Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 87/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000087/2019

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 221

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Magistrados/as

Dª DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ

D. DON JAVIER ALMONACID LAMELAS

En la Ciudad de Valencia, a veintidosde mayo de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Lorenza , Joaquín , Justiniano , Mariana , Leandro y Mariola , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JESUS BONET SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ, y de otra como demandado - apelado/s Marino , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO NEMESIO CASABAN y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, con fecha 26 de noviembre de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Elisa Bru en nombre y representación de DOÑA Mariola frente a DON Marino absolviendo a estos de la demanda contra él dirigida. Con imposición de las costas al actor'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de mayo de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta en ejercicio de una reivindicatoria por D. Mariola contra D. Marino en la que sobre su hecho fundamental de considerar que ha habido una invasión en la propiedad de la actora, vivienda n.º NUM000 de la CALLE000 de Llaurí por parte la del demandado, vivienda n.º NUM001 de esta misma Calle a la hora de elevar ésta, se insta que, no siendo muro medianero, sino propio de la vivienda n.º NUM000 desde la planta baja hasta la cota de coronación de su obra, procede declarar que las instalaciones de apoyos y trabas de dicha vivienda n.º NUM001 en lasparedes de la vivienda n.º NUM000 , así como la construcción de la pared de cierre de la casa NUM001 sobre la pared privativa de cierre de la última supone una usurpación de facto de su espacio , vuelo o ámbito de su propiedad exclusiva ,y condenar a eliminar, toda construcción edificada sobre estos espacios en los términos que previene el informe del perito D. Joaquín , de manera que estas viviendas n.º NUM001 y NUM000 , queden como dos edificaciones independientes, y los apoyos y trabas ejecutados por dicho demandado sobre la de dicha actora, y a la reparación de todas aquellas humedades aparecidas en la vivienda n.º NUM000 consecuencia de la inexistencia o deficiencia de la junta de dilatación entre ambas en los términos recogidos en igual informe.

Fundada tal desestimación en esencia en que nose había logrado acreditar por la parte actora que el muro objeto de discusión fuera de su propiedad exclusiva en que y por tanto no había identificado lo que reclama, ésta interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, por incurrir en una indebida valoración de las pruebas ,en especial de las 5 periciales que obran ,en resumen porque, en contra de lo que resuelve, no siendo valorables, ni el informe del Sr. Luis Pedro por no ser imparcial como autor del proyecto y el director de la obra de reforma realizada en la vivienda nº NUM001 , ni el del Dr. Juan Alberto perito judicial en cuanto que en la ratificación de su informe fue contradictorio conéste al manifestar que el muro debatido era medianero, se ha de estar a los emitidos en el año 2005 por los Sres. Abilio , que fue perito judicial en otro proceso previo entre las partes, por el Sr. Justiniano y en el año 2007 por el Sr. Joaquín , los cuales admitieron signos contrarios a esa medianería e invasiones de la nº NUM000 por aquélla, en el sentido de que, habiendo sido construida ésta antes que la nº NUM001 donde había una mera cubierta de un almacén ajeno a la legalidad, se ha producido esa invasión del vuelo de la primera al elevar una segunda planta en la última.

Se formuló oposición al recurso por los Fundamentos contrarios y por los de la sentencia que les favorecían.

SEGUNDO.-Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación,conexamen de las pruebas en relación con los motivos del recurso, de su valoración y de las normas y doctrina aplicables.

1)Como normas y doctrina citamos :

- Sobre el ámbito del presente, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).:

-En lo que se atañe a la valoración de las pruebas , es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer,pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes'1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

La prueba pericial , se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) ,es decir tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004 ).

-La carga de la prueba la regula con carácter general,el art.217 de la LEC , que en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

El art. 376 L.E.C , establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts. 360 y 361 de dicha L.E.C , el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigoslas personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

--Ya sobre la presente acción reivindicatoria, la doctrina señala que, el artículo 348 del Código Civil al amparar el derecho de propiedad lo hace a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y en muchos supuestos comprendidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta de su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión a favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la cual no requiere, para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírselo, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo procedimiento.

Respecto a la citada carga de la prueba y valoración de ésta en relación con los requisitos de la acción reivindicatoria, según reiterada jurisprudencia, cabe señalar que el primer requisito exigible,es la justificación dominical que implica que el reivindicante está asistido de títulos necesarios,no necesariamente escritos, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reivindicado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradigan la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción. La exigencia jurídica, en consecuencia, que se estima determinante es la de probar de una manera cierta el sentido del Art. 217 LEC , la relación dominical de la parte accionante con el terreno reivindicado, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión reivindicativa ejercitada.

