Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 541/2012 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00222/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 541/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 222 de 2014

En LOGROÑO, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1869/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 541/2012, en los que aparecen como parte apelantes: 1.- 'CONSTRUCCIONES JOSE MARTIN, S.A.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA, y asistida por el Letrado DON ENRIQUE FERICHE ROYO; 2.- 'CONSTRUCCIONES BALDECO, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ROSARIO PURON PICATOSTE, y asistida por el Letrado DON JOAQUIN PURON PICATOSTE; 3.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TERESA LEON ORTEGA y asistida por la Letrada DOÑA ANA REBOIRO MARTINEZ-ZAPORTA; y como partes apeladas: 1.- DON Luis , representado por la Procuradora DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, y asistido por el letrado DON ALBERTO IBARRA CUCALÓN; 2.- DON Narciso y DON Ovidio , representados por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistidos por el Letrado DON JOSE LUIS BELTRAN RUIZ, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Julio 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Logroño contra CONSTRUCCIOENS JOSE MARTIN, S.A., CONSTRUCCIONES BALDECO, S.A., DON Narciso , DON Ovidio y DON Luis , debo condenar y condeno a CONSTSRUCCIONES JOSE MARTI, S.A. y a CONSTRUCCIONES BALDECO, S.A. al pago solidario de la suma de 81.100 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin expresa condena en costas, desestimando las pretensiones formuladas contra Don Narciso , DON Ovidio y DON Luis , imponiendo a la parte demandante las costas causadas a los demandados absueltos.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representaciones de la actora, comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Logroño, y de las demandadas Construcciones José Martín S.A., y Construcciones Baldeco S.L., se presentaron escritos interponiendo recursos de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitidos, se dieron traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, con el resultado obrante en autos.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de JUNIO de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los recursos que se formulan contra la sentencia de instancia, y, atendidas las alegaciones en que, respectivamente, se sustentan, razones procesales determinan a la Sala a pronunciarse, inicialmente, sobre la alegación de la parte actora y apelante de que la acción por la misma dirigida frente a los arquitectos D. Narciso y D. Ovidio no se halla prescrita como considera la sentencia recurrida.

Pues bien, en primer lugar, hemos de señalar que como ad ex. señala la sentencia nº 192/2014, de 6 de mayo, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, 'Es reiterada la jurisprudencia que expone que el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia y que, en la medida en que constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 6 noviembre 1987 , 5 marzo 1991 , 20 junio 1994 , 24 mayo 1997 , 22 noviembre 1999 , 19 diciembre 2001 , 29 octubre 2003 , 2 noviembre 2005 y 8 junio 2007 ), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Es, pues, al demandado al que le corresponde acreditar la concurrencia de los hechos positivos y constitutivos de la prescripción, entre los que se encuentra el transcurso del plazo legal y, por ende, la fecha en que ha de comenzar su cómputo. Por el contrario, cuando lo que se trata de demostrar es la concurrencia de una causa que interrumpe la prescripción, conforme al art. 1973 del CC , la jurisprudencia tiene declarado que la carga de probar la interrupción incumbe a quien ejercita el derecho, dado que su pervivencia, posibilitada por el acto interruptivo, forma parte implícita de los hechos constitutivos de la pretensión actora ( SSTS 25 abril 1990 , 3 diciembre 1992 y 22 abril 1994 , entre otras), y con mayor motivo cuando la interrupción ha sido expresamente alegada, todo ello, sin perjuicio de reconocer la conveniencia de una reinterpretación del art. 1973 del CC de acuerdo con la realidad social ( art. 3.1 del CC ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo'.

Asimismo, como expresa la STS nº 1086/2007, de 19 de octubre , 'La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 , se seguía el criterio..., de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003 , tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.

En el mismo sentido la STS nº 545/2011, de 18 de julio , entre otras muchas. Por tanto, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo viene a establecer que el párrafo primero del artículo 1794 del Código Civil , únicamente contempla el efecto interruptivo de la prescripción en los supuestos de las obligaciones solidarias en sentido propio, es decir, cuanto tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia como es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los demandados judicialmente. Esto es, respecto de la interrupción de la prescripción en los supuestos de solidaridad impropia, como el que nos ocupa, en el que se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual, es regla general que, para interrumpir validamente el plazo de prescripción de un año, a que se refiere el artículo 1968-2º del Código Civil , es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se ha extensivo o aproveche a los demás.

