Sentencia Civil Nº 222/2013, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 55, Rec 1312/2011 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55

MADRID

SENTENCIA: 00222/2013

SENTENCIA

JUICIO ORDINARIO 1312/11

PARTE ACTORA: DUMVIRO VENTURES SL

PROCURADOR: D. Ramón Rodríguez

PARTE DEMANDADA: WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV

Anibal

PROCURADOR: Dña. Mercedes Caro por WESTERN GULF ADVISORY

PARTE INTERVINIENTE: REAL RACING CLUB DE SANTANDER SAD

PROCURADORA: Dña. Mercedes Caro

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil trece.

Habiendo visto la Ilma. Sª Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cincuenta y Cinco de Madrid, Dª Mª del Mar Cabrejas Guijarro, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1312/11 a instancia del Procurador D. Ramón Rodríguez en nombre y representación de DUMVIRO VENTURES SL contra WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV y Anibal , siendo REAL RACING CLUB DE SANTANDER SAD parte interviniente en la postura procesal de demandado, dicta la presente a partir de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha veinte de septiembre de dos mil once , se repartió a este Juzgado demanda de juicio Ordinario formulada por el Procurador D. Ramón Rodríguez en nombre y representación de DUMVIRO VENTURES SL contra WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV y D. Anibal. Habiendo sido emplazada la parte demandada, transcurrido el tiempo para contestar a la demanda, mediante escrito presentado por la Procuradora Dña. Mercedes Caro , quien manifestó comparecer por el codemandado D. Anibal, aportando poder otorgado por el mismo en nombre y representación de la codemandada WAG de quien es administrador único, se dictó diligencia de ordenación con fecha tres de febrero de dos mil doce teniendo a la Procuradora citada por personada en nombre y representación de los dos codemandados ; mediante escrito presentado con fecha diecisiete de febrero de dos mil doce por la misma Procuradora, quien ahora manifestó actuar en nombre y representación de WGA, se interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación a través de la cual se le tenía por precluído el plazo para contestar a la demanda; mediante diligencia de ordenación de fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, se requirió a la Procuradora Dña. Mercedes Caro a fin de que aclarara, si el escrito de personación era por los dos codemandados o solo por uno de ellos; mediante escrito presentado con fecha seis de marzo de dos mil doce, se aclaró por la Procurador Dña. Mercedes Caro que el recurso se había formulado solo en nombre y representación de WGA; habiéndose admitido a trámite el antes referido recurso de reposición, fue impugnado por la parte actora, dictándose Decreto con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de fecha tres de febrero .

Mediante escrito presentado por la Procuradora Dña. Mercedes Caro actuando en nombre representación de WGA se comunicó al Juzgado la renuncia a la representación del codemandado D. Anibal , dictándose diligencia de ordenación con fecha dieciocho de septiembre en la que se requería a la Procuradora, en aplicación de lo establecido en el art. 30 de la LEC, la acreditación de la fehaciente comunicación a su poderdante para que la renuncia fuera efectiva.

La Procuradora presentó escrito con fecha dieciocho de septiembre aportando copia de un mensaje remitido por correo electrónico al codemandado comunicándole su renuncia; mediante providencia de fecha dos de octubre se proveyó tal escrito requiriendo a la Procuradora , en aplicación de lo establecido en el art. 32 de la LEC , para que comunicare al codemandado la necesidad de designación en diez días de un nuevo representante procesal, suspendiéndose el señalamiento de la Audiencia Previa hasta que transcurriera tal plazo a fin de evitar la indefensión del codemandado.

Mediante escrito presentado por la Procuradora Dña. Mercedes Cano en nombre y representación de WGA se interesó se dejara sin efecto el anterior requerimiento, se tuviera a la misma apartada de tal representación y se procediera a un nuevo emplazamiento del codemandado no comparecido; de tal pretensión se dio traslado a la parte actora, tomando el escrito como un recurso de reposición , quien impugnó el mismo, el que fue desestimado mediante Auto de fecha trece de noviembre de dos mi doce, teniendo a la Procuradora Dña. Mercedes Caro por renunciada a la representación del codemandado D. Anibal quien se declaró en rebeldía.

A través de escrito presentado por la misma Procuradora Dña. Mercedes Caro en nombre y representación del Real Racing Club de Santander SAD , solicitó se le tuviera por personado en condición de demandado alegando interés legítimo al amparo de lo establecido en el art. 13 de la LEC. Conferido traslado a las partes personadas, se opuso la actora y se conformó la codemandada, resolviéndose su personación mediante Auto de fecha dos de enero de dos mil trece.

Celebrado el acto de Audiencia Previa sin la presencia del solicitante de intervención, al no haber precluido los plazos para su tramitación , y según establece el propio art. 13, se recibió el juicio a prueba interesándose prueba documental e interrogatorio de parte.