El segundo requisito de la acción reivindicatoria es el de la identificación de la finca ,la misma ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en que el actor funda su derecho, identificación que exige de un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que conste en tos títulos...' ( SSTS 20-3-82 EDJ 1982/1653 , 9-6-82 , 25-2-84 EDJ 1984/7052 y 6-5-94 ).De no constar esa certeza de que la finca reclamada es la incluye el título de la actora por una confusión de lindes, se ha de acudir a un previo deslinde de no acumularse a las acciones de dominio, deslinde sobre el cual losartículos 385 a 387 C. Civil fijan las bases para llevarlo a efecto debiendo atender a los diversos elementos de prueba por el orden marcado en los mismos y ,en caso de insuficiencia de la prueba pericial, es lícito acudir, a la apreciación en conjunto de todos los medios de prueba ( S.T.S. 8 mayo 1985 ),pues no se trata de probar quien es el propietario o el poseedor de la franja discutida, sino que de lo que se trata es de aportar los elementos indiciarios que permitan presumir de alguna manera dónde están los límites de las fincas de los dueños colindantes o quien es el propietario de la zona discutida ( SS de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 ), a cuyo fin deben determinarse con absoluta exactitud y precisión los cuatro puntos cardinales de la finca (S.12 de abril de 1980).

El tercer requisito es la posesión del demandado del bien reivindicado.

También cabe citar el artículo 38-1º de la Ley Hipotecaria , que establece que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo al igual que su posesión ,gozan de una presunción 'iuris tantum' de su corrección. En efecto ,si bien los datos referentes a hechos materiales, tanto a los efectos de fe pública como de la legitimación, quedan fuera de las garantías registrales, pues se fundan en las declaraciones de los solicitantes(artículos 2, 7 y 9) y la fe pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las circunstancias físicas de la finca registrada como sus descripciones y ni siquiera de su existencia ( STS de de 20-12-1993 (RJ 199310085 ), que cita las de 24-7 , 23-10 y 13-11-1987 (RJ 19875876, RJ 19877469 y RJ 19878398), y de 30-5-1995 (RJ 19954201),en principio existe tal presunción de titularidad y de posesión en los términos que describe el asiento ,por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario, a través de una razonable valoración jurídica de los hechos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1993 y la reciente del mismo de 19-2-08 , que incumbe a quien a quien la niega.

Frente a esta presunción y general para probar el dominio la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos ( S.T.S. 30-9-1994 ).

-En lo que atañe a la medianería, citamos (EDJ 2016/289867)la SAP Málaga de 10 noviembre de 2016 por recoger la doctrina del TS en la materia y contemplar en supuesto similar al presente ,que dice en sus Fundamentos'PRIMERO.- .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Conrado y DOÑA Inocencia , alegando que el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha reiterado que debe entenderse el muro como de pertenencia exclusiva del edificio que se construye en primer lugar; y es obvio y no controvertido, que los ahora recurrentes, cuando edificaron su casa, el terreno colindante al suyo (el perteneciente a la parte demandada), no estaba edificado, lo que demuestra que el muro es privativo, pues además se sufragó íntegramente por ellos, y el técnico encargado en aquella época de la medición de los terrenos ha corroborado que el muro se construyó en terreno de su propiedad, construyéndose el muro como parte de la vivienda nº NUM000 y no como muro medianero._

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida._

Ejercitaban los demandantes, ahora recurrentes, en la demanda rectora de este pleito, una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria a fin de que: a) Se declarase su derecho de propiedad sobre el muro de cerramiento de su vivienda, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cártama, no debiéndose entender el mismo como un muro medianero al amparo de lo establecido en los artículos 572 y 573 del C. Civil ; y b) Se condenase a los demandados a restituir en la situación física que se encontraba antes de la invasión, ya que el cerramiento del casetón de cubierta de la vivienda NUM001 , con su lindero con la vivienda NUM000 , está invadiendo el solar donde se ubica la vivienda NUM000 ya que ocupa un poco más de la mitad (unos 15 cms. sobre 27 cms.) del muro de cerramiento de esta última. Esto es, en primer lugar, una acción declarativa de dominio que requiere para su éxito la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la finca._