Hemos de exponer también, dada la cuestión suscitada, la distinción jurisprudencial entre daños permanentes y daños continuados. Al respecto la STS de 28 de octubre de 2009 , refiriéndose a un caso en que se decía que la acción no ha prescrito todavía porque los daños siguen y seguirán produciéndose y agravándose a medida que pase el tiempo, dice que ello equivaldría a sostener que la acción ejercitada en la demanda no podrá prescribir nunca, concluyendo la inaplicabilidad al supuesto de la jurisprudencia sobre los daños continuados, porque se trataría más bien de daños duraderos o permanentes.

La STS de 14 de julio de 2010 señala la pertinencia al caso que examinaba del criterio seguido por la STS de 28 de octubre de 2009 distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968-2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En el caso que nos ocupa, los daños se señalan originados por la excavación del solar entre los días 7 y 14 de mayo de 2007, según se indica en la demanda (y así se señala al folio 80), sin que se haya probado que con posterioridad hayan tenido lugar otros hechos generadores de más perjuicios del mismo tipo, aunque la no reparación de los daños haya podido producir su agravamiento. Por ello, ha de considerarse que en el caso se trata de daños permanentes o duraderos que, conforme a lo expuesto, no excluyen que comience a correr la prescripción desde que los perjudicados tuvieron conocimiento de los mismos, lo que sucedió, según se expresa en la demanda, cuando se produjeron, añadiendo el mismo escrito instaurador del litigio que a mediados del año 2008, ya se encargó en primer informe en torno al origen y alcance de los daños y coste de su reparación (folio 7) al arquitecto D. Alfredo , expresando este en informe posterior (folio 53) que efectúa sucesivas inspecciones visuales del edificio de la actora desde el día 18 de abril de 2008, observando la existencia de las patologías, expresando el perito (folio 49 y en el acto del juicio a preguntas del letrado de Construcciones José Martín S.A. y del de Construcciones Baldeco S.L.) la existencia del que denomina informe preliminar por él redactado en mayo de 2008, sin embargo, hasta la presentación de la demanda de conciliación de fecha 6 de mayo de 2009 (folio 140), no se dirige por la actora reclamación a los arquitectos, Sres. Ovidio y Narciso , celebrándose el acto de conciliación, sin efecto el día 7 de octubre de 2009 (folio 145), por tanto, más de dos años después de producidos los daños a que se contrae la demanda, por lo que, no siendo aplicable al caso el artículo 1974, párrafo primero, del Código Civil , ha de apreciarse la excepción de prescripción respecto de los arquitectos codemandados, ya que la primera reclamación que se les dirige se efectúa una vez transcurrido el plazo prescriptivo de un año establecido en el artículo1968-2º del Código Civil .

SEGUNDO: La demandada Construcciones José Martín S.A., en el recurso que formula contra la sentencia de primera instancia reitera su alegación de que 'la actuación de la promotora es meramente económica, sin que tenga nada que ver con la dirección y ejecución de las obras que llevan a cabo otros profesionales (arquitectos y constructora)' señalando ser de 'aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 que cita el Juzgador, y en la que se establece la falta de responsabilidad del promotor, ya que el constructor actúa de forma autónoma, no existiendo una relación de dependencia entre promotora y constructora'.

Tal motivo de recurso no puede prosperar.