La Procuradora Dña. Mercedes Caro en nombre y representación del tercero interviniente presentó escrito con fecha dieciséis de enero de dos mil trece realizando las alegaciones previstas en el art. 13.3 de la LEC., a las que la parte actora contestó mediante escrito presentado con fecha veintitrés de enero de dos mil trece, celebrándose acto de juicio con fecha veintiocho de enero de dos mil trece en el que se resolvieron las excepciones procesales alegadas por el tercer interviniente, y se practicó la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos, exponiendo las pates comparecidas las correspondientes alegaciones, declarándose los autos conclusos para dictar sentencia. En tanto el tercero interviniente presentó escritos formulando sendas recusaciones contra la Magistrada firmante de la presente resolución y contra el Secretario actuante, se procedió a la tramitación de la recusación contra la Magistrada, trasladándose el conocimiento de las actuaciones a la titular del Juzgado nº 56. Mediante Auto dictado por la Ilma Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimotercera, se acordó no haber lugar a la recusación formulada .

Por la Procuradora Dña. Mercedes Caro en las dos representaciones que ostenta, se presentó escrito con fecha uno de abril de dos mil trece interesando la acumulación a las presentes actuaciones del procedimiento ordinario seguido en el Juzgado nº 11 de Madrid con nº 76/13, dictándose provincia mediante la cual se remitía a la parte a la resolución dictada sobre los mismo extremos en el acto de juicio; contra dicha providencia se formuló por Dña. Mercedes Caro recurso de reposición que fue admitido a trámite e impugnado por la parte actora resolviéndose con su desestimación mediante Auto de fecha treinta de septiembre.

Por último , la Procuradora Dña. Mercedes Caro presentó con escrito de fecha 11 de septiembre , en nombre y representación de WGA copia del Laudo dictado con fecha 4 de Septiembre, confiriéndose traslado , ex art. 271 de la LEC traslado a las demás partes quienes lo evacuaron con la presentación de los escritos que se unieron a las actuaciones.

Incoado incidente para la tramitación de la recusación el Sr. Secretario, y habiéndose adherido a la misma la Procuradora Dña. Mercedes Caro en nombre y representación de WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV, se confirió traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal quienes se opusieron, habiéndose dictado en la misma fecha de la presente resolución Auto resolviendo la recusación y desestimándola.

En el presente procedimiento, se han respetado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita por la parte actora acción declaratoria de resolución conforme a derecho la realizada de manera unilateral por la actora del contrato de compraventa de acciones existente entre las partes de 29 de enero de dos mil once , realizada el día 13 de junio de 2011; se solicita a su vez se declare que la actora es titular de las acciones objeto de compraventa, las número 276.467 a 1.280.773: 1.619.475 a 2.183.702; 2.987.917 a 3.122.722 ; 3.142.109 a 5.259.628 a 7.33.419 y 7.340.541 a 1. 378.263.617, con efectos de trece de junio de dos mil once.

Los demandados, figura compuesta por dos partes, se colocaron en dos situaciones procesales diferentes; la entidad WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV compareció en las actuaciones una vez precluido el plazo para contestar a la demanda, tomando parte desde ese momento en todas las actuaciones procesales que se han llevado a cabo tras su personación, mientras que el codemandado Anibal dejó de comparecer , siendo declarado en situación de rebeldía.

Como recuérdala SAP de Madrid, Sección 12 de 29 de septiembre de 2010, ' la rebeldía produce un efecto preclusivo en cuanto a las alegaciones a efectuar en esta Alzada, así tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

La rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que reiteramos solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, en modo alguno puede pretender, como se hace por el demandado y ahora recurrente en el recurso, que pueda retrotraerse el procedimiento. Y así, habiéndose personado después de la contestación, pues lo hizo en la apelación, el demandado perdió irremisiblemente las facultades correspondientes a las oportunidades procesales y momentos ya transcurridos (preclusión), y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben. Por lo cual, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos constitutivos de excepción. Sin que le sea permitido esgrimir defensas u objeciones constitutivas de excepciones, para las que precluyó su oportunidad de formularlas.'

En el mismo sentido la AP Madrid, Sección 10ª, S de 28 Sep. 2006, al recordar que 'Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de18 de septiembre de 1999 ; 9 de octubre de 1999 , 27 de noviembre de 1999 ; 18 de diciembre de 1999; 4 de marzo de 2000; 11 de Marzo de 2000; 10 de marzo de 2001; 16 de junio de 2001; 23 de junio de 2001; 30 de junio de 2001; 14 de julio de 2001, la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE).'

Sentado lo anterior, tanto la parte demandada comparecida, WGA, como la parte personada como tercero interviniente, Real Club Racing de Santander realizaron alegaciones de carácter procesal, que fueron resueltas en las correspondientes vistas, de audiencia Previa y acto de Juicio, como de carácter material que procede sustanciar a continuación

SEGUNDO:Dentro de las alegaciones de carácter material , como hecho nuevo alegado por la parte demandada comparecida en el propio acto de Audiencia Previa, se alegó la circunstancia de que las acciones objeto del contrato de compraventa que la parte actora pretende resolver, fueron fruto de un acuerdo de ampliación de capital adoptado con fecha 19 de diciembre de 2010, habiendo accedido dicho acuerdo al Registro el día 16 de mayo de 2012; por su parte, la resolución unilateral llevada a cabo por la apte actora es de fecha trece de junio de dos mil once y la interposición de la demanda que da lugar a las presentes actuaciones lo es de fecha catorce de septiembre de dos mil once. Tal alegación se reproduce por el tercer interviniente.