En estos procesos, es el actor el que tiene, en su interés, la carga de probar los requisitos exigidos para el éxito de su acción, y de no cumplir tal extremo, su acción no podrá prosperar. No hay que olvidar que la procedencia de la acción declarativa de dominio, por razón de su propia esencia y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado es aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que funde su pretensión ( SSTS de 2 de mayo de 1963 y 6 de octubre de 1964 ), dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción reivindicatoria o declarativa aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, así la ( STS de 25 de abril de 1977 ). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 . En definitiva, la acción declarativa de dominio requiere la conjunción de dos requisitos, de un lado, la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y de otro, la perfecta identificación de la misma ( SS del Tribunal Supremo de 14-3-89 , 18-10-91 , 1-12-93 y 4-4-97 ); es decir, es sabido que para la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio es preciso que se acredite el título de dominio, la identificación del objeto demandado y que por parte del demandado haya existido una negativa o simplemente puesta en duda del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisar la definición que con la acción se pretende ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 y 26 de octubre de 2004 , entre otras), siendo por tanto ineludible que el actor pruebe el título de dominio (TS 21 de marzo y 10 de julio de 2003)._

Sobre el segundo de los requisitos propios y genuinos de esta acción (es decir, la completa identificación de la finca o superficie cuya declaración de propiedad se pretende), cabría recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, examinando los presupuestos de la expresada acción, ha incidido sobremanera en la necesidad de que se pruebe, sin margen de duda alguno, la identificación y delimitación de la finca que se dice invadida, usurpada, discutida o cuestionada de forma notablemente exigente a fin de que puedan determinarse, con la necesaria precisión, los actos atentatorios contra el dominio que fundamentan el ejercicio de esta clase de acciones, exigencia que resulta absolutamente imprescindible en la medida en que difícilmente puede determinarse si han existido actos de invasión si no se conoce con exquisita precisión la delimitación de la finca a la que afecta._

Además, como se ha dicho ejercitaban una acción reivindicatoria, y a tal efecto procede señalar los requisitos según la doctrina y la jurisprudencia en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del C. Civil , que son los siguientes:

a) Justificación de un título dominical que no es preciso consista en la presentación de un título inscrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medio de prueba que la ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades prevista en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviera amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ._

b) Identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1980 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984 ), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1982 , 5 de marzo de 1991 , 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994 , entre otras)._

c) El hecho de la desposesión por el demandado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1980 , 11 de junio de 1981 , 3 de julio de 1981 , 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989 ), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada._

Conviene entonces, precisar previamente que la justificación dominical, implica que el demandante esta asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reclamado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradiga la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción ejercitada -en este sentido SSTS 20 de octubre de 1992 , 30 de octubre de 1997 , 10 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -._

La exigencia jurídica, que en consecuencia, se estima determinante, es la de probar de una manera cierta, en el sentido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la relación dominical de la parte accionante con el terreno litigioso, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión ejercitada, lo que incumbe a la parte actora, como soportar, en su caso, los efectos propios de la carga probatoria. Es la titulación de la parte actora la que interesa al objeto del proceso, no la de la parte demandada, su suficiencia o defectos, salvo en la medida mencionada. Ninguna presunción puede liberar al reivindicante de la obligada actividad probatoria que él corresponde como actor. Y es que en doctrina del Tribunal Supremo (SS. de 13-11-87 y 26-11-92 ) que :'el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así, caen fuera de la garantía que presta, cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas'._

TERCERO.- Expuesto lo anterior, argumentaban los actores que la vivienda nº NUM001 , propiedad de los demandados, se construyó con posterioridad a la nº NUM000 y que la ejecución de la misma se realizó en varias fases, y que el casetón de la cubierta de la vivienda NUM001 , por su lindero con la vivienda NUM000 , está invadiendo el solar donde se ubica la nº NUM000 , ya que ocupa más de la mistad (unos 15 centímetros sobre 27 cm.) del muro de cerramiento de esta última; y para acreditar lo manifestado, aportaba informe pericial (a los folios 49 y siguientes), que concluía afirmando que el cerramiento de la vivienda nº NUM000 en su lindero con la nº NUM001 , al estar construido sobre el solar de la mencionada vivienda, no es un muro medianero, y que por tanto, el casetón de la cubierta de la vivienda NUM001 no puede apoyar su cerramiento sobre el mismo, o en su caso, sobre el peto construido sobre el mismo, ni aun así ocupando la mitad del referido muro de cerramiento. En definitiva, que no se entiende como muro medianero según los artículo 572 y 573 del C. Civil ._

