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01/04/2008
Sentencia Civil Nº 222/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 65/2008 de 01 de Abril de 2008
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Abril de 2008
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ILLESCAS RUS, ANGEL VICENTE
Nº de sentencia: 222/2008
Núm. Cendoj: 28079370102008100185
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00222/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7001065 /2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 65 /2008
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 69 /2007
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES
De: BODEGAS SILVA S.L.
Procurador: ANA Mª MARTIN ESPINOSA
Contra: SEGUROS LA ESTRELLA S.A.
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.
PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
En MADRID , a uno de Abril de dos mil ocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 69/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante BODEGAS SILVA, S.L., representada por la Procuradora Dª Ana María Martín Espinosa y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada LA ESTRELLA SA SEGUROS Y REASEGUROS, asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha 29 de mayo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debía desestimar la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Javier González Gómez en nombre y representación de BODEGAS SILVA, S.L. contra SEGUROS LA ESTRELLA con condena en costas a la parte actora.".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de marzo de 2008.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcalá de Henares (Madrid) en fecha 1 de febrero de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad «Seguros La Estrella» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 47.624,97 E, más el interés legal del art. 20 LCS , con expresa condena en las costas de este procedimiento.
(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Alcalá de Henares (Madrid), este órgano acordó por Auto de 9 de febrero de 2007 la admisión a trámite y la comunicación de copias de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.
(3) Transcurrido el plazo concedido sin evacuar el trámite, por proveído de 23 de marzo de 2007 se acordó declarar a la parte demandada en situación procesal de rebeldía y por precluido el trámite de contestación, y al tiempo se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 26 de abril de 2007 .
(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de abril de 2007 compareció en autos la representación de la entidad «La Estrella Seguros» y formuló recurso de reposición frente al proveído de 2 de abril anterior [sic].
(5) Admitido a trámite el recurso de reposición y conferirle el curso prevenido en la LEC por proveído de 18 de abril de 2007, en la fecha señalada se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.
(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de abril de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» evacuó alegaciones en relación con el recurso de reposición interpuesto de contrario.
(7) Por proveído de 9 de mayo de 2007 se acordó estar a lo decidido en el acto de la audiencia previa.
(8) Celebrado el acto del juicio en fecha 29 de mayo de 2007 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, con el resultado que en autos obra y se expresa quedaron los autos conclusos.
(9) En fecha 29 de mayo de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.
(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de junio de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.
(11) Por proveído de 18 de junio de 2007 se acordó tener por preparado el recurso anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.
(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de septiembre de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS DE APELACIÓN
PRIMERO.- Infracción del art. 7.1 del CCiv , en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .
La parte demandada, contrariamente a lo manifestado en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, en el presente procedimiento no contestó en plazo la demanda y, aunque como dispone el art. 496 de la L.E .Civ. ello no significa allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, la parte demandada en la audiencia previa, después de decir en el minuto 1,21 que "esta parte es consciente de que tiene precluido el trámite de contestación a la demanda. ", mencionó a pie seguido que "...no se puede oponer a los hechos (de la demanda) evidentemente, ni tampoco a los fundamentos de derecho, de base a tales hechos... " (véase la grabación de la audiencia previa).
La parte demandada, en su turno de palabra en la audiencia previa, en ningún momento se opuso a la demanda, sino todo lo contrario, vistas sus manifestaciones anteriormente transcritas literalmente, claramente mostró su no oposición ni a los hechos ni a los fundamentos de derecho de la misma.
No es lícito obviar el principio general de nuestro ordenamiento jurídico, ya recogido en el título preliminar del Código Civil, artículo 7.1 , que no es otro qué el de la buena fe en el ejercicio de los derechos, principio que hoy, por virtud del articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es exigible en el ámbito procesal.
En base al [sic] citado principio se lleva a término la doctrina de los actos propios o regla que decreta la imposibilidad de venida contra factum propium [sic], comporta la vinculación del autor de una declaración de voluntad, al sentido objetivo de la misma y como su consecuencia, a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, y que en último encuentra su fundamento en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y en la regla imperativa de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos.
En definitiva, la parte demandada si en la audiencia previa, momento procesal en el que debe quedar definitivamente fijado el objeto del procedimiento, no se opuso a la demanda y además expresamente manifestó su no oposición a los hechos y fundamentos de la misma, no puede en la fase procesal posterior contrariar sus propios actos y la confianza infundida con su manifestación.
Por ello, como ya se expresó por esta parte en el acto del Juicio, ante tales manifestaciones vertidas por la parte demandada, mostrando conformidad a los hechos y a los fundamentos de derecho de la demanda en la audiencia previa, no cabe dictar otra sentencia que no sea estimatoria de la demanda.
SEGUNDO.- Subsidiariamente, infracción del art. 10 de la LCS , en relación con el art. 217 de la L.E .Civ. Sobre el incumplimiento grave del deber de declaración del tomador imputado en la sentencia recurrida.
En la sentencia recurrida se infringen los preceptos indicados ante el hecho incontrovertido de que al Tomador del Seguro no se le sometió a cuestionario alguno a la hora de la contratación del seguro.
Es de todos sabido que la jurisprudencia (v.g. STS de 22/2/2001 y 31/5/2004 entre otras) tiene dicho con reiteración que no nos encontramos propiamente ante un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo.
Es materialmente imposible acusar al Tomador de mala fe en la contratación, imputándole una omisión en su deber de respuesta, cuando no se le ha sometido a cuestionario alguno.
Así expresamente se refleja en el art. 10 de la LCS y así se ha dicho también con reiteración por la jurisprudencia que por abundante es ociosa su cita.
Es por tanto un grave error el padecido por la Juzgadora a quo, cuando considera que el Tomador, no manifestando que la actividad desarrollada era la de almacenaje de bebidas alcohólicas, ha incumplido gravemente la obligación que le impone el art. 10 de la LCS , porque a su erróneo criterio es aquél el que "debiera haberlo hecho constar expresamente", así como que "tal extremo debiera haberlo manifestado".
En todo caso, conforme al art. 217 de la L.E .Civ., correspondía a la demandada acreditar que la omisión del deber de respuesta era imputable al Tomador, lo que no ha hecho, sino todo lo contrario, lo que ha resultado acreditado es que tal cuestión es imputable a la aseguradora al no someterle a cuestionario alguno, cual era su obligación de conformidad con lo dispuesto en el mencionado art. 10 de la LCS .
A parte de lo dicho, así mismo resultó acreditado en el Juicio:
1°.- Que el riesgo fue inspeccionado por la compañía de seguros con carácter previo a la contratación el seguro.
2°.- Que la compañía solo inspecciona los riesgos cuando éstos son agravados, como el ejercido por tanto por la actora, puesto que en otro caso (riesgos ordinarios) la póliza puede emitirse directamente por el corredor de seguros.
