de la demanda, y con las diversas escrituras públicas aportadas en la demanda, documentos 11 al 16, donde queda configurada la finca litigiosa con extensión y linderos, y pertenecientes en propiedad a Chalupa SA, y que después del deslinde de 1996, la superficie de 27.500m2 quedó reducida a 23.920,80m2 por lo que ha lugar a estimar la demanda declarativa de propiedad de parcela de dos hectáreas y setenta y cinco áreas adquirida por Chalupa, SA el día 23 de enero de 1989, que limita al Norte con Veredas del Juncal de La Laguna, por el Sur con finca de los herederos de Don Roman , Oeste con parcela de tierra de Don Victoriano y Este con finca de los herederos de Don Luis Alberto . Actualmente, tras la compra de Talifrut de la finca NUM000 , la finca litigiosa, salvo el lindero Norte, linda con los terrenos de la entidad Talifrut.

QUINTO.-La disolución de la entidad demandada es anterior a la presentación de la demanda, pero no constaba en el Registro de la Propiedad que la entidad demanda Talifrut, SL estuviese disuelta, pasando la propiedad a los hermanos Ángel Emiliano Bernardino que contestaron a la demanda y han sido partes en el proceso como demandados al ser admitida por la Juez de instancia la ampliación de la demanda.

SEXTO.-Al estimarse la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a las partes demandadas, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación formulada por el Procurador Sr. García Guillen en representación de la entidad Chalupa SA, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de Sanlúcar de Barrameda, y con revocación de la expresada resolución, estimamos la acción declarativa de dominio de la entidad Chalupa, SA sobre la parcela de dos hectáreas y cinco áreas, quedando reducida actualmente por el deslinde de 1996 a 23.920,80m2, sita al Este en el lugar de Pago de DIRECCION000 o FINCA000 , conocido DIRECCION001 y DIRECCION002 , que no está, limitando al Norte con Veredas del Juncal de La Laguna; Sur, con finca de los herederos de Don Roman ; Oeste, con parcela de tierra de Don Victoriano ; y Este con finca de los herederos de Don Luis Alberto . Actualmente, salvo el lindero Norte que permanece invariable, los terrenos de los otros linderos son ocupados por los hermanos Sres. Ángel Emiliano Bernardino , imponiéndose la costas procesales de la primera instancia a las partes demandadas.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de segunda instancia.

Devuélvase el depósito por interposición del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2. 3 º y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.