Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 129/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 129/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 393.05/10

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A Nº 221

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 12 de septiembre de 2016

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 129/2016, en los autos de procedimiento concursal nº 393.05/10, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la Administración Concursal de Verbionat, S.C.A., representada y defendida por el letrado D. Francisco Sevilla Cáceres; contra la mercantil Verbionat, S.C.A. (concursada), siendo partes interesadas D. Adriano , Dª Caridad , D. Cirilo y D. Fermín , representados por el procurador D. Adolfo Clavarana Caballero y defendidos por el letrado D. Manuel García Pulido; D. Landelino , D. Rafael y D. Jose Ramón , representados por la procuradora Dª Julia Domingo Santos y defendidos por el letrado D. Francisco M. Romero Blanco; D. Victor Manuel , representado en la 1ª Instancia por la procuradora Dª Ana Espigares Huete y defendido por el letrado D. Alberto Martín Villena, Dª Luz , representada por la procuradora Dª Consuelo Jiménez de Píñar y defendido por la letrada Dª Isabel Mª Taboada Ferrer y D. Clemente , representado por el procurador D. Modesto Berbel Rubia. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14/7/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declarael concurso de Verbionat Sociedad cooperativa andaluza como culpable, siendo personas afectadas por dicha calificación D. Adriano , D. Victor Manuel , Dñª. Caridad , D. Cirilo , D. Fermín , D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , Dñª. Luz y D. Clemente .En consecuencia,condenoa D. Adriano , D. Victor Manuel , Dñª. Caridad , D. Cirilo , D. Fermín , D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , Dñª. Luz y D. Clemente a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de TRES años. Asimismo,condenoa D. Adriano , D. Victor Manuel , Dñª. Caridad , D. Cirilo , D. Fermín a indemnizar solidariamente a la concursada en la cantidad de 125.998,06 €. Igualmente, condenoa D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , Dñª. Luz y D. Clemente a indemnizar solidariamente a la concursada en la cantidad de 81.665,12 €.

Se desestimanel resto de pedimentos formulados por la administración concursal. Cada parte deberá abonar las costas causas a su instancia y las comunes por mitad.

Dése publicidad a esta resolución, de conformidad con el artículo 198 LC y RD 892/2013, de 15 de noviembre, en el Registro Público Concursal; así como en el Registro Civil donde consten inscritos D. Adriano , D. Victor Manuel , Dñª. Caridad , D. Cirilo , D. Fermín , D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , Dñª. Luz y D. Clemente .

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpusieron recurso de apelación por todas las partes afectadas relacionadas en el encabezamiento de la presente mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 09/03/2016 y formado rollo, por resolución de fecha 19/03/2016 se acordó devolver los autos al juzgado de lo Mercantil a fin de que se diera traslado de los recursos de apelación al Ministerio Fiscal y se le emplazara ante ésta; con fecha 09/06/2016 se dictó decreto declarando desierto el recurso interpuesto por la procuradora Dª Ana Espigares Huete, en representación de D. Victor Manuel ; con fecha 05/07/2016 se dictó auto denegando la prueba propuesta por el procurador Sr. Clavarana Caballero y por providencia de fecha 02/09/2016 se señaló para votación y fallo el día 08/09/2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de apelación de los miembros del Consejo Rector, que accedieron al cargo el 3 de febrero de 2009 y cesaron el 22 de septiembre de 2009. Declaración de concurso culpable, personas afectadas por la calificación, y litisconsorcio pasivo necesario.

En ninguno de los recursos se cuestiona la deuda con la Seguridad Social, establecida la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, de 27.000 euros, incrementándose a lo largo de 2008, dejando de pagar salarios a trabajadores desde junio de 2008. En el informe de situación de la empresa de junio de 2009, presentado por el presidente del Consejo Rector a la asamblea de socios de la cooperativa concursada celebrada el 29 de junio de 2009, se refleja el impago de nóminas de trabajadores de los meses de diciembre y enero de 2008 y la existencia de una deuda en aquella fecha con la Seguridad Social de 160.000 euros.

La declaración del concurso culpable, siendo inútil el examen de otras causas que no se estimaron en la sentencia apelada, consentida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se sustenta en el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165 .1º LC ). Tal causa determina que nos encontremos ante presunción iuris tantum, que como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, alcanza a la 'concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia', STS 22 de julio de 2015 , 21 de mayo de 2015 , 7 de mayo de 2015 , 1 de abril de 2014 , 19 de julio de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 26 y 20 de abril de 2012 , sin que podamos compartir la apreciación de la sentencia recurrida, que estima que la presunción solo alcanza a la existencia de dolo o culpa grave.