Por lo tanto desde un principio la Estrella sabía que se trataba de un riesgo agravado (almacén de bebidas alcohólicas), no sólo porque precisamente por tal motivo fue a inspeccionar el riesgo, sino también porque así se lo hizo saber tanto el Corredor (min. 28:58, y 32:38 de su declaración), como el propio Tomador (min. 15:47, 17:25 y 17:50 de su interrogatorio)
3°.- Que la póliza fue confeccionada y emitida por la propia compañía, quien eligió el "código de la actividad" realizada en el local y que, al ser un riesgo agravado, no autorizó el robo hasta que no se adoptaron todas las medidas de seguridad impuestas.
4°.- Que en todo momento el tomador del seguro actuó de buena fe en la contratación, poniendo en el local todas las medidas de seguridad que fueron impuestas por la aseguradora (rejas, alarma, cámaras ...), careciendo de lógica alguna que indicara el ejercicio de una actividad diferente (almacén de vino y refrescos) a la realizada realmente (almacén de licores y bebidas alcohólicas).
En definitiva, por todas las razones indicadas, considera esta parte que no es aplicable la regla de equidad en la liquidación de los siniestros sufridos por el asegurado, porque no existe infracción alguna del deber de respuesta que le impone el art. 10 de la LCS .
TERCERO.- En relación con el motivo subsidiario anterior, infracción del art. 400 de la L.E.C , en relación con el art. 24 de la CE . Sobre la introducción extemporánea en el procedimiento de una cuestión nueva que causa indefensión a la parte actora.
Antes de pasar a escudriñar la otras infracciones del art. 10 en las que incurre la sentencia recurrida, y que serán objeto de exposición en los siguientes motivos de apelación, esta parte pasa a examinar el razonamiento utilizado por la Juzgadora a quo en su sentencia como "a mayor abundamiento " para considerar la existencia de la infracción del deber de declaración del Tomador del seguro.
Este razonamiento no es otro que la negligencia en que, a su juicio, incurrió el Corredor de seguros que medió la póliza contratada por mi representada, y es un tema que fue introducido en el debate de forma intempestiva y extemporánea por la parte demandada en la fase de conclusiones del Juicio como "un factor muy importante que hay que tener en cuenta en este procedimiento" (min. 1:38:30), que es concretamente "...que existe una falta de diligencia del corredor... " (min. 1:38:57).
La introducción por la demandada de esta cuestión nueva en la fase conclusiva del procedimiento, tenida en cuenta por la Juzgadora a quo en su sentencia para resolver el procedimiento, infringe claramente lo dispuesto por el art. 400 de la L.E .Civ., que impide al demandado, por analogía al actor, el introducir hechos o fundamentos de derecho en una fase posterior a la contestación a la demanda, trámite además que tiene precluído la demandada al no haber contestado la demanda en tiempo.
Obviamente, la introducción de tal cuestión en los últimos cinco minutos del Juicio, causa a esta parte grave indefensión, en cuanto que nada ha podido alegar ni probar sobre la misma, indefensión que ha quedado materializada cuando la Juzgadora a quo la ha acogido en su sentencia.
Además, y como comentario añadido, aparte que es claro que tal cuestión no puede ser objeto de este procedimiento, resulta realmente difícil de encajar que se impute al Tomador una infracción de su deber de "declaración" en base a la negligencia que se dice cometida por otra persona, concretamente el mediador de seguros, quien además nada intervino en la emisión de póliza, que fue redactada y autorizada por la propia compañía por tratarse de un riesgo agravado.
CUARTO.- Subsidiariamente a los motivos anteriores, infracción del art. 10 de la LCS . Sobre el transcurso del plazo de la acción rescisoria por la compañía aseguradora.
Antes de examinar las circunstancias fácticas que apoyan este motivo queremos resaltar el profundo error de derecho padecido por partida doble por la Juzgadora a quo a la hora de abordar esta cuestión en el último párrafo del fundamento de derecho primero de su sentencia.
Decimos por partida doble:
1°.- Por considerar que el art. 10 de la LCS concede a la aseguradora, desde que tuviera conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro, una opción para resolver el contrato en el plazo de un mes, o bien para aplicar una reducción proporcional de la prestación (no de la prima como erróneamente se dice en la sentencia), y
2°.- Por considerar erróneamente que el transcurso del plazo de un mes solo tiene incidencia en la facultad de la aseguradora para la rescisión contractual, no para la aplicación de la reducción proporcional de la prestación.
A lo anterior debe decirse que el artículo 10 de la LCS no concede una opción a la aseguradora para optar entre rescindir o reducir proporcionalmente la prestación en el plazo de un mes desde que tuviera conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador, sino que lo que concede es una facultad para poder rescindir el contrato y que, de no hacerlo en el plazo indicado, ya no podrá ni rescindir ni reducir proporcionalmente la prestación.
Tal reducción solo procederá, como menciona el precepto, si el siniestro sobreviniese antes de que tuviese la posibilidad de rescisión, bien por no haber transcurrido el plazo de un mes desde que tuviera conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador, bien por haber tenido conocimiento de la misma después de haber sucedido el siniestro.
Así lo tiene dicho con reiteración la jurisprudencia denominada menor de las Audiencias provinciales, v.g. la SAP de Vizcaya de 29 de marzo de 2.005 o la de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10% de 27 de abril de 2.004, ya transcrita parcialmente en la demanda, y que ahora nuevamente transcribimos, al mencionar contundentemente que "...si no se ha ejercitado en tiempo la facultad rescisoria, el contrato continúa vigente en los mismos términos que se ha pactado y, de producirse un siniestro cubierto por el seguro, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al asegurado, sin que pueda ya el asegurador invocar el quebranto del deber de declaración del tomador, respecto de aquellas circunstancias delimitadoras del riesgo de las que ya tuvo conocimiento y respecto de las que no ejercitó su facultad rescisoria, para verse liberado de su obligación indemnizatoria o para satisfacer una cantidad inferior. Pues, al no haber optado por la rescisión en el plazo legal, se sobreentiende que el asegurador ha considerado irrelevante la declaración inexacta del tomador del seguro a los efectos de rechazar el contrato o subir el importe de la prima".
Vista la rotundidad de las consecuencias que tiene para la aseguradora el transcurso del plazo de un mes indicado, que es sabido es fijado por el interés legal de proteger la posición jurídica del asegurado (SAP de A Coruña, Sección 4% de 19 de enero de 2.007 ), entramos a examinar las circunstancias fácticas que han quedado probadas de las que trascienden que, en el presente supuesto, en todo caso ha transcurrido el plazo de un mes indicado, sin que la aseguradora haya ejercitado su facultad rescisoria.
Aún prescindiendo de que La Estrella sabía sobradamente antes de la contratación de la póliza, que la actividad principal de mi representada es almacenamiento de licores y bebidas alcohólicas, por las razones que se indicaron en el motivo de apelación segundo in fine, que damos por reproducidas, al menos desde el día 14 de septiembre de 2.005, fecha en que se remitió el correo electrónico junto con las fotografías acompañadas a la demanda como doc. n° 3, 4 y 5 (documentos reconocidos expresamente de contrario), Seguros La Estrella tuvo conocimiento de que en la nave de mi representada se almacenaban licores y bebidas alcohólicas.