Por su parte los demandados contradicen tal argumentación, y en base al informe técnico que obra al folio 84, sostienen que la pared divisoria entre las viviendas nº NUM000 y NUM001 es un muro medianero, y que el mismo está levantado exclusivamente en terreno de su propiedad, no existiendo ningún título, signo exterior o prueba en contra del carácter medianero del muro objeto del litigio; y añaden que los solares sobre los que se ubican las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 formaban parte integrante de una parcela de terreno propiedad del matrimonio formado por D. Rogelio y su esposa, habiéndose segregado de la finca matriz cuando fueron adquiridos por sus actuales propietarios; que ambas partes adquirieron de forma privada al mismo tiempo sus respectivas parcelas de terreno sobre las que posteriormente cada uno edificó su vivienda, si bien la parte actora inició la ejecución un poco antes que los demandados, comenzando a levantar un muro medianero entre las dos propiedades, que es la pared divisoria de ambas viviendas, siendo el precio del muro sufragado a partes iguales por demandantes y demandados._

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 dice que ' la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, que no lo hay, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro ', de ahí que esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) en su sentencia de 13 de mayo de 2004 respondiera a la cuestión tratada indicando que 'técnicamente la medianería no llega a constituir una servidumbre sino una forma especial de indivisión o comunidad indivisible en la que cada uno de los propietarios contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluta, sino que en ella se da un estado de proindivisión en toda su extensión y espesor, pues la comunidad jurídica de un muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor (D.G.R.N. Resolución de 23 de noviembre de 1932),...', afirmando la doctrina científica que por medianería se debe entender aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones, refiriéndose a dicho concepto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1989 cuando literalmente expone que ' en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad....', lo que significa que la característica esencial para que se pueda hablar de medianería es que el elemento de separación sea 'común ' a ambas fincas, por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentren el uno adherido al otro, no se está ante una situación jurídica de tal clase, ya que, las paredes pegadas no son en modo alguno pared medianera, sino tan sólo paredes unidas, que es cosa completamente distinta, de ahí que genuina pared medianera, de ordinario, es (i) la construida de común acuerdo y costeada por los dueños de dos fincas colindantes con intención de aprovecharse ambos, (ii) la construida a expensas de uno de ellos con autorización expresa o tácita del otro, o (iii) por autorización de la ley, en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a uno y otro predio; ahora bien, sucede que nuestro Código Civil configura la medianería como una servidumbre legal, y ante la dificultad que en innumerables ocasiones acontece acerca de su acreditación, es el propio legislador el que a la hora de determinar la existencia de medianería parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574.1 del Código Civil , según los cuales ' se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación ', presunción de naturaleza legal que dispensa de prueba a los favorecidos por ella, pero como tal, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario, lo que explica que cuando se trate de dos fincas contiguas y darse el supuesto de hecho para que entre en juego la presunción general de existencia de medianería, la misma no operará en el caso de que de los títulos de los colindantes resultase el carácter privativo del medianil, a todo lo cual debemos añadir que cuando se habla de ' signos exteriores ' en los artículos 573 y 574.2 conforman un supuesto de presunción legal contrarios a la existencia de la medianería, en cuanto al concurrir hacen desaparecer la consideración de que la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja divisoria tenga aquél carácter, pero en el bien entendido sentido de que tales presunciones no son ' iuris et de iure' y, por consiguiente, admiten también prueba en contrario, según reza la ya tradicional sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1959 , indicando la posterior de 5 de junio de 1982 que los artículos 572 y 573 establecen meras presunciones que no impiden al juzgador llegue por pruebas directas a asertos contrarios, lo que explica claramente la sentencia de 11 de mayo de 1978 al afirmar , con cita de las de 20 de diciembre de 1927 , 7 de noviembre de 1970 y 2 de abril de 1977 , que '(...) la existencia o inexistencia en una pared de signos contrarios a la medianera constituye una cuestión de hecho que, por ser de la libre apreciación de los tribunales de instancia, no puede censurarse en esta clase de recurso, desarticulando el conjunto material probatorio tenido en cuenta por el juzgador, para dar preponderancia a alguno de los diversos elementos que la integran'._

Las presunciones del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de paredes divisorias de edificios contiguos hasta el punto común de elevación y de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, se vienen entendiendo referidos a elementos homogéneos, es decir, entre edificios o entre jardines o corrales. Dicho de otro modo, la medianería entre edificios y terrenos sin edificar, ya sean patios, jardines o corrales, no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Y esto es así por razón de la función llamada a cumplir por esas paredes: prestar servicio al mismo tiempo a las fincas colindantes. Sí, los vallados contiguos se presumen en principio comunes porque dan servicio a los dos predios. Igualmente, esta interpretación se refuerza con el artículo 573.4 del Código Civil , que excluye la presunción de medianería cuando la pared solo sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas._