La presunción, con la extensión señalada, no se ha desvirtuado por las alegaciones genéricas de los recursos sobre la situación económica y la actuación de los recurrentes dirigida a permitir la viabilidad de la empresa y mejorar su estado económico, sin que tales conductas hiciesen desaparecer la insolvencia o su agravación, no estableciéndose la calificación del concurso como culpable por la conducta dolosa de los recurrentes.

Por otra parte, no es necesario que la sentencia de calificación determine el día exacto de la insolvencia, cuando fijó un periodo inicial de la misma y la solicitud de declaración de concurso se presentó con más de un año de retraso. En palabras de la STS de 3 de julio de 2014 'es el concursado, quien debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia, no solo desde que la 'conoció' sino desde que la 'debió conocer''.

En el planteamiento del recurso interpuesto por las personas citadas al inicio, debemos superar su erróneo planteamiento jurídico, en cuanto al alcance de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la LC , y las presunciones iure et de iure del artículo 164.2 LC , que no se refieren a la determinación de las personas afectadas por la calificación.

Aquí realmente se trata de determinar, por el recurso interpuesto, si la conducta que fundamenta la calificación es imputable a los administradores antes mencionados, sin que resulte necesario que ello se haga por actuar dolosamente, bastando con apreciar que puede serles imputada la conducta que ha provocado la calificación del concurso como culpable, por la concurrencia de su actuación culposa o negligente, incluido el desentendimiento de sus obligaciones, que aquí indebidamente confunden con la conveniencia del interés de los socios cooperativistas, con olvido de los derechos de los acreedores.

Por otra parte, no cabe confundir la responsabilidad por daños y perjuicios o la patrimonial concursal de los administradores condenándoles a soportar parcialmente el déficit de la liquidación, con la determinación de su condición de personas afectadas con la calificación, que lleva aparejada la sanción de inhabilitación que le es inherente.

La responsabilidad exigida a los recurrentes se sustenta únicamente en su condición de administradores de la sociedad concursada, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, incumpliendo su deber de promover el concurso, cuando conocían o debían conocer la situación de insolvencia, que ya concurría cuando fueron nombrados administradores, imputándoles la administración concursal el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, que es una de las presunciones determinantes de su calificación como culpable.

En consecuencia, en modo alguno podemos dejar sin efecto el pronunciamiento de personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo Rector entre febrero de 2009 y 22 de septiembre de 2009, siendo imputable a tales administradores la conducta omisiva que fundamenta la calificación del concurso como culpable, manteniendo el pronunciamiento de inhabilitación, con el alcance, no cuestionado, establecido en la sentencia apelada, dentro del margen de discrecionalidad de la que goza el órgano de instancia en su determinación, STS 1 de junio de 2015 .

Por otra parte, también debemos señalar, que la impericia o el desentendimiento de sus obligaciones, no impide que pueda imputarse a los recurrentes la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, al menos a título de culpa, sin que por otra parte, a tenor de las pruebas practicadas, podamos establecer que la entidad, en el periodo de administración de los recurrentes, mejorase su situación, deduciéndose lo contrario, del recurso planteado por los Sres. Adriano , Caridad , Cirilo y Fermín , empeorándose la solvencia de la entidad, aunque en grado menor al deterioro producido en otros periodos, sin que esto obviamente pueda traducirse en ninguna exoneración de responsabilidad, obviando el alcance y extensión debida de la presunción del art. 165 .1º LC , tanto los anteriores apelantes, como el Sr. Victor Manuel .

Como ha establecido el Tribunal Supremo, STS de 3 de febrero de 2015 y 1 de abril de 2016 , sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir «propuestas de resolución», según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC . Por tanto el que no se promoviera ninguna pretensión contra los miembros de anteriores Consejos o frente a quienes pudieran ser administradores de hecho, ninguna nulidad o apreciación de litisconsorcio pasivo necesario puede justificar, salvo que se ignore el fundamento de la última institución, sin que los no llamados puedan ser condenados sin ser oídos, o su llamada al proceso venga impuesta, siendo imprescindible, por la naturaleza de la responsabilidad enjuiciada, lo que desde luego no es el caso, confundiendo además los apelantes la imputación del impago, con la de su incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Por tanto, deben ser desestimados todos los motivos de apelación examinados en este apartado, incluidos los susceptibles de ser apreciados de oficio.