Dicha cuestión no solo se desprende de tales fotografías, sino que así lo reconoció expresamente el Sr. Monje en su declaración (minuto 1:05:59) cuando respondió afirmativamente a que "el día 14 de septiembre conoció de la mercancía allí almacenada, con carácter previo a la emisión de la segunda póliza, donde se contrató el robo y se aumentó el capital asegurado y el valor parcial de robo ".
Es de resaltar que en el modificado que se hizo de la póliza el día 19 de septiembre de 2.005, cinco días después a la remisión del citado correo electrónico, el tomador del seguro, que en un principio era Don Hugo , pasó a ser LICORES CARRARA, S.L.
Evidentemente, ante una mercantil que se denomina LICORES Carrara, S.L., y que se dedica al almacenaje de bebidas, es palmario que las bebidas que almacena son LICORES y no jugos de fruta o refrescos.
A mayor abundamiento, y aún si prescindiéramos de todo lo dicho anteriormente, en todo caso, Seguros La Estrella supo que la mercancía almacenada eran licores y bebidas alcohólicas también el día 19 de diciembre de 2.005, fecha en la que aperturó el primer siniestro ocurrido el día 17 anterior.
Ello es así porque la apertura de dicho siniestro en la fecha indicada tuvo lugar por. remisión de la denuncia presentada por el asegurado (doc. n° 9 reconocido de contrario, como todos los demás), y en la misma puede verse con el siguiente formato que lo sustraído eran "CINCO CAJAS DE LICOR DE MARTINI, VEINTE BOTELLAS SUELTAS DE WISKY Y COÑAC DE RESERVA", es decir, licores y bebidas alcohólicas.
Por todo ello es obvio que la aseguradora dejó transcurrir el plazo de un mes desde que tuvo conocimiento de la mercancía almacenada para rescindir el contrato y no lo hizo:
.- En el primer caso (desde que conoció el 14 de septiembre de 2.005) puesto que el primer siniestro ocurrió el 17 de diciembre de 2.005 y el segundo el día 22 de enero de 2.006.
.- Y en el segundo caso (desde que conoció el 19 de diciembre de 2.005) puesto que el segundo siniestro ocurrió el 22 de enero de 2.006.
Por todo ello la aseguradora debe de pechar con las consecuencias ya transcritas indicadas por esta Audiencia Provincial, Sección 10.ª en su sentencia de 27 de abril de 2.004 , de no poder aplicar reducción alguna a la prestación.
QUINTO.- Subsidiariamente, infracción del art. 10 de la LCS , en relación con el art. 217 de la L.E .Civ. Sobre la falta de prueba de las primas correspondientes para poder calcular el porcentaje de reducción en la regla de equidad.
El testigo Sr. Rogelio (perito de la aseguradora), aún después de mencionar, de forma improcedente entiende esta parte, que uno de sus cometidos era indicar si es aplicable o no la regla de equidad, cuestión eminentemente jurídica (véase STS de 2/6/2006 ), dijo con coherencia en el minuto 48:03 que "...no conozco la tasa de prima que debía haberse aplicado ", en el minuto 48:18 que "..para conocer la regla de equidad hay que conocer la prima que paga y la que debería haber pagado", y finalmente en el minuto 51:48 que "no puedo decirle qué cantidad se debe aplicar por regla de equidad porque el porcentaje no figura en las Condiciones Generales de la Póliza... "
Quiere con esto decirse, como ya se mencionara en el inicio del acto del juicio por esta parte, que la aseguradora no ha corrido con la carga de probar ni la prima que percibía ni la que debió haber percibido, datos estos absolutamente necesarios para calcular una regla proporcional a fin de aplicar un porcentaje de reducción determinado en la prestación debida..».
Y terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la demandada».
(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de octubre de 2007 la representación procesal de la entidad «La Estrella Seguro» formuló «impugnación» y «oposición» al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.
(14) Por proveído de 18 de octubre de 2007 se acordó comunicar la «impugnación» a la parte apelante para alegaciones.
(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de octubre de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» interesó la remesa de los autos a la Audiencia Provincial.
(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de octubre de 2007 la representación procesal de la entidad «La Estrella Seguro» formuló recurso de reposición frente al proveído de 18 de octubre anterior.
(17) Por Auto de 26 de noviembre de 2007 se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto.
TERCERO.- I. Preliminar: La «refutación» de la oposición
En relación inmediata con lo expresado en los ordinales (13) a (17), ambos inclusive, del precedente fundamento de derecho, conviene recordar que una vez presentado el escrito de interposición en tiempo y forma, en la misma providencia en que se declare admitido se acordará comunicarlo a las demás partes, emplazándolas para que, de convenir a su interés, puedan oponerse al acogimiento de aquél dentro de los diez días siguientes.
La oposición al recurso se encuentra sometida a idénticos requisitos formales y sustanciales que la interposición: efectuarse por escrito comprensivo de las alegaciones y argumentos de hecho y de derecho en que se funde la pretensión desestimatoria del recurso articulado de contrario (art. 461, apdo. 2 , en relación con el art. 458 LEC 1/2000 ), así como las alegaciones relativas a la inadmisibilidad de los documentos aportados por el recurrente y la improcedencia de las demás pruebas cuya práctica en la segunda instancia hubiere propuesto. A su vez, y de acuerdo con lo previsto en el art. 457, apdo. 5 , podrá efectuar las alegaciones relativas a la inadmisibilidad misma del recurso por inobservancia de alguno de sus presupuestos generales o particulares.
A diferencia de lo dispuesto en la LEC de 1881, no se prevé en la norma que durante el plazo de oposición las actuaciones originales se encuentren a disposición de las partes en la Secretaría del órgano jurisdiccional. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 234 y 235 LOPJ , es de preferente aplicación la norma contenida en el art. 279, apdo. 1 LEC 1/2000 , a tenor del cual «las pretensiones de las partes se deducirán en vista de las copias de los escritos, de los documentos y de las resoluciones del tribunal, que cada litigante habrá de conservar en su poder».
La Ley, además, pretende equiparar a las partes recurrente y recurrida, autorizando a éstas, aun cuando no sean a su vez impugnantes sobrevenidas a presentar los documentos a que se refiere el art. 460, apdo. 1 y a solicitar la práctica de las pruebas previstas en el art. 460, apdo. 2 .
La asimilación no es, sin embargo, plena. Si se interpreta el art. 461, apdo. 4 en su estricta literalidad, sólo se prevé expresamente la comunicación al apelante principal de los escritos de la parte inicialmente no recurrente en los que deduzca una impugnación sucesiva, sin que en los mismos se encuentren comprendidos los escritos de oposición. En esta misma línea argumental, el apelante principal carecerá de un trámite de alegaciones respecto de la admisibilidad de los documentos que haya presentado o de las pruebas interesadas por el recurrido que no sea, a la vez, recurrente sobrevenido de la resolución.
Obsérvese que la norma se refiere explícitamente a los escritos de «impugnación» mencionados en los apdos. 1 y 2 del precepto. A menos que contemplemos la posibilidad de una utilización inadecuada del lenguaje, de haber querido incluir los escritos de simple oposición hubiera debido suprimirse la referencia a la «impugnación», bastando con la mención de «los escritos a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo...».