Se trae a colación el tenor del art. 34 de la LSC vigente en la fecha del contrato, al establecer que 'Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.'

Así, al haberse realizado la inscripción del acuerdo con fecha posterior a la interposición de la demanda, la parte demandada , quien no presentó escrito alegatorio por preclusión de plazo introduce como hecho nuevo la conclusión de que la parte actora no puede hacer uso de la facultad resolutoria de los contratos por incumplimiento de la parte demandada, en tanto había incumplido su obligación de inscripción de las acciones como requisito previo para poderlas transmitir.

Pues bien en tanto la acción que se ejercita en la presente litis es la de resolución contractual por incumplimiento ex art. 1124 del CC lo que la parte demandada pretende es la valoración del comportamiento de la actora , con carácter previo a determinar si la demandada ha incumplido gravemente sus obligaciones; efectivamente el art. 1124 CC, concede a una de las partes de las relaciones obligatorias recíprocas la facultad de resolverlas o extinguirlas con el único fundamento de que la otra parte ' no cumpliere lo que le incumbe', sin que el texto cualifique en modo alguno el incumplimiento que puede dar lugar a la resolución.. El precepto, concede al perjudicado la opción de exigir el cumplimiento o extinguir la relación , otorgándose en ambos casos una acción indemnizatoria de los perjuicios que con el cumplimiento retrasado o con el incumplimiento se le hayan causado. Para que la acción resolutoria implícita establecida en el antes citado art. 1124 CC pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el procedimiento correspondiente, entre otros los siguientes requisitos: !.-La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo contrataron; 2.- que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia; 3.- que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que , de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que entre otros medios probatorios , podrá acreditarse por la prolongada actividad o `pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; 4.- que quien ejercite esa acción, no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y la que le libera de su compromiso ( STS 21-3-86 ).

Como se ha expuesto, es usual que las sentencias del TS y la doctrina , recogiendo la opinión jurisprudencial, exijan para el incumplimiento resolutorio que el mismo sea verdadero, propio , grave, sustancial y esencial, queriendo significar que con dichos términos la necesidad de que tal incumplimiento sea importante , ya que sería contrario a la buena fe pedir y declarar la resolución por un incumplimiento que desempeñe un papel secundario dentro de la economía de la relación contractual.

Más en tanto nos hallamos ante una relación contractual de carácter sinalagmático procede a su vez valorar con carácter previo si la parte actora está legitimada para el ejercicio de dicha acción .

Así , como se ha expuesto nos hallamos ante una relación contractual bilateral y sinalagmática, estos es con una interdependencia de las prestaciones convenidas, siendo esencial, como expone la doctrina para el concepto de la obligación bilateral que las prestaciones de cada una de las partes sean prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, siendo cada una de las obligaciones causa d la otra , existiendo entre las prestaciones una condición mutua en cuanto cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe con la finalidad de lograr como resultado la prestación que l otra parte debe realizar. Así la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional; las obligaciones reciprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento ; ambas prestaciones traen causa de la respectiva ,y si una queda incumplida la otra carece de causa. La jurisprudencia ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SSTS 9 de diciembre de 1988, 10 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994) y que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes , que tienen que cumplirse simultáneamente.

La regla del cumplimiento simultáneo determina , entre sus efectos más característicos , de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía y de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa.

Pues bien, como establece la STS de 27 de diciembre de 1990 , nadie puede exigir sin haber cumplido, ya que en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional , la parte que no ha cumplido la obligación que a ella incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello , alegando la excepción de contrato no cumplido ( STS de 4 de diciembre de 1993); la excepción de incumplimiento supone una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega; el que se ve demandado de cumplimiento , sin que el actor haya cumplido su contraprestación , se opone a la demanda tan solo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación .

Debemos analizar por tanto si las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad, lo que se desprende del contenido del contrato de fecha 18 de julio de 2006; en segundo lugar a través de la presente litis se desprende que la actora solicita se tenga por resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada, ; por otro lado ha de determinarse si del contrato se deduce que la demandada venía obligada a cumplir anticipadamente, y por tanto si el cumplimiento de sus obligaciones era condicionante del de las de la actora y si no se así si la parte que ejercita la acción de resolución ha cumplido u ofrecido cumplir la que le incumbe.'

Llegados a este punto procede traer a colación la asentada doctrina desarrollada sobre tal precepto, no obstante se cite el art. 62 de la LSA de la que la actual Ley es un Texto refundido y que contenía un texto idéntico al actual art. 34 citado por la misma demandada.

Efectivamente , el artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas establecía, como lo hace ahora el 34 de la LSC que «hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento del capital social en el Registro Mercantil no podrán entregarse ni transmitirse las acciones»; La STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 18 Mar. 2005 recuerda que el precepto indicado ha sido interpretado por un relevante sector de la doctrina científica en el sentido de que la imposibilidad material de confeccionar la acción antes de la inscripción puede ser un obstáculo para la entrega, pero no para la transmisión de los derechos del socio o futuro socio, de modo que la prohibición de transmisión se refiere sólo al título valor, que evidentemente no puede ser transferido si no existe como tal, por incorporarse a un soporte de papel o a ese otro de la anotación en cuenta, pero no a la acción concebida como conjunto de derechos o, más exactamente, a los derechos derivados de la cualidad de socio o de futuro socio.