SEGUNDO:Recursos de apelación de los miembros del Consejo Rector, que accedieron al cargo el 3 de febrero de 2009 y cesaron el 22 de septiembre de 2009. Responsabilidad económica.

Los recurrentes aceptan que aquí no se ha producido modificación del componente fáctico de la petición, sin darse ninguna indefensión o incongruencia, por la condena impuesta en la sentencia apelada al amparo del artículo 172 bis LC , aunque la exigida parecía desde luego sustentarse en otros presupuestos de hecho, como son aquellos de los que parte el art 172.2.3 LC . En todo caso, teniendo en cuenta el principio tantum devolutum quantum apellatum, y la doctrina de establecida por la STS de 30 de marzo de 2011 , no denunciándose en este extremo ninguna infracción procesal en la sentencia apelada, no cabe estimar, por las consideraciones realizadas en este párrafo, los recursos interpuestos.

En cualquier caso, dado el anómalo parámetro elegido por la administración concursal como sustento de la responsabilidad económica exigida a los administradores a los que se refieren los recursos examinados, que cuestionan la procedencia de esta condena, al margen de la declaración de concurso culpable y su condición de personas afectadas por la calificación, ni individual ni solidariamente puede establecerse, ni por la contemplada en el artículo 172 bis de la LC , ni por la tradicional establecida en el art. 172.2.3 LC .

El daño se cifra en los costes salariales soportados en el periodo de administración de los recurrentes, y se establece, sin tomar en cuenta, a la vista del motivo por el que el concurso ha sido declarado culpable, incumplimiento del deber de promover la declaración de concurso, que la mera declaración de concurso no es motivo suficiente por si sola para extinguir las relaciones laborales, sin admitir los Sres. Adriano , Victor Manuel , Caridad , Cirilo y Fermín , que durante el periodo de su administración la sociedad, estuviera forzosamente abocada la entidad a la desaparición o careciese de rentabilidad económica la continuación de la actividad. Además, el incremento del gasto por este concepto, sin tomar en cuenta la generación de nuevos ingresos, no justifica ningún daño producido por retardarse de modo culpable la declaración de concurso, sin que ni siquiera se pruebe la concreta perdida patrimonial producida en este periodo, o se cuantifique la medida en que se agravo económicamente la insolvencia entre 3 de febrero de 2009 y 22 de septiembre de 2009.

La sentencia de instancia, sin cuestionarse por las partes, solo da como probado una pérdida patrimonial a finales de 2009 de 123.623,31 euros, teniendo en cuenta el patrimonio neto existente a finales de 2008, sin darse la significativa pérdida de ingresos de 2010, y el incremento de gastos del último año, y sin probar la incidencia que tuvo en los resultados del año la administración del Consejo que accedió el 3 de febrero de 2009 y ceso el 22 de septiembre de 2009.

Es decir no hay prueba que permita establecer que el coste laboral fue un daño sufrido por el patrimonio de la concursada, ni existe relación causal entre el perjuicio imputado y la conducta de los miembros del Consejo Rector en el periodo examinado determinante de la declaración del concurso como culpable.

Tampoco, a los efectos de la justificación añadida exigida por el artículo 172 bis, recordando que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, podemos apreciar aquí alguna razón adicional relacionada con los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, ha determinado la calificación del concurso como culpable. Esa justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia, y como hemos visto la prueba al respecto es sin duda insuficiente.

Por ello, estimando en este extremo el recurso, procede dejar sin efecto la condena impuesta a los miembros del Consejo entre 3 de febrero de 2009 y 22 de septiembre de 2009, al pago solidario de 125.998,06 euros,con la consecuencia favorable para todos los condenados solidariamente, como reiteradamente establece la jurisprudencia, STS 17 de julio y 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 13 de febrero de 1993 , 9 de junio de 1998 , y 6 de julio de 2010 , sin concurrir realmente la situación examinada en la STS de 3 de marzo de 2011 , pues la resolución del recurso no se basa en causas subjetivas que solo afecten a los recurrentes, no trasladables a la otra persona condenada a pagar la misma cantidad.

TERCERO:Recursos de apelación de los miembros del Consejo Rector, que accedieron al cargo el 22 de septiembre de 2009. Recursos de la Sra. Luz y de los Sres. Landelino , Luis Manuel y Jose Ramón .

