Sentencia CIVIL Nº 221/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 156/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00221/2021

Modelo: N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

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Teléfono:968.32.62.92. Fax:968.32.62.82.

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JFS

N.I.G.30016 42 1 2019 0005295

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2019

Recurrente: BANCO DE SANTANDER, S.A

Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA

Abogado:

Recurrido: Hugo

Procurador: RAFAEL VARONA SEGADO

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 156/2021

JUICIO ORDINARIO Nº 671/2019

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 221

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. José Francisco López Pujante

D. Enrique Domínguez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 671/2019 - Rollo 156/2021-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena, entre las partes: como actor Don Hugo, representado por el Procurador Do Rafael Varona Segado y dirigido por el Letrado Don Jaime Navarro García, y como demandada la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y dirigida por la Letrada Doña Marta González Pajuelo. En esta alzada actúan como apelante la demandada y como apelado e impugnante el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 671/2019, se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda:

Se declara la anulabilidad por error al contratar de la adquisición de acciones realizada por D. Hugo el 20/6/16. Se condena a Banco Santander, SA, a devolver la cantidad de 3.883,75 euros, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de compra hasta la fecha de sentencia. De dicha cantidad deberá ser deducida la rentabilidad bruta cobrada por el DEMANDANTE por las referidas acciones adquiridas en 2016 (en caso de haberse obtenido rentabilidad o cobrado dividendos). Se ordena a la parte actora la restitución a la adversa de las correspondientes acciones.

Se condena a Banco Santander, SA, a abonar a D. Hugo, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las compras de 12/1/15, 13/1/15 y 24/9/15, la cantidad de 12.243,79 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda

Cada parte satisfará sus respectivas costas procesales y las comunes serán satisfechas por mitad'

SEGUNDO.-La sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de marzo de 2021 en el sentido de que 'en el párrafo indicado en los antecedentes de esta resolución la cantidad correcta a la que asciende la suma de las compras de 12/1/15, 13/1/15 y 24/9/15, no es de 12.243,79 euros, sino de 12.196,23 euros'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 156/2021, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de septiembre de 2021 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimando la acción principal de anulabilidad por error en la compra en el mercado primario de acciones del Banco Popular, concretamente 3.107 títulos por 3.883,75 euros el día 20 de junio de 2016, y la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios respecto de las compras en el mercado secundario de acciones del mismo Banco, concretamente de 1.230 títulos por 4.978,37 euros el 12 de enero de 2015, 1035 títulos por 3.965,70 euros el 13 de enero de 2015 y 1.000 títulos por 3.252,16 euros el 24 de septiembre de 2015, interpone recurso de apelación la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., alegando, en síntesis, falta de legitimación pasiva, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio; que es inexistente la responsabilidad civil derivada del folleto de emisión, sin que se pueda sostener que las cuentas de 2015 no reflejaran la imagen fiel de la entidad, no pudiendo prosperar la acción de indemnización ejercitada al amparo de artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores; y que no cabe apreciar ningún vicio en el consentimiento prestado por la parte actora, que, de haber padecido algún error, no sería excusable ni invalidante del consentimiento. También la sentencia es impugnada por el demandante en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues, mientras que en aquélla no se hace expresa imposición de las mismas, considera que se ha tratado de una estimación total de la demanda y que, por tanto, se han de imponer a la parte demandada.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso apelación no puede prosperar.

La falta de legitimación pasiva al amparo de la Ley 11/2015, de 18 de junio, no obstante las referencias a ésta en la extensa argumentación de la contestación a la demanda, no fue alegada en ésta de manera concreta y determinada, ni siquiera en la audiencia previa, como viene a sostener la entidad demandada en su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, en cuanto que lo basa en simples referencias a la misma en las sentencias que aportaba en ese acto, sin mencionarla ni alegarla, una vez más, de una manera concreta y determinada, siendo introducida así en la vista del juicio; por lo que su rechazo se impone sin más al introducirse como una cuestión nueva que en virtud del principio de preclusión no podía alegarse con posterioridad a la contestación, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa.

