Sentencia Civil Nº 222/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 628/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00222/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 628/09

Proc. Origen: Divorcio Contencioso num. 7/2009

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer A Coruña

Deliberación el día: 11 de mayo de 2010

SENTENCIA Nº 222/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diez..

En el recurso de apelación civil número 628/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso num. 7/09 , seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Salvadora , representada por el Procurador Souto Fernández y como APELADOS: Marcos y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con fecha 29 de junio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Doña Salvadora y D. Marcos .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la oportuna anotación en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas:

- sin perjuicio de la patria potestad compartida, la custodia del menor se atribuye a la madre. Ambos continuarán en el uso de la vivienda que fue familiar.

- El padre estará en compañía de su hijo 15 días seguidos en verano, sin pernocta, en el mes de julio o agosto. Hará saber a la madre, de forma fehaciente pero con respecto al "alejamiento", siempre antes del 15 de mayo, cuando disfrutará de esos 15 días. En navidades, también sin pernocta, estará con el niño del 23 al 30 de diciembre los años pares y del 30 de diciembre al 7 de enero en los años impares. Deberá preavisar a la mujer, de la misma forma pero en este caso antes del 1 de diciembre, cada año si va a viajar para llevar a cabo la visita. Las recogidas y entregas del menor, en los dos casos, cada uno de los días, se realizarán en el Punto de Encuentro a no ser que los padres convengan otro sistema que respete aquel "alejamiento".

Antes del inicio de este régimen el padre deberá aportar a este juzgado informes psiquiátricos y/o psicológicos de estar llevando a cabo un tratamiento especializado. Cada seis meses deberá presentar informes sobre su evolución.

Entre tanto dure este régimen no podrá desplazar al menor fuera del lugar de su residencia.

Cuando el menor cumpla los tres años, tras una valoración psicosocial del grupo familiar, podrá establecerse la pernocta y la posibilidad de que el menor acompañe al padre a su lugar de residencia.

Este año, en relación con las vacaciones de verano, habiendo pasado ya el 15 de mayo, el padre deberá establecer el período en los siete días posteriores a la notificación de esta resolución.

- El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ya consta en el procedimiento, la cantidad de 300 euros como contribución a los alimentos del menor. esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC que publique el INE. Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios acreditados.

Sin que haya lugar a más pronunciamientos y sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de mayo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El Auto del Juzgado de Violencia sobre La Mujer de A Coruña, de fecha 8 de mayo de 2009 , recaído en las medidas provisionales previas a la demanda, acordó en su parte dispositiva que los cónyuges Dª Salvadora y D. Marcos podrán vivir separados y cesar la presunción de convivencia conyugal, y que la nueva situación se regulará con las siguientes medidas:

"-La guardia y custodia del hijo común la ostentará la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

-Se atribuye a la madre, junto con el hijo, el uso de la vivienda y ajuar que fueron familiares.

-El padre estará en compañía de su hijo, mientras resida en Cádiz o en su país de origen, hasta tres fines de semana al mes, a su elección, con un preaviso en todo caso mínimo de 15 días, los sábados y domingos de esos fines de semana en el horario habitual de apertura del Punto de Encuentro Fonseca, donde se llevará a cabo la visita. Previamente al inicio del régimen deberá de aportar a este juzgado informes psiquiátricos y/o psicológicos de estar llevando a cabo un tratamiento especializado. Cada seis meses deberá presentar informes sobre su evolución. Mientras dure este régimen o no se disponga lo contrario, llevándose a cabo por otra parte el encuentro en el Centro mencionado, no podrá desplazar al menor fuera del lugar de su residencia.

-El padre otorgará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señala, la cantidad de 300 euros como contribución a las cargas familiares. Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se acrediten".

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"UNICO.- Admitida a trámite la demanda de disolución del matrimonio, se está en el caso de declarar los efectos previstos por la Ley (artículo 102 del Código Civil) acordando, de otro lado, las demás medidas que regularán la nueva situación (artículo 103 y concordantes también del Código Civil ), lo cual se hará asumiendo el acuerdo entre las partes en lo que se mostró (patria potestad, custodio del menor y uso de la vivienda que fue familiar)) y decidiendo las cuestiones controvertidas (comunicación del padre con su hijo y contribución a las cargas familiares) en base a las siguientes consideraciones:

Primero.- La relación del padre con su hijo ha de venir determinada por dos circunstancias de evidente relevancia, la una, la considerable distancia entre los domicilios de uno y otro, ya sea el del primero en su país o aún en Cádiz, ciudad al efecto suficientemente lejana, que imposibilita el establecimiento de un régimen como son los habituales, la otra, el trastorno que, en efecto, reconoció padecer el padre lo que ha de despertar la lógica cautela. Todo teniendo como presupuesto la necesidad de favorecer en las condiciones idóneas esa relación paterno-filial, en interés del propio menor, pero sin olvidar la edad del niño, aún sin cumplir el año, y el hecho de que, por una u otra razón, bien parece que la relación entre ellos ha sido hasta ahora, por decirlo de alguna manera, distinta a la que en condiciones normales cabía esperar.

Intentando armonizar los intereses, entonces, entendiendo que no puede ser que con estas circunstancias el niño, de golpe, pase a estar un mes con su padre, sin verlo hasta el año siguiente, y teniendo en cuenta la provisionalidad, por definición, que tendrían las medidas que ahora se determinan, lo que hace innecesario establecer el régimen que habrá de seguirse en unos años (decisión reservada a la resolución del pleito principal), por todo ello, se optará por un régimen suficientemente flexible, buscando una comunicación aunque más puntual también más frecuente, precisa para consolidar la relación, con las cautelas que en esencia se proponen pues, reconocido el problema no tiene sentido no abordar su solución y ciertamente, a fecha actual, con la edad del niño, con el contacto que ha tenido con su padre, no resulta razonable plantearse el viaje fuera del país -más adelante, si todo evoluciona como debe ser, no debe suscitarse problema- que se plantea, en todo caso, para después de los tres años.

Segundo.- En relación a la contribución a las cargas familiares debe resaltarse que todo el planteamiento que pueda hacerse viene determinado por una realidad, el resultado de la prueba acerca de la capacidad económica del padre. Puede ser propietario de un inmueble valorado en trescientos mil euros, también de un coche, pero como precisa la mujer en el juicio, según resulta también de la documental aportada, con independencia de la ayuda que pueda recibir de la familia, no dispone de ingresos. Por eso sólo puede asumirse la cantidad ofrecida, trescientos euros mensuales, que en principio y sin perjuicio de lo que resulte del pleito definitivo, con mayor prueba, tampoco parecen desproporcionados teniendo en cuenta que, poniéndose de relieve patrimonios privativos, no se acreditan especiales cargas del matrimonio además de los alimentos del niño que, solicitándose en el procedimiento matrimonial, con la posibilidad de petición de medidas previas, no encuentran amparo del art. 148 del Código Civil . Se hará, eso sí, la previsión de los gastos extraordinarios pues, por mucho que sea cierto lo de la provisionalidad de la resolución, que ya se ha resaltado, el imprevisto, en todo caso, un día u otro puede presentarse."

II.- La Sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de A Coruña acordó en su parte dispositiva la disolución por divorcio del matrimonio que estaba formado por Doña Salvadora y D. Marcos , y la disolución del régimen económico conyugal, con las siguientes medidas:

"sin perjuicio de la patria potestad compartida, la custodia del menor se atribuye a la madre. Ambos continuarán en el uso de la vivienda que fue familiar.

-el padre estará en compañía de su hijo 15 días seguidos en verano, sin pernocta, en el mes de julio o agosto. Hará saber a la madre, de forma fehaciente pero con respeto al "alejamiento", siempre antes del 15 de mayo, cuando disfrutará de esos 15 días. En navidades, también sin pernocta, estará con el niño del 23 al 30 de diciembre los años pares y del 30 de diciembre al 7 de enero en los años impares. Deberá preavisar a la mujer, de la misma forma pero en este caso antes del 1 de diciembre, cada año si va a viajar para llevar a cabo la visita. Las recogidas y entregas del menor, en los dos casos, cada uno de los días se realizarán en el Punto de encuentro a no ser que los padres convengan otro sistema que respete aquel "alejamiento".

Antes del inicio de este régimen el padre deberá aportar a este juzgado informes psiquiátricos y/0 psicológicos de estar llevando a cabo un tratamiento especializado. Cada seis meses deberá presentar informes sobre su evolución.

Entre tanto dure este régimen no podrá desplazar al menor fuera del lugar de su residencia.

Cuando el menor cumpla los tres años, tras una valoración psicosocial del grupo familiar, podrá establecerse la pernocta y la posibilidad de que el menor acompañe al padre a su lugar de residencia.