Como en un supuesto semejante establece la sentencia nº 209/2014, de 22 de abril, de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'reiterada jurisprudencia, señalada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de junio de 2007 , establece, en un supuesto en el que también se causan daños en el edificio colindante, que '...sabido es que el promotor ha sido considerado 'agente de la edificación' por la jurisprudencia, que lo ha situado en la posición que ahora consagra la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación (artículo 9 y concordantes), y lo ha equiparado al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC ( Sentencias de 29 de junio de 1987 , 20 de junio de 1985 , 19 de junio de 1990 , 1 de junio de 1992 , 21 de marzo de 1996 , etc.) considerando que corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación ( Sentencias de 21 de junio de 1999 , 30 de septiembre de 1991 , 8 de octubre de 1990 , entre otras) y que su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, siendo el promotor garante de una correcta construcción, así como el dato de que es él quien contrata y elige a los técnicos, entre otros motivos ( Sentencias de 1 de octubre de 1991 , 28 de enero de 1994 , 23 de septiembre y 13 de octubre de 1999 , etc.) y por ello cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación ( Sentencias de 3 de julio y 23 de septiembre de 1999 , 13 de mayo de 2002 , etc)'.

Es decir, en el caso concreto que nos ocupa, la promotora es responsable de los daños causados por la ejecución negligente de la demolición del edificio colindante, como así asumió expresamente desde un primer momento, puesto que es la dueña de la obra, ha contratado a la constructora y a los técnicos que la han llevado a cabo; así como todos ellos actúan bajo su supervisión y control, asumiendo, de este modo, la responsabilidad que dimana del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , por culpa, tanto in eligendo como in vigilando'.

También la sentencia nº 81/2014, de 21 de marzo, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , sobre la misma cuestión, expresa 'como expresaba la STS de fecha 11/06/2008 , 'ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto....' ... 'Y, señala: 'La carga de probar la diligencia debida corresponde al codemandado, dueño de la obra, con base en la presunción de culpa civil- 1104 del código civil- aplicable igualmente a la responsabilidad extracontractual, y en este sentido no puede sin más tenerse agotada por la manifestación de que se encomendó las tareas a profesionales, o que se desconoce la materia técnica concreta, pues consta probado el cumplido conocimiento por parte del dueño del solar de que se estaban produciendo daños en el edificio colindante, sin que se acredite agotase toda diligencia para, ante tal conocimiento, proceder a evitarlo. Y ello incide en las facultades de control que sobre la obra tenía el promotor codemandado'

...'Lo que exonerará la responsabilidad será la prueba del agotamiento de la diligencia debida, lo cual en el presente caso no se produce'.

En el caso concreto que nos ocupa, como se expone en la sentencia impugnada, acreditado resulta que la promotora, Construcciones José Martín S.A., contrató a los arquitectos D. Narciso y D. Ovidio , y que la realización del estudio de seguridad fue asumida por la promotora (conforme consta al folio 193 de las actuaciones), así como que Construcciones José Martín S.A. fue quien decidió no construir el sótano como se había previsto, ante la imposibilidad de efectuar la excavación del sótano por bataches por la falta de cohesión de los estratos naturales, según se refleja en el libro de órdenes (folio 208 de los autos).

Pues bien, como señala la STS de 1 de octubre de 2008 : 'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

En este caso se desconoce cual fuera la relación del comitente con la empresa encargada de la demolición y excavación.

En este sentido la SAP Asturias, sec. 4ª, de 21-1-2011 : 'No comparte esta Sala, por el contrario, las razones que condujeron al juzgador de instancia a eximir de responsabilidad de lo sucedido a la sociedad promotora'... 'Argumenta, en primer lugar, que la aplicación del art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación determina su absolución, pues ninguna intervención tuvo en la causación del daño. Pero ya la propia resolución reconoce que este precepto no es de aplicación pues el art. 19.9 de la misma Ley excluye de su ámbito los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes. Sí, en cambio, ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en sentencias de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil , que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.'

TERCERO: Tras lo expuesto, debemos pronunciarnos sobre la alegación de la recurrente Construcciones Baldeco S.L. de vulnerar la sentencia lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil y, en relación con el mismo, de vulneración de la carga de la prueba.