Todos ellos eran miembros del Consejo hasta la fecha en que se declaró el concurso necesario, 19 de octubre de 2010, sin promoverlo pese a ser los únicos que podían hacerlo como administradores de derecho de la concursada, y todo ello, tras ponerse de manifiesto en la junta en la que accedieron al cargo la existencia de embargos y a pesar del incremento de la deuda contraída, sin negar la insolvencia anterior, y el aumento de los débitos contraídos por cuotas de la Seguridad Social y por salarios no atendidos. Pese a ello nada hicieron, con desprecio a los acreedores, para no agravar o evitar la insolvencia.

Sorprende que en esta situación, se alegue una inexistente incongruencia omisiva en la sentencia apelada, que nada tenía que pronunciarse sobre unos supuestos administradores de hecho, contra los que no se dirigía ninguna petición, no existiendo ninguna suerte de 'obediencia debida', que permita eximir de responsabilidad a los administradores de derecho. Aunque partamos de las hipótesis conocidas como 'hombre de atrás' o 'mancomunidad oculta', teniendo en cuenta la previsión solidaria contemplada en estos casos en el artículo 237 LSC, no podríamos, incluso admitiendo la existencia de administradores de hecho, sino llegar a la misma conclusión que la sentencia apelada, sobre responsabilidad solidaria de los miembros del Consejo que estamos ahora examinando.

La obligación de promover el concurso, que es la que sustenta la calificación del concurso como culpable, es una obligación que viene legalmente impuesta a los administradores de derecho, existiendo el obstáculo jurídico de no poder pedirlo el de hecho, carente de investidura formal. Por tanto, sin ni siquiera probar los recurrentes, administradores de derecho, que ordenasen los hipotéticos de hecho que no se promoviera el concurso, sin que ello en cualquier caso hiciera desaparecer la obligación que al respecto incumbe a los de derecho, toda la alegación formulada al respecto, sobre la que ninguna incidencia tiene la disponibilidad de tesorería, en nada puede modificar el acogimiento parcial en la sentencia apelada de las peticiones dirigidas contra los administradores a los que se contrae este fundamento.

No podemos compartir la imposibilidad jurídica de promover concurso alegada por la Sra. Luz , que desde luego no debemos confundir con la imposibilidad derivada de la desidia y la inactividad.

Ni se trató de conferir ningún apoderamiento, notarial o apud acta, siendo solo necesaria la aceptación de los consejeros para la eficacia de su nombramiento, sin perjuicio de su posterior inscripción obligatoria, art. 58.7 Ley de Cooperativas 2/1999. La memoria, el inventario, o la relación de acreedores, exigidos por el art. 6.2 LC para promover el concurso, podían haberse confeccionado con los datos disponibles por los consejeros, que ni siquiera han probado que hicieran ningún requerimiento formal al asesor que podía facilitar la documentación que faltaba. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6.5 LC , simplemente no es cierto que faltasen todos los requisitos o datos exigidos para solicitar el concurso, impidiendo al deudor expresar en su solicitud la causa que motivara su ausencia.

En cuanto a la responsabilidad económica establecida para los apelantes, solo la Sra. Luz , que como en el caso anterior no cuestiona la condena impuesta por el cauce del artículo 172 bis LC , reprocha que no se haya individualizado la responsabilidad, aunque sí se ha hecho respecto de la del Consejo del que formaba parte, No procede disminuirla más allá de la reducción que luego explicaremos, cuando no podemos establecer grados de participación diferente en la conducta omisiva de los miembros del consejo, no especificados en el recurso, de modo que así se justifique la imposición de una condena inferior a los apelantes por el desentendimiento de sus deberes, omitiendo cualquier actuación dirigida a la declaración de concurso, ante la agravación evidente de la insolvencia, y todo ello sin que se alegase que la condena impuesta pudiera alcanzar una cifra superior al déficit resultante de la liquidación, que por tanto se da por existente, cuando por el contrario en el recurso de la Sra. Luz se estima que lo cubría totalmente. Además debemos reiterar que no es cierto que no pudiera promoverse el concurso, que nuevamente insistimos no es equiparable a la dejación reprobable de obligaciones, con absoluto desprecio a los derechos de los acreedores de la entidad. En todo caso conviene establecer en el fallo, dada la fundamentación en la que se sustenta la condena dineraria impuesta en la sentencia recurrida, que en ningún caso podrá superar la cantidad no percibida por los acreedores, como consecuencia de la liquidación, como limitación que en todo caso le es inherente.

