Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 20/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00222/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 20/13

Autos: procedimiento ordinario 874/10

Juzgado: Primera Instancia Manzanares número uno

SENTENCIA Nº 222

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a once de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 874 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Ángel Daniel , Dª Estrella , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. JULIA PINTOR PEROMINGO, asistidos por el Letrado D. CARMEN NIETO MARQUEZ CRIADO, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MARTINEZ NAVAS, asistido por el Letrado D. MARIA JESUS RUIDIAZ ARIAS, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manzanares se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 6-7- 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA por la procuradora Dª ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES, en nombre y representación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra D. Ángel Daniel y Dª Estrella , y condeno solidariamente a los demandados, a abonar a la actora la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON DOCE CENTIMOS (58.253,12 euros), así como a apagar las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

Señalado el día para votación y fallo se acordó su suspensión y traslado a las partes para que alegasen lo que estimasen procedente en relación a las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario y el carácter abusivo de las mismas.

Por la parte apelante y apelada en el traslado conferido presentaron escrito en los términos que estimaron procedentes.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. reclama a los demandados Don Ángel Daniel y Doña Estrella 58.253'12 € en virtud del contrato de préstamo hipotecario otorgado entre las parte en fecha 17 de febrero de 2009 . El motivo de la demanda estriba en que los demandados no han abonado las cuotas del préstamo hipotecario.

Por su parte la demandada se opuso alegando la inadecuación del procedimiento por considerar que es de este modo supone un mayores gastos para sus patrocinados.

El Juzgador de instancia estima íntegramente la demanda al considerar que en este caso el impago resulta injustificado atendiendo a la propia documental aportada por la parte.

La parte demandada interpuso recurso de apelación alegando y reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 20 de junio de 2013, se dio traslado a la parte apelada para en el plazo de cinco días para que alegasen lo que estimasen procedente en relación a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 por el que se declaraban nulas las cláusulas contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos por BBVA así como en orden a la abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Por la representación de la entidad bancaria solicita la desestimación de las pretensiones al entender que dicha sentencia no tiene efectos retroactivos y respecto a los intereses considerar que esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional consideró que no procedía entrar a conocer de oficio de dichas cláusulas, así como que el interés del 20% no tendría la consideración de abusivo.

Por la representación de los demandados, estimo que procedía el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto del proceso.

SEGUNDO.- Previamente a entrar a conocer de los motivos de impugnación estrictamente alegados por la recurrente, este Tribunal se ve compelido a examinar de oficio el carácter vinculante de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala primera num.1916/2013 numero de recurso 485/2012 , en cuya parte dispositiva en su apartado séptimo se dice : Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

Por otro lado atendiendo al interés de demora establecido en el contrato de préstamo pudiera ser que el mismo resultase abusivo y con ello la nulidad de la cláusula así recogida.

Planteado el debate en ésta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por recordar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la obligación del Juez de analizar de oficio en los procesos hipotecarios la posible nulidad de una cláusula contractual por considerarla abusiva en defensa de los intereses de los consumidores.

La cuestión acerca de si el juzgador de instancia puede valorar 'ad limine' y antes de admitir a trámite la demanda de que se trate, y concluir acerca del carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en un contrato de préstamo, ha sido resuelta en sentido negativo por esta misma Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional, al entender que tales cuestiones debían debatirse en la fase del plenario para que la entidad prestamista pudiera hacer las alegaciones que estimara oportunas en defensa de la licitud del porcentaje acordado.

Sin embargo, la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en fecha 14 de junio de 2012 , resolviendo la cuestión prejudicial planteada, nos lleva a reconsiderar nuestro anterior criterio, al entender que la respuesta dada por el referido Tribunal ha de estimarse aplicable no solo al juicio monitorio (que fue el supuesto concreto analizado) sino a cualquier procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores alguna de cuyas cláusulas pudiera ser considerada abusiva según la ley.

En efecto, según se recoge en la resolución expresada, el juicio monitorio, que no permite al juez que examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del proceso, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, y si ello es así, igual razonamiento ha de efectuarse en relación al procedimiento hipotecario, o cualquier otro contrato concertado con consumidores.-

La STJUE de 14 de marzo de 2013 , que, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3 de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado

Así en las jornadas sobre repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la unión en materia de cláusulas abusivas en los procedimiento de ejecución hipotecaria, se recogía en su punto tercero 3.- El Juez debe actuar de oficio en protección del consumidor, utilizando todos los instrumentos previstos en nuestras leyes para conseguir una solución acorde al derecho europeo y a la interpretación que del mismo hace el TJUE.'