Acaso no haya pasado desapercibido al legislador que la comunicación del escrito de oposición al apelante para la formulación de alegaciones puede conducir, en último término, a que el apelante disponga de una oportunidad suplementaria para efectuar manifestaciones -de modo semejante a una réplica- sin otro correlativo para la parte contraria, que quebraría los principios de igualdad de armas y de contradicción. Sin embargo, lo cierto es que a salvo el caso -que no puede por menos que reputarse harto improbable- de que los escritos de impugnación y oposición se formulen separadamente, con la comunicación prevista en el apdo. 4, nada impide al apelante evacuar alegaciones relativas tanto al recurso de apelación sobrevenido -y a los documentos y pruebas presentados o solicitados con éste- cuanto a la oposición formulada conjuntamente con él.
En el mismo plazo de diez días concedido a los litigantes inicialmente apelados para que puedan presentar escrito de oposición al acogimiento del recurso interpuesto por el apelante principal -y sólo en él (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1985; C.D., 85C154 ) pueden éstos impugnar a su vez la misma resolución en aquellos pronunciamientos que les produzcan algún gravamen (art. 461, apdo. 1 ).
Si ninguna de las partes apela, la sentencia dictada en el primer grado adquiere firmeza de forma automática por el transcurso del plazo de cinco días establecido para preparar el recurso - para anunciar el propósito de recurrir y delimitar los pronunciamientos objeto de la apelación-. Cuando ambas partes apelan con carácter principal en aquellos particulares de la sentencia que consideren perjudicial a sus intereses respectivos, el ámbito del recurso y, por ende, la materia sometida al conocimiento y decisión del órgano «ad quem» será la efectivamente delimitada por una y otra en sus respectivos escritos de preparación. Diversamente, cuando recurre una sola de las partes, al órgano competente para conocer de la apelación le está vedado decidir sobre otros particulares distintos no incluidos en el anuncio preliminar de aquél, a menos que se amplíe o extienda a ellos el objeto de la apelación en virtud de la impugnación sobrevenida de los inicialmente apelados.
Frente a la terminología empleada en la LEC de 1881 que califica a esta clase de impugnación adhesión a la apelación (art. 705, 858, 892 ), la LEC 1/2000 ha optado por sustituirla -salvo en el art. 527, apdo. 1 LEC 1/2000 - por la menos expresiva de impugnación del recurrido.
Se pretende justificar este cambio denominativo en la Exposición de Motivos de la Ley en la circunstancia de constituir un concepto «generador de equívocos», al tiempo que «perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable...».
Ciertamente, en la práctica forense se presentan algunos casos -tan infrecuentes como aislados- en que por los apelantes principales se argumenta como pretendida causa de inadmisión o de desestimación de la apelación interpuesta por los inicialmente recurridos, que a través de ella se impugnan pronunciamientos distintos de los que han sido objeto del recurso principal. Dicho en otros términos: que esta apelación no es propiamente «adhesiva» por no patrocinar ni favorecer la inicialmente deducida ni descansar en idénticos fundamentos, sino que con la misma la parte apelada formula su propio recurso de apelación, con su propio petitum, distinto del formulado por aquella parte, y en defensa de sus propios intereses y no los del recurrente inicial. Incluso se aduce hallarse interpuesto fuera de plazo, por articularse aprovechando para ello el interpuesto por el apelante principal.
Sin embargo, estamos persuadidos de que tal confusión es más aparente --e interesada-- que real, ya que los términos del art. 858 LEC de 1881 ofrecen pocas dudas acerca de la autonomía del recurso: «... sobre los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia». Difícilmente puede sostenerse con un mínimo de rigor que, de ordinario, resultarán desfavorables para el inicialmente apelado los mismos pronunciamientos que produzcan un gravamen al apelante principal.
La impugnación sucesiva es una oportunidad que se concede al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya reconocido totalmente la concreta tutela pretendida, de arrepentirse --S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978 (C.D., 78C154)-- de su decisión inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se haya aquietado.
Por su sola voluntad, permaneciendo inactivo durante el plazo de preparación, la sentencia dictada habría adquirido firmeza. No obstante, al haberse recurrido por su oponente, la Ley excepciona el principio de preclusión --«... nuestra Ley de Enjuiciar establece una expresa derogación del principio de preclusión, permitiendo una posterior apelación aun después de transcurrido el plazo para hacerlo, pero condicionándolo a que alguna de las partes haya apelado en tiempo y forma...» (S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978; C.D., 78C154 )-- permitiendo al apelado aprovechar la oportunidad que le confiere el recurso de la parte contraria para impugnar, a su vez, los pronunciamientos desfavorables para él --«... El apelante adherido o apelante parcial o accesorio en el tiempo, no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que repute gravosos o perjudiciales a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo, todo ello conforme prevé el artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (concordantes con el 735, 858 y 892 en relación al 734, en su redacción actual, dada por la Ley de 30 de abril de 1992 )...» (S.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1992; C.D., 92C949 )--.
CUARTO.- El recurso de apelación impide la autoridad de cosa juzgada formal de los particulares efectivamente impugnados por el apelante pero lo mismo acontece con los pronunciamientos desfavorables a las restantes partes, al menos, hasta que transcurra el plazo de cinco días concedido a los inicialmente recurridos para oponerse o impugnarla. Si éstos no la recurren sucesiva o sobrevenidamente adquieren firmeza --y, en consecuencia devienen invariables-- dichos particulares --SS.T.S., Sala Primera, de 10 de octubre de 1985 (C.D., 85C718); 27 de febrero de 1987 (C.D., 87C164); 27 de junio de 1989 (C.D., 89C1054); 6 de octubre de 1989 (C.D., 89C944).; 6 de junio de 1992 (C.D., 92C654), 18 de marzo de 1993 (C.D., 93C268); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 20 de julio de 1993 (C.D., 93C07081); 7 de febrero de 1994 (C.D., 94C02034); 13 de mayo de 1994 (C.D., 94C426); 2 de noviembre de 1994 (C.D., 94C772); 9 de junio de 1995 (C.D., 95C514); 25 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2052); 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1560); 14 de junio de 1999 (C.D., 99C840); y 19 de junio de 1999 (C.D., 99C1055 )--. Apelación independiente y apelación accesoria no son idénticas, pues a través de ésta puede el litigante inicialmente no recurrente postular ante el tribunal «ad quem» la pretensiones inicialmente deducidos por él en la primera instancia --«... Entendemos acertado el concepto mayoritario de la doctrina científica, cuando califica al recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que dependa de la principal, en cuanto que si esta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es sólo en cuanto al tiempo; suponiendo una ocasión que la Ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales; con esta actitud se abre el examen del tribunal sobre extremos, en otro caso consentidos, y le permite al mismo dictar una resolución conforme a las pretensiones iniciales del apelado, convertido en apelante adhesivo...» (S.T.S., Sala Primera, de 20 de abril de 1992; C.D., 92C525 )--, o las defensas inmprejuzgadas o desestimadas por la sentencia de primer grado (S.T.S., Sala Primera, de 6 de junio de 1992 ; C.D., 92C654).