Aquí además no se pone en duda que el coste laboral, en el que se basa la condena dineraria impuesta, fuese un daño sufrido por el patrimonio de la concursada, existiendo relación causal entre el perjuicio imputado y la conducta de los miembros del Consejo Rector, sin poder establecer grados de participación diferente en la conducta omisiva de sus miembros, de modo que justifique la imposición de una condena solidaria inferior a los apelantes por el desentendimiento de sus deberes, omitiendo cualquier actuación, especialmente dirigida a la declaración de concurso, ante la agravación evidente de la insolvencia, con llamativa caída de ingresos en 2010, que no llegaron ni al 20% de los del ejercicio anterior, con aumento de gastos casi del 50% y todo ello sin posibilidad de superar la insolvencia, y sin motivo por tanto para mantener los costes salariales, que en tal situación, lógicamente, se hubiesen extinguido tras promoverse en tal estado, el cese de las relaciones laborales, y el concurso, que debían haber iniciado los administradores de la Cooperativa.

Además todo ello pone de manifiesto, a los efectos de la justificación añadida exigida por el artículo 172 bis, que apreciemos aquí la concurrencia de circunstancias relacionadas con la calificación del concurso como culpable, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165 .1 LC , que permiten considerar la concurrencia de la justificación añadida necesaria para la condena de una parte del déficit patrimonial, a tenor la incidencia fijada en la sentencia recurrida por el retardo, no cuestionada en esta instancia, y ello permite la condena por el agravamiento de la insolvencia provocada por el retraso en la solicitud de concurso, de modo que la cobertura del déficit debe alcanzar hasta al pago de la cantidad señalada en la sentencia apelada, teniendo en cuenta las innecesarias nuevas obligaciones que se contrajeron en situación de insolvencia, por ello agravada, con incremento del déficit patrimonial, que redujo las posibilidades de cobro de los acreedores.

Sin embargo, tras admitir la administración concursal los errores de cálculo imputados a la sentencia apelada, señalados en el recurso de los Sres. Landelino , Luis Manuel y Jose Ramón , por razón del parámetro resarcitorio empleado, dado que en la regla utilizada, no se ha tomado en consideración los intereses de mora impuestos en las condenas de los juzgados de lo social, como ahora extemporáneamente se señala, prescindiendo de forma incomprensible en todos los gastos, al menos salariales, aunque estuviesen pagados, del periodo entre 22 de septiembre de 2009 y 19 de octubre de 2010, sin perjuicio de que lo procedente hubiese sido acudiendo al 172 bis, tomar en cuenta la pérdida del patrimonio neto sufrido en tal periodo, resulta que los efectivamente ajustados son los señalados en el recurso de la Sra. Luz , con la salvedad de que debe sumarse 8 días del mes de septiembre de 2009, una vez tomamos en consideración los costes laborales devengados durante el periodo de administración, sumando a ella la cantidad reconocida a la Sra. Felisa , documento 28, prorrateando la cantidad total teniendo en cuanta los meses debidos y el periodo de administración que nos ocupa.

En definitiva, debe fijarse:

. 1.081,08 por la Sra. Felisa

. 1.081,08 por la Sra. Socorro

. 1.081,08 por la Sra. Cirilo

-1.461,51 por la Sra. Cecilia

- 2.767,56 por la Sra. Martina

- 3.000,36 por la Sra, María Rosa

-2.767,56 por la Sra. Debora

-2.767,56 por la Sra. Mariana

-4.449,2 por la Sra. María Esther .

En total 20.456,2 euros, a la que solo debe sumarse la cantidad reconocida en la sentencia apelada, sin que pueda incrementarse en otras desestimadas, por cuotas de la Seguridad Social, 27.129,36 euros, alcanzando la cifra total 47.585,56 euros.

Por ello los recursos examinados deben estimarse en cuanto a la reducción de la condena dineraria impuesta en los términos reseñados.

CUARTO:Recurso de apelación de D. Clemente , que niega formar parte del consejo nombrado el 22 de septiembre de 2009.

Reiteramos lo ya dicho, respecto del art. 58.7 Ley de Cooperativas 2/1999 y la carencia de eficacia constitutiva de la inscripción.

El recurso, como elemento probatorio, solo puede sustentarse en la reticente declaración del Sr. Nicanor , que si bien niega que el Sr. Clemente asistiera a la asamblea de 22 de septiembre de 2009, luego indica que estuvo presente en reuniones del Consejo Rector, poniendo así de relieve la aceptación del cargo indebidamente negada.