El Tribunal Supremo ha declarado que, si conforme al artículo 572.1 del Código Civil , cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro se pusieron de acuerdo para construirla a costa de ambos terrenos (o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro para poder servirse del mismo), cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario (por todas, véase la sentencia de 5 de octubre de 1989 )._

Insisten los recurrentes en esta alzada en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de indicar que debe entenderse el muro como de pertenencia exclusiva al edificio que se construye en primer lugar y por tanto no medianero, no siendo discutido en esta litis que los actores cuando edificaron su casa, el terreno colindante al suyo (el perteneciente a la parte demandada) no estaba edificado; esto es, que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno._

El artículo 572 del C. Civil dispone que 'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:_

1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación._

2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo._

3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos'._

Y por su parte el artículo 573 del C. Civil establece al respecto que: ' Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:_

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos._

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos._

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas._

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua._

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades._

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro._

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas._

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados'._

En este sentido señala la STS de 19 de junio de 1951 que '(..) el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su artículo 572 es presumir la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un título, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan ', y la STS de 21 de noviembre de 1985 que 'La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , (...) obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata'. Por su parte la STS de 5 de octubre de 1989 considera, interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 CC , que 'cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación', y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario. En igual sentido existe presunción iuris tantum en favor de la medianería, que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación (STS de 12-6- 1995)._

Centrándose pues el objeto del pleito en determinar si la pared divisoria entre ambas edificaciones es o no muro medianero, insisten los recurrentes en su consideración de no medianero invocando la excepción que establece el artículo 573 del C. Civil , que entiende que hay signo contrario a la medianería cuando resulte construida toda la pared en el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Ahora bien, los demandantes, ahora apelantes, no han conseguido acreditar que el terreno en donde se levantó el muro fuera de su exclusiva propiedad, más al contrario, ha quedado acreditado que el muro en cuestión fue levantado justo en la mitad de ambas parcelas, ocupando terreno de los demandados medido desde el eje de la medianería. Así, en el documento de reserva, en la escritura de segregación y compraventa y en el Registro de la Propiedad aparece claramente recogido que la parcela propiedad de los demandantes tiene una superficie de 63 m2, si bien en una escritura de declaración de obra nueva del año 2000 (documento nº 3 de la demanda) se dice que en la actualidad y tras reciente medición, tiene una superficie de 90 m2._

Por el contrario, la parte demandada sí ha acreditado el carácter medianero del muro, por estar levantado en parte del terreno de su propiedad; y así, en la escritura de compraventa, consta que adquirieron 100 m2 de parcela, lo que así refleja el Registro de la Propiedad e igualmente la licencia de segregación de 100 m2 de parcela de la CALLE000 nº NUM001 , concedida por el Ayuntamiento de Cártama; a ello hay que añadir, que en el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda elaborado por Don Luis Andrés , se hace una medición y un levantamiento de plano en el que se comprueba que la vivienda nº NUM001 ocupa una superficie de 99 m2 de terreno, medido desde el eje de la medianería; esto es, para sumar los 100 m2 de terreno adquiridos mediante escritura pública de compraventa, se ha computado el terreno ocupado por la mitad del muro divisorio, que está levantado en su mitad en el terreno propiedad del Sr. Juan Ramón , por lo que resulta de aplicación la regla general de la medianería, que no sido destruida por prueba en contrario, a pesar de que la ejecución de la casa de los demandantes se iniciara con anterioridad a la de los demandados, estando aquella en ejecución cuando se inició ésta'.

2)Revisando las pruebas y su valoración bajo este prisma normativo y doctrinal ,se adelanta que se estima que el iter en la realización de esta por la juez de instancia ha sido lógico sin incurrir en el error que se le imputa en el recurso ,todo ello,por las consideraciones que pasamos a exponer.

- La resolución del recurso pasa por determinar si la actora ha probado que el muro que separa su vivienda del nº NUM000 de la del demandado del nº NUM001 es de su exclusiva propiedad destruyendo la presunción de medianería que establece el citado art.572.1º del CC de modo que, ésta al derribar su antigua edificación, como no se debate en esta alzada,en el año 2005 ,y hacer una planta baja y una alta, no podía apoyar la nueva en el mismo sin hacer una usurpación de facto de su espacio, vuelo o ámbito de esa propiedad exclusiva.