El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiera recurrido de forma autónoma (S.T.S., Sala Primera, de 7 de octubre de 1991; RAJ 7443 ). Su recurso no es subordinado más que en cuanto al tiempo de su interposición --«... La adhesión a la apelación se configura en la L.E.C. como un recurso de apelación autónomo, bien que subordinado en cuanto al tiempo; consiguientemente, el que se adhiere al recurso se convierte en verdadero apelante en cuanto a los aspectos que han sido objeto de la adhesión -S. de 8 de abril de 1888 y, argumentalmente, la de 30 de noviembre de 1964 -. El art. 858 de la Ley rituaria, ni condiciona ni limita el alcance y efectos de la adhesión, como aparece claramente del párrafo "sobre los puntos en que crea le es perjudicial la sentencia", sin excluir a ninguno de ellos, teniendo en consecuencia la Sala de apelación plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el pertinente escrito de adhesión -SS. de 16 de febrero de 1920, 25 de febrero de 1944, 22 de junio de 1948, 22 de junio de 1958, 30 de noviembre de 1964 y 20 de noviembre de 1976...» (S.T.S., Sala Primera, de 18 de marzo de 1985; C.D., 85C210); asimismo, S.T.S., Sala Primera, de 15 de junio de 1987; C.D., 87C504 )-.
En todo caso, el escrito en que se articule esta clase de apelación ha de exponer con claridad y precisión -S.A.P. de Madrid, Secc. 14.ª, de 10 de noviembre de 1998 (C.D., 98CP878)- los extremos de la resolución recurrida a que se contrae la impugnación y las legaciones en que se funde (art. 461, apdo. 2 , en relación con el art. 458, apdo. 1 ); incluyendo la cita de los preceptos pretendidamente infringidos cuando se inste la nulidad por infracción de normas o garantías procesales que en criterio de la parte le hayan podido producir indefensión, así como la indicación de haber solicitado oportunamente, en su caso, la subsanación de la falta (art. 459 ), y cumplimentar los demás presupuestos ordenados por alguna otra norma aplicable (art. 449 ) -- (S.A.P. de Valencia, de 23 de enero de 1995 ; C.D., 95CP114)--; y puede, también, acompañar documentos e interesar la práctica de los medios de prueba que repute conducentes a su derecho (art. 460, apdo. 2 ).
QUINTO.- Por su parte, la LEC 1/2000 corrige la más grosera de las omisiones en que incurrió la reforma de la LEC de 1881 por la
El silencio legal ha de ser suplido asimismo por aplicación analógica de los dispuesto en el párrafo primero del propio art. 734 LEC de 1881 , a menos de provocar obvias e intolerables situaciones de indefensión material, incurriendo en infracción de los derechos constitucionales a la defensa, a la contradicción y a la audiencia bilateral, integrados en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 C.E . y dando lugar con ello a la nulidad de las actuaciones. Así se reconoce, asimismo, por la S.A.P. de Lleida, de 10 de diciembre de 1993 (C.D., 93CP3707), al señalar que: «...A pesar de que el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé nuevo traslado a los litigantes cuando alguno de ellos no se limita a impugnar el recurso o a abundar en sus argumentos sino que se adhiere al mismo planteando pretensiones independientes, es evidente que el cambio tan importante en nuestro sistema procesal con relación a este juicio postulado por aquella parte exige una declaración precisa al respecto, por lo que, ante su ausencia, hemos de interpretar la norma sistemáticamente y defender la solución anticipada. El obligado traslado del recurso de apelación adhesiva a los contendientes colma la laguna legal y permite adecuar el precepto a los principios procesales -con rango constitucional- de contradicción y defensa...».
El Tribunal Constitucional, aunque con referencia a idéntica omisión en el art. LECrim, a propósito de la adhesión a la apelación en el procedimiento abreviado, ha precisado que: «...dice la expresada STC 162/1997 que en aquellos supuestos en que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial ad quem amplíe su conocimiento a extremos no contenidos en la apelación principal, ha supeditado la regularidad de tal situación a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, de manera tal que el apelante principal haya tenido la posibilidad de defenderse frente a las alegaciones formuladas de contrario (TC SS 53/1987, 91/1987 y 242/1988 ). En aplicación de tal doctrina, del examen de las actuaciones remitidas por los órganos judiciales se comprueba que el demandante no ha dispuesto de dicha oportunidad, dado que no se le dio traslado del escrito de impugnación-adhesión formalizado por la acusación particular, en el que, además de impugnar los motivos del recurso, reiteraba su petición indemnizatoria por el importe de las pensiones alimenticias dejadas de percibir. Al haberse decidido el recurso sin la celebración de vista oral, tampoco en este trámite pudo el demandante de amparo conocer la pretensión de la otra parte y combatirla eficazmente. No es óbice a tal conclusión la circunstancia de que la LECrim., y concretamente su art. 795.4 , no prevea que se dé traslado del escrito de adhesión a la parte apelante: la necesidad de tal trámite resulta de una interpretación de la norma a la luz de los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ ), al ser obligado, en todo caso, preservar el principio de defensa en el proceso, según lo dispuesto en el art. 24.1 CE , y conforme a la jurisprudencia constitucional de que se ha hecho cita. Quinto : A la vista de las anteriores razones, preciso es estimar el recurso de amparo...» (S.T.C. 56/1999, de 12 de abril; Supl. al «B.O.E.» de 12 de mayo ).
SEXTO.- La contradicción queda salvaguardada al disponerse ahora de modo expreso la comunicación al apelante principal de los escritos de impugnación presentados por los apelantes sobrevenidos para que en idéntico plazo al concedido a aquéllos - diez días- puedan efectuar alegaciones respecto del mismo (art. 461, apdo. 4 ). Esta disposición debe estimarse comprensiva, naturalmente, de las manifestaciones a que se refiere el apdo. 3 de este mismo precepto, esto es, acerca de la admisibilidad de los documentos que pudieran haberse aportado junto con el escrito de impugnación e interposición de la apelación sucesiva y respecto de las otras pruebas cuya práctica eventualmente pudiera haberse solicitado.
Empero lo que no resulta admisible es que, si la parte apelada no presenta, cualquiera que sea la denominación que acertada o erradamente le atribuya, un verdadero escrito de impugnación sobrevenida -o en la antigua terminología recurso de apelación adhesivo-, la parte apelante principal carece de trámite hábil para efectuar alegaciones respecto de las contenidas en el escrito de estricta oposición presentada por quien únicamente es «apelado». Y correlativamente, éste tampoco puede, a su vez, efectuar contra-alegaciones a las realizadas por el único apelante que no sean, claro está, las de poner de manifiesto la improcedencia -y solicitar el desglose y consecuente devolución- del escrito de pseudo-réplica presentado por el apelante.