Pero es que, aun cuando se obviara ese óbice procesal, el resultado sería el mismo, ya que, en supuestos similares, la alegada falta de legitimación ha sido rechazada por esta Audiencia Provincial de Murcia. Así, entre otras sentencias, cabe citar las de:

a) La Sección 1ª de 23 de noviembre de 2020, nº 298/2020, rec. 558/2020, en cuanto que rechaza la excepción:

"(...) en base a que se produjo una sucesión universal, que es lo que determina la legitimación de Banco de Santander en la acción ejercitada, habiendo pasado a ser propietaria de los bienes de los que era titular el Banco Popular , razón por la que también ello implica el que deba serlo en relación con las acciones que se hubieran podido ejercitar contra dicha entidad, bastando leer la resolución del FROB y las medidas adoptadas para considerar que de ello se desprende su condición de sucesor universal. Por otro lado, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en el principio de evitar su impacto en los recursos del contribuyente, y los efectos de la resolución deben recaer sobre los accionista y los acreedores de la entidad intervenida, ello no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124, no apreciando que en el acuerdo del FROB, ni en las normas comunitarias o en la Ley 11/2015 se establezca como consecuencia específica la privación de una acción tan concreta como es la derivada de un proceso de ampliación de capital basado en datos inexactos o incompleto. Ciertamente la prevalencia de la ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/U) o del Reglamento (UE) 806/14 (EDL 2014/118276) frente a la Ley del Mercado de Valores, en cuanto Ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito, tampoco ofrece duda alguna, pero constituye una cuestión diferente que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital, considerando que ello no le afecta porque en la normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el Artículo 71 de la Ley 11/2015, exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB, y ello implica que frente a dichas decisiones se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la Ley ( artículo 71.1); por la vía del artículo 241 TR Ley de Sociedades de Capital (EDL 2010/112805) al objeto de ser indemnizados, entre otros, los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( artículo 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo (71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015), tratándose exclusivamente de recursos frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas y en relación a la ampliación de capital, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB, y como nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, consideramos que por ello ninguna especialidad se vulnera. Es de significar que la acción de responsabilidad por daños y perjuicios del artículo 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores, al que la ley marca un contenido determinado, tratándose de una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en que se emite el folleto con información errónea o inexacta y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular , por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución, y su existencia no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, de manera que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto, debiendo entenderse que tal acción se trasmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financieros emitidos por esta última, como son las participaciones preferentes. Por último, es de razonar que la base de la acción de responsabilidad es la información inexacta o incompleta del folleto y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB, y el hecho de que no se reconociera un derecho de indemnización a favor de los accionistas no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primarios o secundarios , tratándose de una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones , incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015, debiendo subrayar que es precisamente la pérdida de valor de sus acciones el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124 LMV".

b) La de esta Sección 5ª de 4 de mayo de 2021, nº 102/2021, rec. 102/2021, en cuanto rechaza la excepción:

"(...) abordando una cuestión en que ya existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, en la que se pueden establecer dos corrientes. Una minoritaria, y en la que se basa la apelante en el primer motivo del recurso, que desestima las acciones ejercitadas sobre acciones del Banco Popular al entender la falta de legitimación de Banco de Santander en atención a las condiciones en las que se llevó a cabo la resolución por la JUR del Banco Popular, criterio sostenido en las SSAP Cantabria (2ª) 141/20, de 26 de febrero o la AP de Asturias (6ª) 74/20, de 25 de febrero. El segundo criterio, mayoritario, entiende la procedencia de la estimación de estas acciones, bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, en relación a las adquisiciones en el mercado primario, o bien la acción de indemnización por daños y perjuicios, en las compras de acciones en el mercado secundario. Esta audiencia celebró el 28 de octubre de 2020 pleno no jurisdiccional en el que se adoptaron por unanimidad diversos criterios, y entre ellos, por lo que atañe al caso que aquí importa, reconocer la legitimación pasiva de Banco de Santander para soportar la acción de daños y perjuicios derivada de la elaboración y publicación de la información preceptiva por Banco Popular Español SA ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en la compraventa de acciones en mercado secundario, que se plantea en las demandas con carácter subsidiario. Como razona la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 23 de noviembre de 2020, ' la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015'".

TERCERO.-En cuanto al fondo, al fijar la sentencia apelada los hechos básicos de los que resultan las inexactitudes en la información contenida en el folleto de ampliación de capital, del que no se llevó a cabo ninguna rectificación, y, por el contrario, existió información posterior que no reflejaba la imagen fiel del Banco Popular, señala que 'Dada la repercusión pública y litigiosidad derivada de la quiebra de Banco Popular, para la prueba de sus causas hay que estar, además de a los medios presentados por cada parte en este procedimiento, a los hechos que han alcanzado categoría pública y a los pronunciamientos recaídos en otros órganos judiciales sobre casos análogos', para seguidamente asumir como propios los razonamientos de una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Se recalca lo anterior al hilo del alegato de la recurrente relativo a la imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios, pues, en contra del mismo, sí es aplicable y así lo ha han hecho numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial de Murcia.