Según esta posición doctrinal, no existe una imposibilidad dogmática o conceptual para la transmisión de que se trata, y la prueba de su factibilidad se produce en el caso del fallecimiento del socio antes de la inscripción, y como, según el artículo 661 del Código Civil, «los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones», los del socio sucederán en los derechos y obligaciones entre él y los demás socios, si se trata de constitución de sociedad, o entre él y la sociedad, si es un aumento de capital social, aunque a este conjunto patrimonial no se le llame aún «acciones». Es decir, la prohibición del artículo 62 tal vez pueda derogar la regla general del artículo 1271 del Código Civil, de que «pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras», pero no a la del artículo 1112 de este ordenamiento, de que «todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario», de manera que podrá transmitirse por actos entre vivos, lo mismo que, sin que la ley pueda prohibirlo, cabe su transferencia por causa de muerte.

La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado sobre esta materia en varias ocasiones.

Algunas SSTS, como las de 8 de mayo de 1987 , que cita las de 22 de octubre de 1984 y 28 de septiembre de 1985, en que se apoya en la sentencia del Juzgado, señala que la prohibición de transmisión de acciones mientras no esté inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, que establece el artículo 14 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, es tajante y la consecuencia del incumplimiento acarrea la nulidad radical prevista en el artículo 6.3 del Código Civil, que hace totalmente ineficaz el contrato en cualquier concepto, no sólo el de compraventa, sin que pueda ser de aplicación la doctrina de los actos propios, ni de la buena fe, al tratarse de un negocio jurídico contra ley.

Otras SSTS mantienen una respuesta diferente.

Así, la STS de 14 de febrero de 1967 atribuye validez a un pacto de adjudicación en pago de acciones de una sociedad antes de su inscripción.

La STS de 4 de febrero de 1971 ha sentado que «la compraventa de valores mobiliarios presenta dos momentos perfectamente diferenciados: uno, el de la celebración del contrato, cuya efectividad para quienes lo concertaron no depende de la presencia del funcionario o mediador de ninguna clase; y otro, el de su ejecución o transmisión de las acciones enajenadas, que si bien en principio se produjo por la simple tradición del documento, más adelante precisó para lograrlo la intervención de agente de cambio o corredor de comercio, al extremo de que la ausencia de este requisito 'ad solemnitatem' no sólo priva a esta operación de la irreivindicabilidad, sino que la convierte en radicalmente nula, (...) si bien semejante sanción por su carácter excepcional, no se extiende a la del Convenio que sirvió de antecedente a la transmisión (...), que produce todos sus efectos entre quienes lo suscribieron y sus herederos, que recíprocamente pueden compelerse a formalizarlo».

La STS de 16 de julio de 1992 , afirma que «el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 prohíbe transmitir a ningún accionista sus acciones mientras la sociedad no esté inscrita en el Registro Mercantil, pero no imposibilita que previamente, en etapa presocial, se puedan concertar pactos de enajenación de acciones entre los accionistas y terceros, como sucede en el caso de autos», y también que «así las cosas la venta de referencia resulta eficaz y vinculante para los interesados directos en la misma, en cuanto representa un Convenio válido para la transmisión de los títulos y es antecedente a su debida formalización, pero exige, conforme fue previsto en el Convenio, la intervención de agente de Cambio y Bolsa. De esta manera no es aplicable la pretendida sanción de nulidad a un contrato surgido de las libres voluntades concertadas de los intervinientes en el mismo que cabe completar para su plena y debida efectividad, con el cumplimiento y realización de las formalidades esenciales exigidas para su total operatividad en el tráfico mercantil. La necesidad de forma en los convenios como el controvertido no representa una solemnidad absoluta, determinante de su nulidad, sino más bien viene a ser precisión que las partes han de observar para la plena transmisión de las acciones enajenadas, pudiendo compelerse a su cumplimiento, en el caso de que una de ellas no preste debida colaboración al efecto ( art. 1279 del Código Civil)» y, finalmente, con referencia expresa a la Ley de 1989, y cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, sienta que «la Ley de Sociedades Anónimas del año 1951, no regula de manera específica y suficientemente amplia, la transmisión de acciones sociales, lo que ha corregido el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 22-12-1989. La doctrina de esta Sala, mantiene una línea definida de respeto a las voluntades contratantes, cuando no exista sospecha o concurrencia de fraude, que no es el caso de autos, moderando las exigencias formalistas, susceptibles de cumplirse y poder acceder a las mismas, de manera que no hacen de imposible cumplimiento los negocios de transmisión de acciones ( SSTS 9 Abr. 1957, 13 Oct. 1959, 4 Feb. 1971, 21 Feb. 1986 y 8 Feb. 1988 )».

Posteriormente, las SSTS de 8 de junio de 1995 y 12 de diciembre de 2002 , han seguido la línea jurisprudencial de la STS de 16 de julio de 1992

Así el TS en Sentencia de 18 de Marzo de 2005, tras la exposición transcrita ,concluye que con seguimiento de la doctrina científica antes aludida y de las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, consideramos que la prohibición del artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento del capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados.( TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 18 Mar. 2005)

De lo expuesto no cabe sino concluir que, tal falta de inscripción de acuerdo de ampliación de capital, en tanto no impone la celebración de negocios sobre las acciones emitidas en virtud de tal acuerdo, no puede constituir un incumplimiento de la parte actora que le impida el ejercicio de la acción resolutoria ante un incumplimiento de la otra parte contratante, cual es la parte demandada.