Este año, en relación con las vacaciones de verano, habiendo pasado ya el 15 de mayo, el padre deberá establecer el período en los siete días posteriores a la notificación de esta resolución.

-El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ya consta en el procedimiento, la cantidad de 300 euros como contribución a los alimentos del menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC que publique el INE. Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios acreditados."

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar:

"Constando la celebración del matrimonio el 23 de diciembre de 2006 y la presentación de la demanda la otra fecha ya señalada, debe estimarse su petición principal, por otro lado no discutida, la disolución del matrimonio por causa de divorcio, al cumplirse, en efecto, con la previsiones del art. 86 en relación con el 81, ambos del Código Civil .

Declarándose entonces los efectos legales derivados y resolviéndose acerca de las demás medidas que habrán de regular la nueva situación que, visto el debate entablado entre las partes, serán las relativas a la comunicación del menor con su padre y a la cuantía de la pensión alimenticia por no darse discusión en los demás.

Respecto de la primera cuestión debe asumirse la crítica realizada en relación con el régimen establecido en la resolución provisional, variándolo por ello en el sentido que, prácticamente de acuerdo, se propone. Esto es, estableciendo períodos de tiempo más concentrados, aunque también más distantes, en consideración al lugar de residencia del padre, ya sea en Cádiz, ya sea en su país, lo suficientemente lejano como para permitir el viaje constante. Eso sí por los motivos expuestos en la misma resolución provisional -reconocido el problema no tiene sentido no abordar su solución-, constando además con la disposición del interesado, se mantendrán las "cautelas", debiendo seguir afirmándose que, entre tanto esté vigente el régimen determinado, sin pernoctas, no resulta posible plantearse el viaje fuera del país. Tras un tiempo razonable, al cumplir el niño los tres años, y tras una valoración psicosocial del grupo familiar, podrá plantearse la comunicación más normalizada con pernocta y posibilidad del viaje, que si es al país del padre, donde éste tiene sus vinculaciones personales, tampoco debe extrañar ni alarmar, de darse la evolución que cabe esperar. Por lo demás intentarán conciliarse los dos intereses, el del padre y el de la madre, con unas previsiones lo suficientemente anticipadas como para permitir que la segunda también se organice.

En cuanto a la segunda de las cuestiones entiendo que mantienen vigencia, en lo esencial, las razones consideradas en el auto de medidas provisionales. Se trata, en efecto, de los alimentos a favor del menor, no de otra cosa, debiendo por ello encontrar solución los reembolsos entre los cónyuges que puedan proceder, en otro lugar. Y no puede entrarse en argumentaciones que, de extremarse, pueden conducir directamente al absurdo. Claro que el menor, estando en casa, incrementará el gasto corriente pero también es cierto que para vivir, el padre lo tiene y que "viva" el padre igualmente es necesario para el niño. Sus gastos extraordinarios tampoco deben considerarse para establecer la cantidad mensual, abordándose desde otra perspectiva. En definitiva, el niño tiene los gastos que pueden decirse habituales (se cifran en 250 euros, más el seguro, 36,71 euros, más las clases específicas, 60 euros, más incluso la guardería, 120 euros), la madre otros propios o de la sociedad de gananciales, problema como se dijo distinto. Y la capacidad del padre, según la documentación al respecto unida, no es que sea precisamente distinta o mejor que la de la madre, aparte la diferencia del patrimonio privativo que no es tan apreciable como para justificar otra resolución. Por ello se mantendrán los 300 euros, cantidad que tiene el fundamente señalado en la resolución provisional, que constituyen algo más del 50% de esa cantidad cifrada, justificándose la diferencia por cuanto de alguna manera hay que valorar la atención diaria que en este caso ofrecerá la madre. Sin que, eso sí se atienda la petición de la demandante en relación con la fecha de devengo por la misma razón señalada en el auto de medidas provisionales."

III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Salvadora , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Con independencia del preaviso que deberá hacerse a la madre antes del día 15 de mayo para que ésta pueda organizarse, considera más equitativa la alternancia sucesiva en los meses de verano, debiéndose especificar en la sentencia, tal y como se solicitaba en el acto de la vista "que el padre estará en compañía de su hijo 15 días seguidos en verano, sin pernocta, correspondiéndole Julio es los años pares y agosto en los años impares" dejándose a la libre elección de éste, la determinación del periodo concreto de 15 días dentro del mes que ese año le corresponda.