SÉPTIMO.- En el presente caso asistimos al yerro del Juzgado de primer grado sin duda inducido por la errónea terminología empleada por la entidad demandada quien, en todo caso, debió limitarse a evacuar, de acuerdo con lo establecido en la LEC 1/2000 «oposición» al recurso interpuesto de contrario. Olvida dicha parte que a diferencia de lo que acontece con otros recursos, la LEC no denomina «impugnación» al escrito en que se pretendan redargüir las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación. Y en todo caso, advertido el yerro por ella inducido debió interesar la corrección de la resolución admitiendo, en aras a la lealtad procesal, que el contenido de la misma obedeció directamente a su conducta.
OCTAVO.- II. La doctrina de los actos propios
Invoca en primer término la parte demandante y ahora recurrente la pretendida infracción por la sentencia de primer grado de los arts. 7.1 C.C. y 11.1 LOPJ.
Adopta la recurrente un punto de vista desenfocado que, a la postre, conduce derechamente al perecimiento del motivo.
En efecto, una cosa es que la preclusión del trámite de contestación a la demanda determine la imposibilidad de que la parte demandada pueda evacuar alegaciones defensivas en relación con lo invocado en la demanda rectora del proceso y otra bien diferente que no pueda desplegar oposición alguna, postura procesal que, por otra parte se encuentra ínsita en la situación procesal de rebeldía a salvo admisión o reconocimiento explícito de hechos o, incluso, del formal allanamiento a la íntegra pretensión formulada de adverso.
La parte demandada no afirmó en ningún momento de la audiencia previa que no se opusiera a la demanda interpuesta, o que fuera su propósito admitir como ciertos los hechos alegados de contrario, allanarse a las pretensiones formuladas frente a la misma o hacer absoluta dejación de su derecho a contradecir y proponer la contraprueba de los hechos aducidos de contrario.
.La situación procesal de rebeldía comporta, en los procesos de declaración, en principio el transcurso del plazo concedido para comparecer y oponerse y de evacuar alegaciones en relación con lo postulado en la demanda. La exclusión del primer efecto y, en consecuencia, la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado, puede producirse si el litigante concernido comparece aun cuando sea fuera del tiempo del emplazamiento. En todo caso se produce la definitiva preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los momentos o períodos transcurridos; en cambio, no se ven afectadas las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo.
Hay -o puede haber-, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias, ordinariamente perjudiciales, anudadas a no haber levantado la carga procesal correspondientes a aquellos momentos. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.
Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.
NOVENO.- III. La delimitación del riesgo
Abstracción hecha de la mayor o menor fortuna expresiva de la sentencia de primer grado, y del mayor o menor acierto al subsumir el supuesto de hecho en el ámbito del art. 10 LCS , lo acontecido no puede válida y eficazmente ser objeto de subversión de clase alguna. Lo cierto es que con precedencia a la determinación de cuáles sean las causas y de quiénes sean responsables, el contrato de seguro de protección integral de industrias se concertó respecto de la actividad de «almacén de vinos, jugos de frutas y bebidas refrescantes», sin que se comprenda en esta expresión la tenencia o depósito, siquiera sea ocasional -lo que no es el caso, cuando se admite que aproximadamente el 90% de las mercaderías almacenadas son bebidas alcohólicas de alta graduación- de existencias no son precisamente las comprendidas en la descripción del riesgo asegurado.
En este punto cobran especial importancia las posiciones doctrinales referidas a la distinción de la cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de derechos, es decir, si se trata de dos tipos diferentes de cláusulas o si, por el contrario, las cláusulas delimitadoras del riesgo pueden llevar a convertirse en cláusulas limitativas de derechos, importancia de la distinción que obedece al hecho de que, si a las primeras, se las viene finalmente a considerar una solapada limitación de derechos de los asegurados, ambas deben recibir idéntico tratamiento, sujetarse a los requisitos del arl.3 de la L.C.S. (tendrán que ser especialmente destacadas y específicamente aceptadas por escrito).
La doctrina jurisprudencial existente al respecto es contradictoria y así, mientras una parte de la Jurisprudencia (SSTS de 9 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1997 y 1 de diciembre de 1998 ) interpreta que los riesgos excluidos de la cobertura de la póliza han de ser expresados de manera clara y precisa, destacándose en la póliza o en documento complementario que suscribe el asegurado a quién, habrán de dársele a conocer a fin de que los acepte y los suscriba de manera expresa ya que, toda cláusula de exclusión, es limitativa al sacar fuera del ámbito de la cobertura lo que, en principio, quedaría incluso en el riesgo que delimita el ámbito general del seguro.
Otro sector doctrinal (SSTS de 16 de octubre de 2000, 23 de octubre de 2002, 20 de marzo de 2003 y 7 de junio de 2003 ) estima que la exigencia del art. 3 LCS no se refiere a una condición general de la póliza o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado pues, la cláusula excluyente del riesgo, es lo que delimita que clase de riesgos son los que constituyen el objeto del contrato de seguro al determinar cuáles quedan fuera de la cobertura contratada.
La contradicción doctrinal expuesta responde al hecho de que lo que a nivel teórico no ofrece problemática alguna de distinción, en principio, puede afirmarse que se trata de cláusulas distintas al ser las delimitadoras las que definen el riesgo cubierto en carácter previo, dependiendo la prestación del asegurador de dicha delimitación como base ineludible para el cálculo de la prima, mientras que las limitativas son las que establecen excepciones a dicha cobertura o bien imponen limitaciones de derechos que con carácter dispositivo establezcan las leyes a favor de los asegurados o incluso, nuevas obligaciones a los asegurados, en la práctica, es una diferenciación que se difumina cuando se trata de cláusulas excluyentes del riesgo asegurado pues, a través de una especificación, por exclusión, de los riesgos que no resultan cubiertos, tales cláusulas pueden no sólo estar delimitando, de modo negativo, lo que se ha constituido como objeto del contrato sino, también., repercutir en el derecho del asegurado al excluir un riesgo que, en principio, de no establecerse la indicada cláusula sería objeto de cobertura.
Para establecer en un caso concreto la existencia de cláusulas limitativas ha de ser objeto de interpretación restrictiva en beneficio del asegurado (STS de 2 de febrero de 2001 ). En este sentido se pronuncia entre otras AP Guipúzcoa, sec. 3.ª, S 20-4-2005 , n.º 113/2005, Rec. 3144/2005 . Pte: Unanue Arratibel
El art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que las condiciones Generales, que ere ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y Particulares se redactarán de forma clara. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito, Dicho precepto ha sido interpretado con reiteración por nuestra jurisprudencia que ha puesto especial énfasis en la necesidad de que tales cláusulas limitativas de derechos de los asegurados resulten aceptadas expresamente por el asegurado quien debe conocer en todo instante .los derechos y beneficios que como consecuencia de las mismas puede llegar a perder.