Expresamente a ello se refiere la sentencia de esta Sección 5ª de 23 de marzo de 2021, nº 68/2021, rec. 68/2021, cuando, en un caso similar al que nos ocupa, ante el alegato que hacía la misma entidad aquí apelante de ' error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia se basa en una mera presunción sobre la situación de la entidad financiera y que la información del folleto fuera inexacta o falsa siendo que la sentencia se remite a otra sentencia', dice: 'Sin embargo, el Tribunal Supremo tiene dicho en la Sentencia citada (aunque en aquel caso se trataba de Bankia) que el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos, públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Pues es notorio que el Banco Popular eludió reflejar las cuentas del año 2016 la imagen fiel de su negocio, cuando en el mes de Julio de 2017 la Junta Única de resolución por comunicación del Banco Central Europeo decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio'.

Y otras sentencias, resolviendo casos como el presente en el mismo sentido de la sentencia apelada, a tal efecto, sin perjuicio de su valoración jurídica, de la jurisprudencia menor sobre esta materia entresacan una serie de hechos indiscutibles. A este respecto, también la citada sentencia de esta Sección 5ª de 4 de mayo de 2021, nº 102/2021, rec. 102/2021, concreta tales hechos (que ya fueron recogidos en la sentencia de la Sección 1ª 292/2020, de 16 de noviembre) en los siguientes:

1.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A, lo que fue publicado como hecho relevante con fecha 26 de mayo de 2016. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

2.- Según la contabilidad auditada por Pricewaterhouse, Banco Popular Español SA tenía un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

3.- Se emitió el preceptivo folleto de Oferta Pública de Suscripción de Acciones depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el que se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación. La vigencia de este folleto, conforme a las previsiones de la Ley del Mercado de Valores, es de un año desde su emisión, y por tanto terminaba el 26 de mayo de 2017.

4.-- En los meses de mayo y junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma, que tuvo una gran demanda, pues se solicitó un 35% más de lo ofrecido. Los compradores suscribieron la misma bien en el denominado mercado primario (directamente de la ampliación de capital) o bien en el conocido como mercado secundario (adquisición a terceras personas por la venta de éstas en Bolsa de las acciones de las que eran propietarias). Es en este periodo en el que los compradores adquieren las acciones en las que se basan las demandas que se están presentando.

5.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

6.- El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, que 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anules de la entidad que justifiquen su reformulación', efectuando un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

7.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%'.

8.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

9.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

10.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco de España esa situación.

11.- Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de Banco Popular Español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'.

12.- Con igual fecha, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determino que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

13.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que comunicaba la decisión del JUR y las medidas adoptadas por dicha Junta, decisión que determinó que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a Banco de Santander por un euro (Documento nº 3 de la demanda, acompañar como anexo).

14.- Ese mismo día 7 de junio se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.

15.- El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, es criterio unánime de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Murcia que se han pronunciado sobre asuntos como el presente (Secciones 1ª y 5ª) el de la procedencia de estimar la acción de indemnización ejercitada al amparo de artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en relación los artículos 34 y 37LMV, y lo establecido en el artículo 27 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre (no derogado por el RD 5/2015) en el que se establece un plazo de vigencia del folleto informativo de 12 meses.