TERCERO:La parte actora alega el incumplimiento grave de la parte demandada de sus obligaciones asumidas en el contrato de compraventa de fecha 29 de enero de 2011, por un lado el impago de las cuotas vencidas desde el día 26 de abril de 2011, esto es todas las cantidades cuyo calendario de pago aplazado se pactó; y en segundo lugar el incumplimiento del otorgamiento de aval pactado en la estipulación 3.3 del contrato, incumplimiento pactado expresamente como condición resolutoria.

Tal incumplimiento se constituye como un hecho no controvertido, no solo por no negado, sino por acreditado, al tratarse de la afirmación de una actividad , y tal actividad no se ha acreditado.

Sentado lo anterior, hemos de proceder a analizar la segunda alegación de fondo introducida inadecuadamente por la parte codemandada personada, al no haberse formulado contestación a la demanda y tratarse de un hecho impeditivo para cuya alegación debe oponerse la preclusión, más también introducida en el procedimiento por el tercero interviniente y se fundamenta en la imposibilidad de alcanzar una solución sobre el fondo de la presente litis ; de tal afirmación se deduce que , no obstante haberse acreditado suficientemente la concurrencia de causa de resolución en el contrato de compraventa firmado entre las partes con fecha 29 de enero de 2011, en tanto , formando parte de un acuerdo marco, su resolución precisa de la resolución de los otros contratos , que , junto con el que nos ocupa, se firmaron a partir de dicho acuerdo marco.

Se formuló por tal entidad tercera interviniente, Real Club Racing de Santander la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la intervención de la entidad CANTUR, (como entidad afectada integrante de las otras relaciones contractuales derivadas del contrato Marco citado como elemento impeditivo para dictar en la presente litis una resolución de fondo), excepción que fue desestimada en el acto de la vista de Juicio, primer momento procesal en el que , de conformidad con lo establecido en el art. 13 de la LEC hubo que resolver sobre las alegaciones planteadas por el tercer interviniente citado.

Pues bien, como se desprende de lo actuado, con fecha 28 de enero de 2011, la entidad CANTUR, la actora y la codemandada personada suscribieron un acuerdo marco en el que se establecieron las condiciones y contratos habrían de firmarse para permitir que la hoy actora pudiera transmitir a WGA las acciones que fueron luego objeto de compraventa ; a su vez cabe destacar, por ser un hecho puesto también de manifiesto en las presentes actuaciones a través de distintas excepciones procesales y solicitudes de acumulación, que tal convenio marco contenía un convenio arbitral por el que las partes sometían sus controversias derivadas del acuerdo marco a la Corte de Arbitraje de Madrid. Tal convenio se contiene también en los otros contratos derivados, de reconocimiento de deuda y novación subjetiva de préstamo, y de opción de compra, mas no se contempló, (sino uno de sumisión expresa a los Tribunales de Madrid) en el contrato de compraventa que es objeto de sustanciación en la presente litis.

Con fecha 29 de enero de 2011, a la vez que el contrato de compraventa se suscribió el antes referido contrato de reconocimiento de deuda. En dicho contrato la actora cedió a WGA el derecho de crédito del que era titular frente al Racing ( tercero interviniente en la presente litis), en virtud del contrato de cesión y transfirió a su vez a WGA su obligación de pagar a CANTUR el precio de la cesión .

Finalmente en la misma fecha, 29 de enero, además de firmarse el contrato de compraventa que nos ocupa, se firmó un contrato de opción de compra , WGA y CANTUR sobre las acciones del Racing y un derecho de tanteo para el supuesto de que WGA incumpliera de forma grave sus obligaciones de pago derivadas del Reconocimiento de Deuda.

Después de haberse iniciado el presente procedimiento, el dos de abril de dos mil doce CANTUR inició un procedimiento arbitral contra DUMVIRO y WGA instando la declaración de resolución del Acuerdo de Reconocimiento de deuda suscrito entre DUMVIRO, WGA y CANTUR , y la resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las mimas partes.

Dichos contratos, sobre los que CANTUR inició el procedimiento arbitral, son aquellos sobre los que se plantea por la codemandada y en tercer interviniente debería resolverse conjuntamente en la presente litis, y sin cuya sustanciación, no cabe sino la desestimación de la demanda.

Un primer impedimento esencial cabe plantear, cual es que tanto el contrato marco, como los demás contratos derivados del mismo, a excepción del que nos ocupa en la presente litis, han excluido la competencia para la sustanciación de sus incidencias a los Tribunales, al haberse pactado una convenio arbitral.