Con ello se da respuesta a una de las alegaciones de la parte actora en el sentido de que esta misma Audiencia se ha pronunciado en sentido negativo de apreciar de oficio las cláusulas que pudieran resultar abusivas y más concretamente las referentes a los intereses de demora, si bien hemos indicado anteriormente se ha superado dicha tesis por las razones expuestas, extensible el examen de oficio no solo a estas cláusulas sino a cualesquiera otras que pudieran tener el carácter de abusivas.

TERCERO .- La parte actora y apelada considera que en este caso concreto que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo no tendrá en ningún caso efectos retroactivos amén de que dicho contrato estaba vencido anticipadamente.

La sentencia TS de 9 de mayo de 2013 ha introducido una flexibilidad en el proceso declarativo civil cuando una de las partes es un consumidor atemperando los efectos de los principios dispositivos y de a instancias de parte que marcan el proceso declarativo civil tal como lo habíamos entendido hasta ahora (FJ 126).

La cuestión aquí planteada y que por otro lado tiene un efecto vinculante es que en la sentencia anteriormente mencionada declaraban nulas las cláusulas denominadas 'suelo', pero no con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto , para ello parte de la premisa de que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas .

Siendo pacifico que la cláusula se tiene por no puesta, la cuestión aquí planteada es que efectos derivan de dicha nulidad en relación al préstamo hipotecario cuyo capital más intereses se reclama en este procedimiento. La parte demandante entiende que ningún efecto puede tener, de un lado, porque el contrato a la fecha de 9 de mayo de 2013 ya no estaba vigente, pues había vencido anticipadamente, como por otro lado, que la propia sentencia no tiene efectos retroactivos.

Sendos argumentos entendemos que no son de aplicación, en primer lugar porque el vencimiento anticipado es una mera declaración de parte, es decir no es una resolución judicial por la que se dé por resuelto el contrato. Amén de que no vamos a entrar a valorar sobre la abusividad de dicha cláusula puesto que nada se recogió en la providencia por la que se daba traslado a las partes para alegaciones, lo cierto es que resuelto o no el contrato a la fecha del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo lo que no cabe duda es que en este procedimiento se reclama el importe de un préstamo, así como los intereses remuneratorios basados en una cláusula que es nula y que sirvió de base para cuantificar los intereses remuneratorios y por tanto por no puesta, así como de unos intereses de demora, a la que nos referiremos más adelante.

Respecto a la irretroactividad de la sentencia hemos de matizar lo que con tanto énfasis dice el apelado. El punto 294 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 dice ' Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.'

Del tenor literal de la misma no cabe sino llegar a la conclusión contraria a lo pretendido por la parte demandante. Este procedimiento actualmente aún no alcanzado fuerza de cosa juzgada, puesto que aún cuando se ha dictado sentencia en primera instancia la misma ha sido objeto de recurso y por las razones expuestas anteriormente de oficio se examina la posible abusividad de ciertas cláusulas, por tanto no tiene fuerza de cosa juzgada pues no se trata de una sentencia firme y contra la cual no quepa recurso alguno.

Por los mismos motivos hemos de entender que el Tribunal Supremo ha limitado la irretroactividad respecto a los pagos ya efectuados a la publicación de la sentencia, nos es el caso que es objeto de estudio, no vamos a entrar en las disquisiciones por las que el Tribunal ha entendido que la nulidad de dichas cláusulas no tienen efectos es tunc, y que no supone una restitutio in integrum al amparo de lo dispuesto en el art. 1300 del C. Civil . Con respeto absoluto a dicha resolución y los motivos en aras de seguridad jurídica que ha llevado a limitar los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas, lo que resulta inadmisible es que como pretende el actor, que este Tribunal declare que se tiene por no puestas las cláusula denominada suelo y no tenga ningún efecto dicha declaración, cuando a los demandados se les reclama el importe de unos intereses cuantificados conforme a dichas cláusulas declaradas nulas. En este procedimiento precisamente lo que se reclama es el importe del principal más los intereses moratorios calculados conforme a la cláusula denominada 'suelo'.

Del tenor literal de la conclusión 294 de la mencionada sentencia se refiere a los pagos ya efectuados, por el contrario en este caso lo que se reclama aun no ha sido abonado por los apelantes, y por ello al no haber sido satisfechos se ha de recalcular el importe de lo reclamado con exclusión de la aplicación de los intereses así calculados, pues no se trata de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de dicha cláusulas, sino que aún cuando han sido reclamadas por el actor aún no han sido abonadas, estas resultaron impagadas.

CUARTO .- Las alegaciones vertidas por el actor en relación a la cláusula relativa los intereses moratorios, tras expresar la naturaleza de los mismos, conforme a la clásica doctrina del Tribunal Supremo en el sentido del carácter sancionador de un incumplimiento que es el factor suficiente para el establecimiento de esta cláusula no puede prosperar, cuando de consumidores se trata.