2º) La valoración psicosocial del grupo familiar (menor y sus padres), constituye un instrumento necesario a la hora de establecer mayores progresos en el régimen de visitas establecido a favor del cónyuge no custodio, máxime en el contexto en que se produce la ruptura matrimonial donde habrá de evaluarse otros factores (comisión de un delito de maltrato familiar, diagnóstico al esposo de un "síndrome explosivo intermitente" con obligación de aportar informes psiquiátricos y/o psicológicos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña que acrediten el sometimiento a un tratamiento especializado, inexistencia de relación alguna entre los progenitores al haberse dictado por el Juzgado de lo Penal número 5 de a Coruña una orden de alejamiento vigente hasta el 15 de enero de 2011 , residencia del esposo en Alemania, establecimiento de un régimen de visitas tutelado por el Punto de Encuentro....).

No obstante lo anterior se considera poco adecuado, que se realice la primera valoración psicosocial del grupo familiar por el Equipo Técnico del Juzgado cuando el menor cuente con 3 años, y que dicha valoración se realice para instaurarse un régimen de visitas con pernocta y estudiar la posibilidad de que el menor pueda viajar al extranjero con su padre. Y ello porque entendemos que ha de seguirse un régimen más progresivo y evaluarse la posibilidad de incrementar el tiempo que el menor pase con su padre con carácter previo a la instauración de un régimen de visitas con pernoctas.

Y es que, hasta la fecha, el menor apenas ha tenido contacto con su padre. cuenta con 10 meses de edad (nació el 4-11- 2008) y desde el 15 de enero de 2009 no ha vuelto a tener contacto con su padre, al renunciar éste de forma voluntaria a verlo, a pesar del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y en la sentencia de divorcio, objeto de recurso. Lo que unido al hecho de que por decisión propia se trasladó de Cádiz a Alemania, por lo que, como máximo se relacionará con su hijo 21 días al año, hace aconsejable que con anterioridad a la instauración de un régimen de visita con pernocta se evalúe la posibilidad de ampliar el régimen de visitas durante unos años. También habrá de tenerse en cuenta que con 3 años de edad el menor no gozará de autonomía necesaria para poder pasar de una relación de 21 días al año a un régimen de visitas con pernocta, considerándose que hasta que no alcance los 10 años de edad no gozará de la autonomía personal e independencia que aconseje pasar a un régimen de pernoctas, debiendo plantearse a esa edad y no antes la posibilidad de realizar tal cambio.

3º) En cuanto a los viajes al extranjero se considera que debe esperarse a que el menor cumpla 12 años, edad a partir de la cual habrá alcanzado cierto grado de madurez, pudiendo no sólo valorarse de manera más objetiva el progreso del régimen de visitas del menor con su padre, al tener mayores datos, sino también tenerse en cuenta su opinión en esta aspecto.

4º) La capacidad económica del obligado al pago de la pensión alimenticia no ha sido correctamente valorado en primera instancia, pues no se ha tenido en cuenta el patrimonio privativo del esposo (vivienda situada en Cádiz, libre de cargas, valorada en 300.000 euros), cuyo valor se ha materializado recientemente al haberse vendido dicho inmueble a un tercero. Asimismo, tampoco se ha tenido en cuenta su alta cualificación profesional y laboral, y aunque se ignoren sus ingresos anuales, llegó a percibir una retribución anual de más de 100.000 euros en el último empleo realizado en el Centro Financiero de Aldeas Infantiles SOS en Munich.

Por ello se entiende que debe aumentarse la pensión alimenticia a la suma de 685 euros, como se ha solicitado en la demanda.