Efectivamente, al existir tal convenio, y no contemplarse en el que nos ocupa, se hace imposible sus sustanciación conjunta; la parte interviniente puso de manifiesto en el acto de juicio la iniciación de un procedimiento ordinario a fin de que se declarase nula la cláusula de sumisión a los Tribunales de la sustanciación de las controversias surgidas de dicho contrato de compraventa y se declarase en su lugar la sumisión de cualquier controversia derivada de tal compraventa a la Corte de Arbitraje de Madrid; no obstante ello, y no existiendo resolución al efecto, no se solicitó en legal forma, (como se desprende del Auto dictado en las presentes actuaciones de de fecha treinta de septiembre de dos mil trece), la acumulación de los autos que pretendió indebidamente la parte interviniente; en este punto, procede una remisión a la fundamentación jurídica de dicha resolución, de la que podemos destacar el siguiente contenido de sus razonamientos jurídicos : ' De lo expuesto se deduce que, habiéndose denegado la tramitación de la solicitud de acumulación en el Juzgado nº 11 , por no ser el competente , y habiéndose celebrado en el mes de enero el acto de juicio, es de aplicación lo establecido en el art,. 77.4 de la LEC cuando expone que ' Para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en primera instancia, y que en ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 de esta Ley.'

Otra de las cuestiones a destacar, en relación con la pretendida unidad contractual que impediría dictar una resolución de fondo en la presente litis, trae causa del propio Laudo parcial que se dictó en el procedimiento arbitral instado por CANTUR de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce; en el mismo se acuerda que en desacuerdo con lo solicitado por WGA, quien instó la suspensión de la tramitación del procedimiento arbitral hasta que no se resolviese la presente litis, tal suspensión no cabía por entender que el objeto de controversia entre ambos procedimientos era completamente distinto, resolviendo expresamente que la resolución que se adoptara en esta litis sobre la titularidad de las acciones del Racing en nada afectaba a la resolución del acuerdo de Reconocimiento de Deuda puesto que el objeto es sustancialmente diferente.

A mayor abundamiento, y como se refleja en el Laudo parcial antes citado, se aclara que , CANTUR, cuya presencia en la presente litis entienden la codemandada y la tercera interviniente supone un defecto en la constitución de la relación jurídico procesal, afirmó mediante escrito, no tener intención de solicitar la resolución del contrato de compraventa , ni ejercitar pretensión alguna sobre el contrato de Cesión de préstamo y constitución de prenda.

Pues bien la tercera interviniente ha aportado el Laudo definitivo dictado a instancias de CANTUR y en él , se acuerda desestimar la pretensión de CANTUR de resolución del Acuerdo de Reconocimiento de Deuda, cuya sustanciación interesaban en la presente litis como premisa imprescindible para poder dictar una decisión de fondo sobre el contrato de compraventa.

En dicho Laudo se hacen afirmaciones como las siguientes:

Mediante la novación subjetiva del deudor , se crea una nueva relación obligatoria de la que DIUNVIRO ya nos es parte.

En caso de que WGA incumpliese sus obligaciones de pago frente a CANTUR ésta podría ejecutar la garantía a primer requerimiento emitida a su favor, declarar el vencimiento anticipado de la obligación de pago y ejercer su derecho de opción de compra sobre las acciones del Racing.

Al haber quedado DUMVIRO plenamente liberado, esta liberación es definitiva y el incumplimiento de WGA no permite volver a convertirlo en deudor de DUMVIRO

En virtud de la clausula 2.2 del Acuerdo de Reconocimiento de deuda , DUMVIRO quedó expresamente liberada de su obligación de pago frente a CANTUR y esa liberación no se puede retrotaer ( y menos por el incumplimiento de WGA como nuevo deudor ) . Al liberar a DUMVIRO expresamente, CANTUR asumió el riesgo de que el nuevo deudor pudiese incumplir la obligación de pasar la deuda cedida , sin que ello le diera derecho a volver a la situación preexistente

De lo expuesto se desprende, no solo la imposibilidad de sustanciar en un mismo procedimiento judicial la suerte de todos los contratos ( por hallarse sometidos, a excepción del que nos ocupa a convenio arbitral), sino porque los otros contratos derivados del contrato Marco, además de tener como finalidad accesoria propiciar o solventar impedimentos para poder hacer efectiva la compraventa de acciones en el contrato que nos ocupa, tienen previstas sus garantías internas para hacer frente a los incumplimientos de las partes, y en especial de WGA.

Así como destaca el propio Laudo en el punto 115 ' Las partes pactaron expresamente cuales serían los remedios contractuales de los que dispondría CANTUR en caso de que WGA incumpliese sus obligaciones de pago conforme al calendario pactado. Así lo disponen las clausulas 3.4-3.6 del Acuerdo de Reconocimiento de Deuda: En garantía del íntegro y puntual cumplimiento de la obligación de pago de la deuda de WGA en cada hito del calendario de pago, WGA entrega en este acto a CANTUR una garantía bancaria irrevocable, incondicional y a primera demanda, intervenida por Notario español, por importe de 1.500.000 Euros. Esta garantía se entiende sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal de WGA en el caso de incumplimiento de su obligación de pago de la deuda de WGA. 3.6 Sin perjuicio de lo dispuesto en la clausula 3.5 anterior, en caso de incumplimiento por WGA de la obligación de pago de cualquier cantidad en la fecha de vencimiento correspondiente, CANTUR tendrá derecho ( previo requerimiento a WGA de reparar el incumplimiento en un plazo de 30 días y no siendo reparado éste por parte de WGA) a declarar el vencimiento anticipado de la totalidad pendiente de la deuda de WGA, de tal forma que WGA perderá el derecho a utilizar el plazo, y quedará obligada al pago inmediato de todo el importe pendiente de abono de la deuda de WGA'

Como se destaca de nuevo en el Laudo ' nada se dispone sobre la resolución de los contratos ante la falta de pago de WGA'

Recordar que el propio contrato de compraventa establece las consecuencias económicas del incumplimiento por WGA de su obligación de entrega del aval correspondiente al pago aplazado, pactándose la liquidación de la indemnización de daños y perjuicios.