Cuantas resoluciones aportan en su escrito son anteriores a la sentencia de TSJUE de 12 de junio de 2012 y como no la sentencia del mismo Tribunal de fecha 14 de marzo de 2013 que ha supuesto un verdadero revulsivo en el sentido de que ha culminado en una reforma legislativa, tanto de la Ley Hipotecaria, como de la L. E Civil para adaptarlas a los principios que en ella se recogen. Obvia tan elemental reforma legislativa que como tal vincula, no sólo en relación a los préstamos hipotecarios cuya ejecución se inste en este momento sino respecto aquellos que aún estén en tramitación, como así recoge en la disposición transitoria primera de la Ley 1/2013 de 14 de mayo .

Como indicamos anteriormente esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional y a los efectos de unificación de criterios acordó que no se instaría de oficio a examinar las cláusulas abusivas, así como el limite que consideraba como abusivo el interés de demora a partir de un 20%.

Criterios que evidentemente no son de aplicación puesto que la posterior sentencia del TJUE y la reforma legislativa han dado un vuelco en esta materia.

Por lo que se refiere a los intereses de demora, en la sentencia de TJUE de 14.3.2013 se dice que el órgano jurisdiccional debe comprobar, a la luz de los criterios expresados, si la cláusula sexta relativa a los intereses de demora incluida en el contrato firmado por los demandados era abusiva. La cláusula establecía en ese caso unos intereses de demora anuales del 20% devengados automáticamente respecto de las sumas no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de reclamación.

A tal efecto la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales o en cualquier otro momento procesal posterior.

La sentencia de 9 de junio del TJUE de forma clara establece que 'Incumbe al juez nacional determinar si una cláusula contractual como la que es objeto del litigio principal reúne los criterios requeridos para ser calificada de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva. Al determinar tal extremo, el juez nacional deberá tener en cuenta el hecho de que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, que ha sido incluida sin haber sido objeto de negociación individual y que atribuye competencia exclusiva al tribunal en cuya circunscripción está para proceder a su valoración'.

El Juez de oficio habrá de valorar en todo caso si las cláusulas son o no abusivas.

En consecuencia, las cláusula que establece un interés moratorio del 20% son nulas por abusivas por superar en exceso el índice de referencia señalado en los años de concierto por ser desproporcionados en relación con los tipos de morosidad establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en el año 2009.

A mayor abundamiento la reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo en la que modifica el Art. 114 de la Ley Hipotecaria , tras la misma ha quedado redactado en el sentido de que los «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» nos lleva a reafirmarnos del carácter abusivo del interés de demora establecido en la cláusula 6ª.

Si nos atenemos a la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario esto es, en el año 2009 el interés legal del dinero era del 5'50% por lo que el interés demora exigido máximo sería del 16'50%. Ello no lleva claramente a que dicha cláusula se considera abusiva y como tal procede la nulidad de la misma.

En cuanto a los efectos de dicha nulidad, la Sala no obvia que ciertamente la Ley 1/2013, en sus disposiciones transitorias en concreto el último párrafo establece que 'En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

Con esta disposición parece que el legislador ha pretendido resolver los efectos de las cláusulas abusivas declaradas nulas en concreto las relativas a los intereses de demora, mediante un recalculo por parte de la entidad ejecutante.

La Sala entiende que siguiendo los criterios establecidos en la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el seno de un proceso monitorio incoado con base en una póliza de préstamo suscrita en el año 2007 para la adquisición de un vehículo; el interés retributivo fijado era del 7,950 %, el TAE de 8,890 % y el interés de demora del 29 %. La AP planteaba seis cuestiones, declarando el TJUE la inadmisibilidad de las cuestiones tercera a sexta; en la cuestiones primera y segunda, sobre las que se pronuncia el Tribunal Europeo, se suscitaban en esencia dos temas: a) la posibilidad de inadmitir a trámite la solicitud de monitorio por entender que la condición general del contrato celebrado con un consumidor es abusiva o está deficientemente incorporada; b) si en tal caso el juez puede integrar el contrato, 'ajustando' o 'moderando' la eficacia de la cláusula (en el caso el juez de instancia había reducido el interés de demora al 19%).

En cuanto ahora nos interesa y sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el Art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario. Es por ello que se tendrán por no puesta y con ello la supresión de los intereses de demora por abusivo, lo que nos lleva a recalcular el importe de lo reclamado a tenor de la liquidación efectuada por el fedatario publico (folio 60 vuelto) , en el que se recoge como capital 56.183 €, intereses ordinarios (calculados conforme a la cláusula suelo) 1.153'30 € e intereses de demora (cláusula nula) 916'41 €. De lo que cabe deducir que sólo puede reclamar el actor la cantidad determinada como principal, por las razones expuestas, pues no cabe la posibilidad de la integración ni moderación, pues en otro caso no tendría efectos persuasivos para el profesional frente al consumidor.