Y ello, como dice la citada sentencia de esta Sección de 4 de mayo de 2021, ' al cumplirse las exigencias de responsabilidad derivadas de la existencia de una información inexacta e insuficiente en el folleto informativo emitido por Banco Popular Español para la ampliación de capital'. Para tal conclusión, en la misma sentencia se tiene en cuenta: 'a) los hechos relatados en el fundamento tercero que evidencian una degradación rápida desde la oferta de acciones hasta la intervención y resolución de Banco Popular por el FROB determinada por circunstancias ya existentes en el año 2016 y a las que no se hizo referencia en el folleto informativo, o bien se minusvaloró su efecto sobre la solvencia de la entidad; b) la presentación en el folleto de la situación de la entidad como positiva, en cuanto informaba posibles pérdidas en 2016 por importe muy inferior a las realmente producidas y declaradas pocos meses después del folleto, su cobertura por la ampliación de capital y la reanudación de reparto de dividendos en el primer trimestre de 2017; c) La minusvaloración de los factores de riesgo señalados en el folleto así como el importe de las pérdidas previsibles en 2016, sin referencia alguna a previsiones para 2017; d) El informe emitido por la Comisión Nacional de Mercado de Valores de fecha 28 de mayo de 2018 en relación al informe financiero anual correspondiente al año 2016 en el que se refleja que la información financiera consolidada de Banco Popular no reflejaba la imagen fiel de dicha entidad; e) la inexistencia de un problema puntual de liquidez, derivado de una retirada masiva de fondos por clientes, sino de una situación real de falta de solvencia que culminó con la intervención de la JUR y la decisión del FROB. En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento principal'.

Incluso en esa sentencia se considera irrelevante que el actor no llegara a leer el folleto, "pues como dijimos en Sentencia de 24 de noviembre de 2020 (Rollo 340/2020), ' entendemos aplicable al caso la jurisprudencia contenida - entre otras- en la Sentencia núm. 237/2020, de 22 de mayo, de la Audiencia Provincial de La Rioja (que cita otra de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) nº 131/2019, de 2 de abril, afirmando que 'Como ya tuvimos ocasiones de señalar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) nº 131/2019, de 2 de abril , abogamos por una interpretación flexible o amplia de la relación causal, más garantista con el inversor, según la cual el folleto persigue crear un ambiente proclive a la inversión (postura acogida en legislaciones como la alemana o norteamericana), de tal manera que, si las inexactitudes u omisiones contenidas en el folleto son objetivamente idóneas para generar dicho 'ambiente inversor', la relación causal quedará acreditada por sí misma (teoría de la causalidad adecuada)'".

También aquella otra sentencia de esta Sección de 23 de marzo de 2021, ante el alegato de la inexistencia de un nexo causal entre el acto ilícito alegado y el daño, basado en que el daño no se produce por un acto ilícito sino a consecuencia de la materialización de un riesgo que libremente asumió, pues la propia demandante reconoció que no había leído el folleto, rechaza tal argumento diciendo: 'Sin embargo, no podemos sino remitirnos a lo dicho en el párrafo anterior sobre el hecho notorio de que el Banco Popular en el momento en el que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclama las cuentas publicadas en el folleto informativo, porque como señala la Sentencia de la AP de León, Sección 1ª de 04/05/2020, REC 25/2000 en un caso similar, si dichas cuentas hubieran sido ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio de 2016 y como señala la citada sentencia podemos concluir con la existencia de un error en la adquisición de las acciones al no cumplir Banco Popular con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, lo que motivó un error excusable sobre los elementos esenciales, al apoyarse el inversor en una situación de apariencia de solvencia que no lo era en absoluto. La prueba practicada en el procedimiento y los indicios que se aprecian al constatar la crisis que se produce de forma casi inmediata a la ampliación de capital, muestran la ocultación de la verdadera situación patrimonial del Banco que motiva la anulación de la operación de adquisición de las acciones'.

QUINTO.-Por lo expuesto, también se impone el rechazo del argumento esgrimido en el recurso de que ningún vicio en el consentimiento de la parte actora puede considerarse y de que, si hubiera podido padecer algún tipo de error, ello en ningún caso facultaría para calificar la situación como error invalidante del consentimiento.

Aplicándolo a la compraventa de acciones en el mercado primario, recuerda la sentencia de esta Sección 5ª de 24 de noviembre de 2020, nº 211/2020, rec. 112/2020 que no existe controversia en la jurisprudencia menor, estimando de forma unánime las demandas ejercitando las acciones de anulabilidad de la compraventa por vicio en el consentimiento que se están presentando por pequeños inversores, como sucede en el presente caso, que adquirieron las acciones del Banco Popular en la oferta pública de ampliación de capital, no obstante no ser un producto complejo. En síntesis, se parte de la información precontractual a través del folleto informativo elaborado por Banco Popular y se entiende que el vicio del consentimiento deriva del contenido inexacto e incompleto de los datos financieros que constaban en dicho folleto. En concreto:

* Falta de exactitud y corrección de la información suministrada en el folleto, con incumplimiento de las previsiones del artículo 37.1LMV. Se suele entender que la presencia de irregularidades contables por importe de 205 millones de euros (comunicación a la CNMV de 3 de abril de 2017) tiene entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores, dado que: a) dicha información no se ajustaba con la realidad de la situación financiera en lo que a patrimonio neto se refiere a la fecha de emisión del folleto, teniendo dichas irregularidades suficiente entidad para que se comunicase a la CNMV por la propia entidad de crédito; y b) que la comunicación de este hecho relevante fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad.