De todo lo aquí expuesto cabe alcanzar las siguientes conclusiones:

Uno: El acuerdo marco convenido entre CANTUR DIUMVIRU Y WGA, cuya finalidad era facilitar la posible venta de las acciones del Racing por DIUNVIRO a WGA, lo que es el objeto del contrato que nos ocupa en la presente litis, dio lugar a la firma de una serie de contratos firmados de manera simultánea.

Dos: Que los contratos firmados junto con el de compraventa que nos ocupa, consistieron , por un lado en el liberar a DIUMVIRO de su deuda frente a CANTUR , asumiendo WGA la misma como parte del precio que se fijaba en el contrato de compraventa de acciones; en el establecimiento de varias garantías a favor de CANTUR para el supuesto del impago por WGA del calendario de pagos pactado: la constitución de un aval a primer requerimiento, la declaración anticipada de la obligación de pago y un nuevo contrato de opción de compra de las acciones a su favor. No se contempla en el contrato de Reconocimiento de deuda, donde se contiene la obligación de pago de WGA, la resolución por falta de pago.

Tres: Que el contrato de compraventa, se constituye como una consecuencia del contrato de liberación de la prenda, y como un contrato independiente del de reconocimiento de deuda a los efectos del desarrollo posterior a su firma; se contempla en el de reconocimiento de deuda parte del precio de la compraventa de acciones, mas se establece en ambos de manera expresa e independiente las consecuencias del impago por la compradora de las acciones, que en el contrato de reconocimiento asume la deuda de la vendedora de sus obligaciones pecuniarias.

Cuatro: Que producido tal incumplimiento por WGA, se instan dos procedimientos: el presente procedimiento para poner en marcha una de las consecuencias prevista, cual es la resolución del contrato con la determinación y asunción por la compradora incumplidora de perder las sumas abonadas en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados; a continuación se insta un procedimiento arbitral por CANTUR, quien sufre como DIUMVIRO los incumplimientos de WGA para la resolución del contrato de reconocimiento de deuda.

Cinco: Que en el procedimiento arbitral iniciado a instancias de CANTUR, WGA interesa la suspensión , hasta tanto se decida sobre la resolución del contrato de compraventa objeto de la presente litis, haciendo de nuevo referencia a la interrelación de todos ellos y la imposibilidad de resolver de manera separada; en tal procedimiento se dicta un Laudo parcial denegando la solicitud por entender que la decisión a adoptar en la presente litis no constituía un antecedente lógico para la decisión que había de ser adoptada en el arbitraje; se expone que la suspensión interesada no cabía por entender que el objeto de controversia entre ambos procedimientos era completamente distinto, resolviendo expresamente que la resolución que se adoptara en esta litis sobre la titularidad de las acciones del Racing en nada afectaba a la resolución del acuerdo de Reconocimiento de Deuda puesto que el objeto es sustancialmente diferente.

Seis: Que de conformidad con lo pactado por las partes, en el presente procedimiento se accede a la resolución por estar expresamente pactada para el supuesto del incumplimiento de WGA, y en el procedimiento arbitral se deniega tal resolución por haberse pactado otras consecuencias como garantías frente a dicho incumplimiento.

Siete: Que a diferencia de los otros contratos derivados del contrato marco, incluyendo al mismo, el de compraventa no contiene sometimiento a arbitraje, razón por la que se hace imposible la sustanciación de todas las pretensiones de resolución de los contratos convenidos el mismo día ante los Tribunales.

Ocho: Que , no obstante haberse interesado en un Juzgado de Primera Instancia la declaración de nulidad de la clausula de sometimiento a los Tribunales de Madrid contenida en el contrato de compraventa, por el Racing de Santander, quien no es parte en ninguno de los contratos derivados del acuerdo marco, tras ser tenido por personado en la presente litis, solicitó la suspensión de la tramitación del procedimiento por haber solicitado la acumulación de tal procedimiento de declaración de nulidad al presente ante el Juzgado incorrecto; que tras inadmitirse tal petición de acumulación por el Juzgado al que la LEC no permite la sustanciación del incidente de acumulación, se solicita ante éste, cuando ha precluído el pazo para hacerlo por estar los autos conclusos para dictar sentencia, no constando resolución alguna dictada sobre tal nulidad.