Así la Sentencia de la Sala Primero del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 afirmaba que "En este sentido la jurisprudencia civil ha declarado con reiteración la prevalencia de las Condiciones Particulares sobre las Generales sí resultan más beneficiosas para el asegurado (Ss. de 1-4-1981 y 3-2-1989). A su vez la Ley de Contrato de Seguro toma también posición decidida respecto a las cláusulas limitativas al exigir de manera imperativa en su artículo 3 que sean redactadas en forma clara y precisa, destacándolas de modo especial, pues no pueden tener carácter lesivo para el asegurado, que ha de aceptarlas expresamente y de manera que pueda alcanzar conocer en todo momento los derechos o beneficios que pierde y que, por ello, le está vedado reclamar, como dice la sentencia de 27-2-1990 , sea cualquiera el lugar en que figuren, bien en la póliza propiamente dicha o bien en negocio conocido doctrinalmente como complementario ("per relationem'). Cualquier duda que pueda ofrecer la coordinación y coherencia interna de las Condiciones Generales respecto a las Particulares no puede favorecer a la Aseguradora, que es quien materializa su redacción, dado que se trata el seguro de un contrato de adhesión (Ss. de 22-2- 1985, 22-2-1989), y como tal ha de ser interpretado. De esta manera la suscripción y aceptación expresa de situaciones limitativas de la cobertura, como las cláusulas delimitadoras del riesgo, resulta ineludible, dado el carácter imperativo de la Ley y ello determina su valor normativo y condición vinculante para el asegurado (Sentencias de 4 y 9-6 y 22-12-1988, 8-5-1990, 7-2-1992, 9-2-1994, 29-1-1996 y 21-5-1996 ), lo que conduce a admitir que las mismas únicamente tienen valor y obligan a quien las suscriben, si de forma taxativa y determinante, sin resquicios de posible duda, las ha convenido debidamente y las aceptó de forma expresa, lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.
DÉCIMO.- Por su parte la Sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de abril de 2000 afirmaba que: «En primer lugar es necesario señalar que en el documento en que se consignan las condiciones particulares del contrato se hace una expresa referencia al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro y se indica que el tomador conoce las condiciones generales, que recibe en el acto de la firma del contrato, y que acepta las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado que se destacan en letra negrita. Como primera aproximación al tema debatido ha de señalarse que, en cualquier caso y con independencia de su calificación, ni el número 43 ni el 44 [..] no contienen ninguna relevancia en letra especial. En segundo término, y con carácter ya definitivo, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este punto (admitiendo la a aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores cuando en sentencia de 29 de enero de 1999 , y en un supuesto en el que se resolvía precisamente sobre la aplicación de baremos incluidos en condiciones generales estableció "la prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales". (precisamente en aplicación del articulo 10.2 de la Ley de Defensa mencionada), expresando que "Las condiciones generales en cuanto aminoran la indemnización básica [..] no se generan por previo concierto de las partes, dándose ausencia de todo Acto prologal, representado por la discusión del objeta y alcance del negocio a pactar (sentencia de 25 de noviembre de 1991 ), lo que impone su necesario control por vía interpretativa", de tal forma que la suscripción y aceptación expresa de dichas condiciones determina su valor normativo, vinculación para el tomador... y dichas condiciones limitativas únicamente darán valor y obligarán a quien los suscribe si éste de forma taxativa y por escrito bien determinante las hubiera aceptado (sentencia de 7 de febrero de 1992 ) ...».
UNDÉCIMO.- En el presente caso lo convenido es la cobertura de un negocio de «vinos, jugos de frutas y bebidas refrescantes», no un almacén de bebidas de elevada graduación alcohólica y, por ende, de precio o valor superior al de los bienes expresamente asegurados.
El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura. Su alcance y consecuencias han sido configurados por esta Sala, en sentencias, como la de 1 de Junio de 2006 , que literalmente establece que: "A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10 , al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el». El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 [RJ 19939136] y 28 de octubre de 1998 )".
No puede ignorarse que el artículo 10, en su párrafo tercero contempla la posibilidad de que el siniestro acontezca o sobrevenga antes de que el asegurador haga la declaración rescisoria a la que se refiere el párrafo anterior, como aquí ha ocurrido, situación en que, por expresa previsión legal, únicamente puede liberarse el asegurador si hubiera existido prueba en autos de que el tomador actuó dolosamente o con culpa grave, mientras que en otros supuestos, donde la inexactitud o reticencia no tiene su origen en el dolo ni en la culpa grave del tomador, sino únicamente en una culpa leve, si el asegurador no optó en plazo por la rescisión en plazo, procede sólo la reducción proporcional de la prestación, (que es la solución apuntada por la Sentencia de 1 de junio de 2007 "en el supuesto de actuación del tomador sin dolo o mala fe, nos hallamos ante una reducción proporcional de la indemnización partiendo de la relación que existe entre la prima pagada y la que debiera haber sido pagada si el riesgo hubiera sido declarado en forma regular").
DUODÉCIMO.- Abstracción hecha de a quién sea reprochable el error o la declaración inexacta del riesgo asegurado mediante la póliza suscrita, es lo cierto que el riesgo declarado y cubierto por la póliza no se corresponde con el real, determinado en su preciso alcance después del acaecimiento del siniestro.
Sostiene la parte actora-apelante que la aseguradora conocía la clase de actividad que se desarrollaba en el local. Este hecho no sólo no ha sido acreditado, sino que se encuentra desmentido por la apreciación combinada de los medios de prueba practicados. Así, del testimio de don Leonardo se desprende inequívocamente que cuando se visitó la nave en el mes de agosto de 2005 se encontraba vacía (mins. 57.10); y que tras exigir que se pusieran rejas, el 14 de septiembre se remite correo electrónico desde la correduría de seguros del Sr. Jose Manuel con dos fotografías (ff. 25 y 26) en las que, frente a lo sostenido por la parte demandante y ahora recurrente no es posible identificar y apreciar con el debido detalle la clase y calidad de las mercaderías almacenadas. Tampoco consta que al tiempo de la suscripción de la póliza controvertida la sucursal de Alcalá de Henares interviniente tuviera conocimiento de la existencia de otra póliza anterior (2003) con la misma entidad por la actividad de licores.
No es, en cambio, suasorio el testimonio del corredor Sr. Jose Manuel , tanto por tener admitido que su cometido es representar y defender los intereses del asegurado (min. 00.35) cuanto por declarar que, en su criterio, la descripción de la actividad contenida en la póliza era correcta.. Tampoco es conforme con la lógica que la determinación del epígrafe correspondiente a la actividad lo determine unilateralmente la compañía sin intervención alguna del tomador o de su corredor, frente a lo manifestado por este último (min. 00.36). Y es particularmente llamativo que en el plazo de un mes aproximadamente se comuniquen a la entidad aseguradora tres modificaciones (cambio de denominación de tomador; suma asegurada e incremento por robo) y, en cambio, no se haga referencia a la eventual discrepancia de la descripción de riesgo con la realidad de las mercaderías almacenadas.
Abstracción hecha de que el art. 10 LCS configura un deber de respuesta fiel, incumbe al tomador o asegurado (y al corredor que actúa en su nombre y por su cuenta) la descripción precisa del riesgo que se pretende asegurar, extremo respecto del cual podrá la entidad aseguradora confeccionar, en su caso, el cuestionario correspondiente.