Los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial ( artículo 1.101 y 1.108 del Código civil ), esto es, a partir de la interpelación judicial, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

QUINTO .-Por su parte la defensa de los demandados insta el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto del proceso.

Tal pretensión no puede prosperar, puesto que en este caso no supone la imposibilidad de la subsistencia del contrato.

Así la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo dictada en pleno por la Sala Primera recoge : Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme 'parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa'. Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento.

Para a continuación establecer como conclusión en su apartado 275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

Que es el es el caso que nos ocupa, en este procedimiento ordinario, excluidos los intereses de demora y los intereses moratorios, el contrato subsiste en cuanto que afecta a las condiciones generales del contrato pero no a su propia subsistencia, por lo que tal pretensión ha de ser desestimada y con ello no hay carencia sobrevenida del objeto del proceso.

SEXTO .- Resueltas las anteriores cuestiones, hemos de examinar los motivos de impugnación del recurso interpuesto por la representación de los demandados, que no viene sino a reiterar los argumentos esgrimidos en las instancia, relativos a la inadecuación del procedimiento y ello le provoca una indefensión clara, pues que retarda la resolución del procedimiento e incremento de intereses de demora.

La alegada inadecuación de procedimiento, la sustenta en que la tramitación del presente procedimiento se ha tramitado por el denominado juicio ordinario cuando debería haber seguido los tramites establecidos en el Art. 681 a 698 de L. E. Civil , al considerar que se ha de proceder por dichos procedimiento dado que el legislador le ha dado de una tramitación especial y autónoma.

La Juzgadora de instancia en la audiencia previa, dio verbalmente cumplida respuesta a la cuestión planteada, considerando que en este caso no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento, y ello en base al propio contenido del Art. 68 l de la L. E. Civil , en el que se dice 1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.'. es decir del tenor literal de este articulo no obliga a que el acreedor hipotecario necesariamente tenga que acudir a este procedimiento es una opción del acreedor hipotecario. . Amén de que pese a lo manifestado por la recurrente, sobre su agilidad en la tramitación al tratarse un procedimiento sumario, lo cierto es que hasta fechas muy recientes los estrechos márgenes en relación a motivos de oposición que podía alegar el ejecutado, en algunas ocasiones verdaderamente suponía una indefensión para el deudor hipotecario. Pero no corresponde a la Sala entrar a valorar que procedimiento es el más adecuado, pues no es la cuestión aquí planteada..

Lo que hemos de exponer que el acreedor hipotecario puede acudir si lo desea al procedimiento anteriormente mencionado, o al procedimiento declarativo que corresponda por razón de la cuantía, sin que la ley obligue a uno con exclusión del otro de acuerdo con el Art. 248 de L.E. Civil .

Los motivos alegados por la recurrente mas que tener una base jurídica sólida para establecer que se ha de seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria, son razones de cuantificación y retraso en la tramitación del procedimiento, motivos que no justifican y por ende no obligan al acreedor hipotecario para acudir al mismo. Legalmente no está vinculado.

La parte actora justificó en su día que no acudió a dicho procedimiento dado que según manifiesta porque con anterioridad interpuso demanda ejecutiva que le fue inadmitida. En cualquier caso no existe inconveniente en acudir a un procedimiento u otro.

Por lo que el motivo ha de decaer, no entraremos a valorar sobre la las alegaciones relativas al retardo en la tramitación y el devengo de intereses por ser cuestión resuelta al declararse nula la cláusula sexta del préstamo hipotecario.

SEPTIMO .-Dadas las circunstancias contenidas en el caso que nos ocupa no procede hacer especial pronunciamiento en cuantos a las costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para implantación de la nueva oficina judicial.

OCTAVO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Fallo

LA SALA, por unanimidad, ACUERDA: Declaramos ABUSIVA y consiguientemente nula las cláusula tercera puntos 3.1 a 3 bis.4 y 6ª de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2009 suscrito entre la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y Don Ángel Daniel y Doña Estrella , se tienen por no puesta, de modo que los demandados han de abonar a la demandante la suma 56.083'40 € ( CINCUENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES CON CUARENTA CENTIMOS) intereses legales a partir del 27 de diciembre de 2010, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia. No se hace pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se desestimael recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Julia Pintor Peromingo, en nombre y representación de D. Ángel Daniel Y Dª Estrella , contra la sentencia dictada en fecha 6-7-12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manzanares , en los Autos Civiles de procedimiento ordinario 874/10.

Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.