5º) La sentencia tampoco acoge la petición realizada en relación a que la pensión de alimentos habrá de devengarse desde la fecha de la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Como ya decimos en nuestras sentencias de 1 de junio y 13 de julio de 2006, 18 de enero de 2007 y 24 de julio de 2008 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y, en especial, para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", conforme al cual debe procurarse ante todo el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92, 96 y 103 entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ) así como los arts. 2 y 11.2ª de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres y otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los Arts. 94, 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta (art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (SS TS 30 de abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo (SS TS 22 mayo 1993 y 17 de septiembre 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil (arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos e incluso pernoctando con ellos (SSTS Abril 1994, 11 junio 1996, 11 junio 1993, 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ). Este derecho o deber o derecho función personalísimo, inalienable, imprescriptible, e irrenunciable tiene un contenido que puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto, a estancias en el domicilio del progenitor no custodio durante períodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor. Y si bien es cierto que a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante es posible el no establecimiento de un régimen de visitas o la concesión de un régimen de visitas restrictivo -que normalmente consiste en excluir la pernocta o su realización con presencia del otro progenitor o de persona designada- con amparo en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas del ascendiente titular del derecho de visita -como puede ser su carácter violento, determinadas adiciones o enfermedades- no es menos cierto que dicha decisión sólo procede cuando resulta acreditado que dichas circunstancias del progenitor influyen en su relación con el menor, lo que requiere un análisis de todas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la referida doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso de apelación, en relación con el régimen de visitas, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estableciéndose en la sentencia apelada un régimen de visitas muy restrictivo -8 días en navidades y 15 días en verano-, no existe ninguna razón -tampoco lo explica la apelante- para que se modifique la sentencia de instancia en relación con el derecho del padre a elegir todos los años los 15 días seguidos del mes de julio o de agosto, sin pernocta, que va a pasar con su hijo; máxime si se tiene en cuenta que la madre, en cualquier caso, tendrá a su hijo en su compañía todos los días para dormir y, en exclusiva, uno de esos meses completos (julio o agosto), y la mitad del otro mes.

2º) Tanto el derecho del padre a tener en su compañía a su hijo menor, como el interés y seguridad del menor, se garantizan y protegen adecuadamente con lo resuelto por la sentencia de instancia. Y es que dicha resolución no establece que el padre tiene derecho a iniciar el régimen de visitas inmediatamente, ni que cuando el menor cumpla tres años se establezca la pernocta y la posibilidad de que acompañe a su padre a su lugar de residencia; sino que la sentencia de instancia dispone que antes del inicio del régimen de visitas -de 8 días en navidades y 15 en verano- el padre deberá aportar al juzgado informes psiquiátricos y/o psicológicos de estar llevando a cabo un tratamiento especializado, y presentar informes cada seis meses sobre su evaluación, añadiendo que podrá establecerse la pernocta, cuando el menor cumpla 3 años, tras una valoración psicosocial del grupo familiar.

No siendo admisible, pues se basa únicamente en una apreciación subjetiva de la apelante, de que el régimen de visitas no sea con pernocta hasta que el menor cumpla 10 años y que no pueda viajar al extranjero con su padre hasta que cumpla los 12 años.

CUARTO.- Tal y como ya dijimos, entre otras, en sentencia de 21 de febrero, 27 abril y 30 mayo de 2006, 24 de enero de 2007 y 24 de julio de 2008, la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la CE y 143.2º del CC, como deber emanado, no ya de la patria potestad, sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación que corresponde a cada progenitor tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (SS TS de 24 de abril de 2000 y 28 de noviembre de 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción a su causal respectivo (art. 145, párrafo primero CC ); y no sólo al que vive separado de los hijos, pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103. 3º, párrafo segundo, en relación con el 149 , ambos del CC).

De acuerdo con la apreciación fáctica y probatoria contenida en la sentencia apelada, con base en la prueba documental aportada y que no ha sido sustancialmente desvirtuada en el recurso, resulta acreditada la posibilidad económica de ambos progenitores de prestar alimentos a su hijo menor en igual medida -cada uno de ellos es propietario de una vivienda, y aún cuando el padre se encontraba en el paro y la madre de baja por maternidad, percibiendo una prestación por dicho concepto, ambos tienen posibilidades de reincorporarse al mercado laboral- por ello, y dado que nada indica que las necesidades de la alimentista superen las ordinarias y propias de su edad, no procede el incremento de la pensión fijada en 300 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que también habrá que tomar en consideración la contribución del otro progenitor, aún cuando sea en menor medida dada su dedicación al hijo que vive en su compañía.

QUINTO.- La obligación de alimentos nace y es exigible desde que los necesitara para subsistir el alimentista, aunque no se abonará sino desde la fecha de interposición de la demanda dirigida a exigir su pago, según previene el art. 148 del CC .

Por lo motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación en este extremo, acordando que la pensión alimenticia debe ser abonada por el demandado desde la fecha de presentación de la demanda.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en los autos de divorcio contencioso num. 7/09, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la pensión alimenticia deberá abonarse desde la fecha de presentación de la demanda; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.