-Al efecto la actora apelante intenta desvirtuar los informes del perito judicial Sr. Juan Alberto y del perito de contrario del Sr. Luis Pedro .

El primer perito en los folios 5 y 6 de su informe y en su cuestión 2º y 4º sobre los signos a favor y en contra de la medianería ya dijo, sobre los tramos constructivos del muro de la vivienda nº NUM000 , haber a favor y en contra (falta de trabas en las pilastras aunque era habitual en los sistemas constructivos tradicionales) siendo sus características constructivas, en sí y por su época las mismas que las del que hay en el nº NUM001 ,y en relación con los B y C sólo a favor.

En su ratificación no contradijo este informe si no que, tras mantener que era dudoso el citado tramo A, sobre los otros B y C respecto de los que no había referido en aquel signo alguno contrario a la medianería, manifestó que él legó cuando estaba ya todo construido, que examinando el antepecho de la cubierta entre el numero NUM000 y el primer tabique construido se observa un hueco de 18 cms, siendo extraño que si alguien se considera propietario de todo un muro retranquee la mitad, lo que permite hablar en un primer momento de un signo a favor de la medianería del muro y no ante un muro de exclusiva propiedad de la actora.

Por su parte, el perito Sr. Luis Pedro cuya dirección y proyección de la obra del nº NUM001 , planta baja y alta, en el año 2006 incluído la del derribo del almacén que había antes en el año 2005 no implica por sí su parcialidad máxime cuando no ha sido tachado, viene a dictaminar en el año 2016 que no existe ningún signo exterior contrario a la medianería y sí evidentes a su favor como que las vigas de tal almacén se apoyan en el muro, concluyendo que aquella construcción no invade ni altera la vivienda del nº NUM000 de la actora.

Coincidiendo pues en esencia los anteriores técnicos, con la relevancia que hay que dar al designado de modo judicial por su mayor objetividad ,nos encontramos también con el informe del perito Sr. Abilio (f.211 a 222) con igual designación que emitió en el año 2005 y lo ratificó en el previo juicio verbal posesorio 425/2005 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Sueca entre las mismas partes cuya demanda se desestimó ,en el que el mismo concluyó que no se aprecian signos contrarios a la consideración de medianero del muro existente entre los inmuebles de los números NUM001 y NUM000 .

-Frente a estas coincidencia, que se extienden a la conclusión de que la construcción del demandado no excede del eje de ese muro medianero, como documento 6 de la demanda se aporta informe del perito Sr. Justiniano que ya lo emitió en el juicio previo citado y como documento 7 el del Sr. Joaquín del año 2007 y ,aunque el primero contiene mediciones y adjunta cartografía y ambos concluyen con que todo el muro es propiedad exclusiva de la actora, parte de que, en contra de lo que se admite en el recurso, obra en las fotografías 3, 4 y 5 unidas con documento 9 la contestación, y en sus documentos 6 a 8 (padrones de la CTU)y dijeron en su testifical Sra. Lorenza , hija de los vendedores de la Sra. Mariola y en el interrogatorio de ésta, su vivienda fue construída antes que la del nº NUM001 , siendo que de dichas pruebas y admisión resulta que lo fue antes la nave - almacén que se ubicaba en éste que era más que una mera cubierta dado que en las citadas fotografías se aprecia que estaba cerrado por sus 4 lados, con pilares y vigas y una ventana.

Si a todo lo expuesto unimos que, según los documentos 1 y 2 de la demanda la superficie registral del solar de la vivienda nº NUM001 es de 141,61 m2 ello se muestra como otro indicio contrario a que el repetido muro debatido esté construido totalmente en el primero y sea de su exclusivo dominio.

-Como conclusión de todo lo referidoy aún prescindiendo de que esta construcción de la vivienda del nº NUM001 no fuera previa, siendo la carga de la prueba de la actora la de adverar el titulo de dominio de lo que reivindica y la identificación de ello, y en el caso además la de destruir la presunción de la regla general de la medianería que prevé el art. 572.1 de la LEC , no la ha cumplido por lo que el recurso se ha de desestimar.

TERCERO.-Desestimado el recurso, según los arts. 394 y 398 de la LEC las costas de ésta instancia se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Mariola contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Sueca en Juicio Ordinario 332-16, debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidos de mayo de dos mil diecinueve.