Por otra parte, la credibilidad de la declaración Don. Nicanor queda muy en entredicho, resultando singularmente significativas sus respuestas sobre su proposición de la candidatura, reflejada notarialmente, y, teniendo en cuenta su proximidad con la entidad concursada, a la que asesoraba, su negación de la agravación de la insolvencia, indiscutida. Pese a lo expuesto en el recurso, no hay otra prueba que desmienta la aceptación reflejada en el acta notarial, que en todo caso resultaría de la declaración del mismo testigo que sirve al recurso para negar la aceptación.

Otras declaraciones, tanto a favor como en contra de la presencia del recurrente, fueron dudosas y no permiten, dado además el tiempo transcurrido, establecer la falta de aceptación.

Sin embargo si podemos dar como probado, que en la asamblea de 22 de septiembre de 2009, se eligió nuevo Consejo, estando el apelante en la candidatura elegida, como nadie pone en duda. A ello debemos añadir que la fe pública notarial al redactar el acta alcanza, conforme al art. 199 del Reglamento Notarial , además a lo que 'presencie o perciba por sus propios sentidos', es decir 'su percepción personal', según recuerda la STS de 5 de enero de 2007 , respecto a lo dicho y sucedido en el desarrollo del acto.

Por tanto, prescindiendo el recurso del contenido total del acta notarial aportada como documento 2 del informe de la administración concursal, siendo tras la diligencia de presencia del día 11 de septiembre de 2009, folio 154 vuelto del primer tomo de las actuaciones, donde el notario refleja que manifestaron los elegidos su aceptación de cargo, debemos dar como probado que acepto el Sr. Clemente siendo eficaz el nombramiento, ya que al margen de las inexactitudes que se afirman producidas respecto de la conformación de la lista de asistentes (imposible de corroborar sin libros oficiales), la concurrencia del apelante a las reuniones del Consejo, reveladoras de su aceptación, se reconocieron por el testigo Don. Nicanor , y además resulta del escrito de oposición a la calificación del recurrente, reconociendo, hecho primero, párrafo sexto, que era vocal del Consejo, sin que pudiera aducir que nunca fue convocado a reunión alguna, si no resultaba eficaz su nombramiento.

En definitiva, la falta de aceptación del apelante en la que se centra el recurso, siendo inherente a la no aceptación el desconocimiento del incumplimiento del deber de promover el concurso, siendo reiterativos sus argumentos, no podemos darla por demostrada. Por el contrario resulta acreditada la aceptación del Sr, Clemente y su conocimiento del nombramiento de administrador, a tenor de los elementos probatorios concurrentes, y en consecuencia, dando por reproducido lo expuesto en el fundamento anterior, respecto de la individualización de la responsabilidad en este caso, en la singular situación a la que nos enfrentamos en esta segunda instancia, debiendo en todo caso atenuarse la responsabilidad del apelante por el cálculo realizado en el apartado anterior, debe únicamente modificarse el alcance de la condena impuesta al recurrente en esta medida.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , al estimarse parcialmente los recursos, se estima procedente, no imponer las costas devengadas en esta instancia, sin que proceda imponerlas respecto al declarado desierto, destacando la concurrencia de serias dudas de hecho y jurídicas, suscitadas tanto por la valoración del daño en la calificación, como por la fundamentación jurídica de la sentencia apelada respecto de la condena dineraria impuesta, y todo ello sin perjuicio de valorar también, respecto del interpuesto por D. Clemente , las surgidas por el acta de la asamblea de 22 de septiembre de 2009, en cuanto a la aceptación de los elegidos como miembros del Consejo Rector.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, en nombre y representación de D. Adriano , D.ª Caridad , D. Cirilo , D. Fermín , D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , D.ª Luz y D, Clemente , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 14 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Mercantil nº de Granada , en la sección de calificación del concurso 393/15 de que dimana este rollo, únicamente, en cuanto procede dejar sin efecto la condena de pago impuesta a D. Adriano , D.ª Caridad , D. Cirilo , D. Fermín y D. Victor Manuel , reduciendo la establecida para D. Landelino , D. Rafael , D. Jose Ramón , D.ª Luz y D, Clemente , a 47.585,56 euros, que además solo será exigible cuando resulte superior a tal importe la cantidad no percibida por los acreedores como consecuencia de la liquidación, disminuyéndose, en la misma medida en que sea inferior a 47.585,56 euros el importe no percibido por los acreedores como consecuencia de la liquidación, de modo que sí fuesen pagados todos los acreedores nada debe abonarse; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia, y devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir respecto de los recursos parcialmente estimados.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.