DÉCIMO TERCERO.- Al ser el contrato de seguro de máxima buena fe (de "uberrimae bonae fidei"), se impone al tomador del seguro el deber de declaración de las circunstancias que delimitan el riesgo que quiere que sea cubierto por el asegurador. Éste precisa de una exacta apreciación del riesgo para decidir si le conviene asumir o no su cobertura y, para el caso de que decida cubrirlo, determinar la cuantía de la prima que deba pagar el asegurado. Pero esas circunstancias delimitadoras del riesgo son desconocidas para el asegurador quien ha de confiar (ahí se manifiesta la buena fe) en la descripción que, del riesgo a cubrir, se haga por el tomador del seguro, al que se le impone un deber de declarar verazmente esas circunstancias delimitadoras del riesgo.
En el Código de Comercio de 1885 se proclamaba, en el artículo 381 , que: "Será nulo todo contrato de seguro: 1º... 2º. Por la inexacta declaración del asegurado, aun hecha de buena fe, siempre que pueda influir en la estimación de los riesgos. 3º. Por la omisión u ocultación, por el asegurado, de hechos o circunstancias que hubieran podido influir en la celebración del contrato". Son de destacar dos circunstancias:a) El objeto de la declaración del deber impuesto al tomador se concibe de una forma general, abstracta y sin límites, extendiéndose a todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, debiendo ser cumplido espontáneamente por el tomador sin ser requerido para ello por el asegurador.
b) La sanción prevista para el supuesto de incumplimiento por el tomador del seguro de su deber de declaración era la nulidad del contrato de seguro (frente a un sector minoritario que se pronunciaba a favor de la nulidad radical y absoluta, la mayoría de la doctrina se decantaba por la anulabilidad). En este punto nuestro Código, al igual que otros de la época, aplica con carácter general el principio establecido por el artículo 348 del Código francés con referencia al seguro marítimo, que imponía un deber de declaración al asegurado bajo sanción de que cualquier inexactitud de ella implicaba la nulidad del contrato.
La Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro derogó, en su Disposición final, el artículo 381 del Código de Comercio de 1885 y reguló el deber de declaración de las circunstancias del riesgo por el tomador del seguro en el artículo 10 , modificando profundamente el régimen jurídico anterior. Y, la genérica regulación contenida en el artículo 10 , se complementa con lo dispuesto, para el seguro sobre la vida, en los artículos 89 y 90 (estos dos últimos preceptos, según la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1991 -F.D. cuarto, R.J. Ar. 696 - son de aplicación por analogía para el seguro de accidentes -arts. 100 a 104 - por tener la misma naturaleza que el seguro de vida, ya que ambos son seguros de cobertura abstracta; Y el artículo 106 declara de aplicación, al seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria, la normativa reguladora del seguro de accidentes en cuanto sea compatible con este tipo de seguros). IV. Al tomador del seguro se le impone un deber (entendido como carga que pesa sobre él) precontractual (es anterior al contrato, del que no puede derivar, proviniendo de la propia ley) y no una obligación (no cabe la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso; ante la negativa a su cumplimiento lo que debe hacer el asegurador es no suscribir el contrato de seguro).
DÉCIMO CUARTO.- A la inexactitud o reticencia del asegurado anuda la ley dos consecuencias jurídicas: No le concede una acción de anulabilidad (la ineficacia del negocio proviene de la existencia de algún vicio al concertarse) sino de rescisión (el contrato ha sido validamente celebrado pero resulta tener consecuencias lesivas para las partes). Pero, para el ejercicio de esta facultad, se establece un plazo de caducidad de un mes, a contar desde que el asegurador tiene conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro al contestar al cuestionario, durante el cual ha de dirigir al tomador del seguro una declaración rescisoria. De haberse ejercitado en tiempo la facultad rescisoria, el contrato queda extinguido y el asegurador liberado de su obligación de cubrir los siniestros que se produzcan en lo sucesivo, a pesar de lo cual le corresponden las primas relativas al periodo en curso en el momento en que haga la declaración rescisoria, salvo si concurre dolo o culpa grave por parte del asegurador, en cuyo caso debe devolver esas primas al asegurado. Por el contrario, si no se ha ejercitado en tiempo la facultad rescisoria, el contrato continúa vigente en los mismos términos que se ha pactado y, de producirse un siniestro cubierto por el seguro, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al asegurado, sin que pueda ya el asegurador invocar el quebranto del deber de declaración del tomador, respecto de aquellas circunstancias delimitadoras del riesgo de las que ya tuvo conocimiento y respecto de las que no ejercitó su facultad rescisoria, para verse liberado de su obligación indemnizatoria o para satisfacer una cantidad inferior. Pues, al no haber optado por la rescisión en el plazo legal, se sobreentiendo que el asegurador ha considerado irrelevante la declaración inexacta del tomador del seguro a los efectos de rechazar el contrato o subir el importe de la prima.
En cambio, si el siniestro cubierto por el seguro sobreviene antes de que el asegurador tenga conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro al contestar al cuestionario (será lo más frecuente que el asegurador advierta la discordancia entre el riesgo real y el declarado en el momento de producirse el siniestro, pues en ese instante analizará sus causas y descubrirá la verdadera entidad del riesgo) o después de tener conocimiento de esa reserva o inexactitud pero antes de transcurrir un mes desde ese conocimiento siempre que el asegurador no hubiera ejercitado la facultad rescisoria, se otorga al asegurador una de estas dos facultades: quedar liberado de su obligación de pagar la prestación convenida o una reducción en la cuantía de su prestación, para lo cual habrá que atender a si en la conducta del tomador del seguro medió o no dolo o culpa grave.
a) De no existir dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, la prestación a que viene obligado el asegurador para cubrir el siniestro se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1989, R.J. Ar . 5718 ).
b) De existir, por parte del tomador del seguro, dolo (es decir cuando su contestación al cuestionario tuvo como finalidad el engaño del asegurador aun cuando no tuviera la voluntad de dañarle -sobre el concepto de dolo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 787/1996 de 30 de septiembre de 1996 -) o culpa grave (o sea una falta de diligencia inexcusable en la contestación al cuestionario) queda el asegurador liberado del pago de la prestación. El asegurado perderá su acción contra el asegurador para exigirle la indemnización del daño que se le ha producido o la satisfacción del capital, de la renta o de la prestación convenida.
DÉCIMO QUINTO.- En el caso de autos, como ha quedado razonado, no se ha probado por la demandante recurrente que la aseguradora conociera la discrepancia entre el riesgo descrito en la póliza y el real con anterioridad a la producción de los siniestros, sin que tenga tal carácter la simple comunicación del primero de ellos cuando no ha quedado justificado que en el lapso temporal que medio entre uno y otro, la aseguradora tomara conocimiento cabal de aquella discrepancia. En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.
DÉCIMO SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,
Fallo
En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Bodegas Silva, S.L.» frente a la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 (antes mixto núm. 9) de los de Alcalá de Henares (Madrid), en los autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0069/2007, procede:
1.º CONFIRMAR la expresada resolución.
2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de este recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala, núm. 0065/2008 , lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.