* Insuficiencia de la información entregada en relación con los objetivos de la emisión, pues, aunque se mencionan ciertas incertidumbres o riesgos, lo hace de una manera tangencial y con ausencia de todo rigor en relación a la forma en que tal incertidumbre pueda afectar al balance y patrimonio neto de Banco Popular. Se obvia cualquier referencia a la finalidad última de la ampliación de capital que no era otra que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe de hasta 4.700 millones de euros.

Esta defectuosa información determina la existencia de un error excusable en la suscripción de las acciones que vicia el consentimiento del pequeño inversor que adquiere acciones en el mercado primario y determina la anulación del negocio jurídico.

Por todo ello, como también señala la misma sentencia, en el Pleno no jurisdiccional de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de octubre de 2020 se aprobó por unanimidad el siguiente criterio: '1.- Procede estimar las acciones de anulabilidad en las compraventas de acciones del Banco Popular Español en el mercado primario ejercitadas por los compradores al entender , con carácter general, que existe error excusable en los datos derivados del folleto informativo de la ampliación de capital de 25 de mayo de 2016 que determinan la existencia de vicio del consentimiento'.

SEXTO.-Distinta suerte ha de correr la impugnación de la sentencia por el apelado, ya que ha de prosperar.

Acción principal y subsidiarias tienen el mismo interés económico y con todas ellas lo que persigue es recuperar el dinero invertido en la compra de acciones del Banco Popular y es lo que precisamente consigue con la sentencia de instancia, aunque el invertido en la compra en el mercado primario sea por el éxito de la acción de anulabilidad y el invertido en la compra en el mercado secundario lo sea por la acción de indemnización.

De hecho, la sentencia de instancia, aunque en su fallo refiere ' Estimando parcialmente la demanda', sin embargo, en el sexto fundamento jurídico, dedicado a las costas procesales, basa su no imposición, no en la estimación parcial de la demanda, sino en la apreciación de dudas de derecho, que justificaría la no aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de estimación total. Así, razona la sentencia que:

"En materia de costas, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la AP de Murcia de 28/10/20 estableció:

5.- En relación a la condena en costas de estos procedimientos, procede distinguir entre:

a. Aplicar el criterio de vencimiento objetivo del artículo 394.1LECen aquellos casos en los que no se haya alegado por Banco de Santander en primera instancia la falta de legitimación pasiva de dicha entidad en relación con la acción subsidiaria de daños y perjuicios de los artículos 38y 124 de la Ley de Mercado de Valores.

b.- Entender que existen dudas de derecho, derivadas de la jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en el caso de que Banco de Santander hubiese alegado, en primera instancia, la falta de legitimación pasiva en relación con la acción subsidiaria de daños y perjuicios.

Aplicando el anterior Acuerdo al caso de autos, y en el entendimiento de que existen dudas de derecho derivadas de la jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, cada parte satisfará sus respectivas costas procesales y las comunes serán satisfechas por mitad".

Y, como hemos visto, aquel presupuesto para apreciar esas dudas, esto esque Banco de Santander hubiese alegado, en primera instancia', no puede entenderse que concurra, y por tanto, aunque no quepa apreciar, como también pretende el impugnante, temeridad en la actuación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debe aplicarse el referido criterio del vencimiento objetivo e imponer a la demandada el pago de las costas procesales de la primera instancia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer expresa imposición de las de la impugnación y se deben imponer las del recurso a la apelante, ello de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 394 y en el artículo 398 de la misma Ley Procesal Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y estimando la impugnación formulada por el Procurador Don Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Don Hugo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los autos de Juicio Ordinario número 671 de 2009, aclarada por auto de fecha 3 de marzo de 2021, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la misma, en el sentido de imponer a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., el pago de las costas procesales de la primera instancia; CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la impugnación y con expresa imposición de las del recurso de apelación a la apelante, BANCO SANTANDER, S.A..

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/156/21; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.