En consecuencia, la cuestión no es si los contratos firmados a partir del contrato marco se hallan relacionados, hecho que es evidente, sino si en dichos contratos las partes convinieron expresamente consecuencias entrelazadas, lo que no aparece en los mismos; efectivamente, en la presente litis tan solo se plantea la verificación del incumplimiento de los demandados en las obligaciones asumidas con la parte actora, sin que se contemple consecuencia alguna para los otros contratos que impida la sustanciación por separado; tal sustanciación independiente no impide que , al estimarse la resolución las consecuencias se puedan reflejar en los otros contratos , mas a través de las solicitudes de procedimientos de arbitraje que se puedan presentar, sin que por tanto, pueda denegarse a la parte actora, como la codemandada y la tercera interviniente pretenden, la tutela instada, y entrar a valorar el comportamiento de los deudores en relación a las obligaciones asumidas.

Todo ello confirma la decisión de denegar la concurrencia de Litisconsorcio Pasivo necesario y la posibilidad de dictar en la presente litis una decisión de fondo sobre la resolución unilateral realizada por la parte actora del contrato de compraventa de acciones por incumplimiento de los demandados.

CUARTO:Por último, una nueva alegación realizada por la parte demandada a través de su escrito de hechos nuevos y planteada a su vez en el acto de Audiencia Previa, consiste en la existencia de una solicitud por la TSS en el procedimiento concursal seguido con el Racing como deudor, se solicitó la declaración de culpabilidad de la entidad actora y de D. Doroteo por no haber solicitado la declaración del concurso voluntario antes , esto es en el mes de julio de 2011, lo que implica la concurrencia de un vicio en el consentimiento, en la venta de las acciones.

Pues bien, como es claro y evidente, la solicitud de uno de los acreedores personados en el procedimiento concursal de declaración de concurso culpable, y de solicitud de condena a su Administradores, no puede entenderse indicio suficiente para la declaración de ineficacia del contrato por vicio del consentimiento y ello en tanto no consta condena alguna a dichos administradores en la pieza de calificación; por otro lado, la circunstancia de haber podido realizar la venta cuando la empresa se encontrase en situación de insolvencia, no afectaría de plano y sin as pruebas a la validez del contrato, cuya nulidad no se ha instado, sino que , en su caso podría dar lugar al ejercicio de una acción de resarcimiento por responsabilidad de los administradores ex art. 241 LSC, una vez se acreditase el daño, el comportamiento negligente o doloso de los administradores, la buena fe de los otros contratantes y la relación de causalidad, lo que no compete a este Juzgado y no es objeto de la presente litis.

QUINTO:Sentado todo lo expuesto, acreditada la concurrencia de incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por los codemandados en el contrato de compraventa de acciones objeto de la presente litis, tanto por el impago de las cantidades pactadas como pagos aplazados , así como por la no entrega en plazo del aval comprometido, incumplimiento éste convenido expresamente con causa legitimadora de resolución para la parte actora procede resolver de conformidad con lo solicitado, declarando bien hecha la resolución unilateral llevada a cabo por la parte actora con fecha trece de junio de dos mil once, resolución de la que se deducen dos conclusiones; la recuperación de la titularidad de las acciones objeto de venta por la parte actora; y en segundo lugar la aplicación de la clausula contenida en el contrato en el número 7.2 donde se establece que ' En el caso de que el comprador incumpla su obligación de entregar un aval bancario estipulada en los apartados 3.3 y 3.4 , el vendedor tendrá derecho a exigir la resolución del presente contrato y, por consiguiente, el derecho a obtener la retrocesión , sin obligación de pago alguna derivada de dicha transmisión de las Acciones del Racing y las cuantías que ya se hayan pagado con arreglo al presente contrato tendrán la consideración de una penalización fijada de mutuo acuerdo, por lo que dichos importes se considerarán propiedad del vendedor, con la renuncia expresa y aceptada del comprador de incoar ninguna reclamación o acción contra el vendedor'.

SEXTO:No procede realizar pronunciamiento alguno en relación al tercero interviniente, al no haberse realizado ninguna petición de condena por la parte actora

Efectivamente, la entidad interviniente ex art. 13 LEC en el presente procedimiento, no ha adquirido con dicha intervención la cualidad de parte demandada en tanto para ello es imprescindible, como recuerda el TS en S de 20 Dic. 2011 que el demandante decida dirigir la demanda frente al mismo, cosa que no ha ocurrido; así en tal caso la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. . La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

SEPTIMO:El art. 394.1 de la LEC establece el principio del vencimiento objetivo en materia de imposición de las costas judiciales.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Procurador D. Ramón Rodríguez en nombre y representación de DUMVIRO VENTURES SL contra WESTERN GULF ADVISORY SPORT HOLDING BV y Anibal ,el debo declarar y declaro que la resolución unilateral del contrato de compraventa existente entre las partes de fecha 29 de enero de 2011 realizado mediante comunicación de fecha 13 de junio de 2011, debiendo retrotraerse los efectos volviendo la parte actora a sur titular de las acciones objeto del contrato , las número 276.467 a 1.280.773: 1.619.475 a 2.183.702; 2.987.917 a 3.122.722 ; 3.142.109 a 5.259.628 a 7.33.419 y 7.340.541 a 1. 378.263.617 con efectos desde el 13 de junio de 2011 ; todo ello condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incluyéndose la original al Libro de Sentencias.

Así por ésta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Juez que la suscribe, estándose celebrando audiencia pública en el día siguiente al de su fecha; doy fe.