Tampoco este motivo de apelación puede ser estimado, ya que como, ad. ex, señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona nº 101/2014, de 26 de marzo 'el proceso constructivo de un edificio plurifamiliar es una actividad de riesgo tanto para las personas que intervienen en dicho proceso y también para terceros, por ello, tanto legal, contractual como administrativamente se exigen la adopción de medidas de protección para los trabajadores y para terceras personas, incluso para otros bienes próximos al edificio en construcción. Y quien genera dicho riesgo son entre otros, la empresa que esta realizando el proceso constructivo que debe adoptar todas las medidas necesarias para que tal riesgo no se convierta en daño, y también los técnicos de la construcción, que por su profesión y en atención a sus competencias y el momento constructivo tienen que adoptar o dar las ordenes oportunas para que tal riesgo no se convierta en perjuicio para las personas y los bienes. Por lo tanto, si nos encontramos ante una actividad de riesgo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia citada deberá presumirse la culpa de los que han generado el riesgo y en el caso concreto, a ..., como empresa que se encontraba ejecutando la estructura, al arquitecto técnico que debía controlar debidamente el proceso constructivo y al arquitecto superior... que también tiene competencias en la dirección de la construcción.'... ' Por lo tanto, el análisis de la culpa debe examinarse en atención a que debe presumirse la culpa tanto de la constructora de la estructura derrumbada, como del arquitecto técnico que debía controlar su ejecución, correspondiendo a estos demostrar debidamente que no incurrieron en culpa, por lo tanto las referencias que hacen ambos recurrentes de que no se ha demostrado su culpa o que resulta dudosa la causa exacta del derrumbe, resulta indiferente, pues lo relevante es que demostrasen como se ha dicho la ausencia de su responsabilidad'.

Y, en similar sentido la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real nº 81/2014, de 21 de marzo , que expresa 'Tampoco puede exonerar la responsabilidad de los demandados que se apele a que se acometieron las obras con corrección; pues corresponde probar la diligencia debida y en este caso la propia producción de los daños evidencia la procedencia de la responsabilidad, y la falta de adopción de la misma, en cuanto se causan... la evidencia que determina la constancia de los daños que se reclaman determina que la diligencia aplicada al menos en la ejecución de la que responden como directores de obra y ejecución los codemandados, no impidió su causación... No puede procederse a la exoneración de la obligación de reparar los daños producidos apelando a la antigüedad de la vivienda. La antigüedad de la vivienda colindante puede incidir en su mayor fragilidad, pero en consecuencia ante dicha fragilidad, compete a quien ejecuta la obra mayor diligencia, o dicho de otra manera, la adopción de las diligencias debidas, para no causar daños a la vivienda colindante afectada'.

CUARTO: Tanto Construcciones José Martín S.A. como Construcciones Baldeco S.L. alegan, en sus respectivos recursos haber incurrido el Juzgador a quo en error en la valoración de la prueba, como también y en relación con la pretendida responsabilidad de los arquitectos viene a efectuar alegación en similares términos la parte actora en su recurso, si bien rechazado el motivo de no haber prescrito la acción, que la Sala reitera ha prescrito, excluida queda la consideración de dicha alegación de la demandante.

Pues bien como establece, entre otras muchas, la sentencia nº 118/2014, de 24 de abril, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara, 'Esta Sala en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 ya dijo que 'Como punto de partida hay que considerar que solo cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.(...).'

Y en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 se ha dicho también por esta Audiencia Provincial que: 'PRIMERO.- Con carácter previo y cuestionándose la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora, resulta conveniente una matización sobre el alcance revisorio del recurso de apelación. En este sentido hay que recordar que es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso...

Por último, y en relación a la prueba pericial, igualmente recordar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , , 19 de abril y 6 de octubre de 2004 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 , también las de 18 de diciembre de 2001 , 3 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

En definitiva el error en la valoración de la prueba, existe no cuando la prueba correctamente practicada en las actuaciones permite sustentar un hecho, sino cuando se llega a fijarlos de forma ilógica o irrazonable en base a la actividad probatoria desarrollada en el pleito; esa libre valoración de la prueba por los Tribunales con respeto a las reglas de la sana crítica debe ser mantenida en la alzada cuando se observa que, efectivamente, se ha efectuado con corrección, como sucede en el caso presente en el cual, por un lado, el juzgado ha repasado todos los elementos y pormenores que se han producido en la relación de los litigantes, ha ponderado también los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, y con todo ese material extraído de las pruebas practicadas, ha resuelto que es legítima la reclamación.'

Sobre la misma cuestión este Tribunal expone, ad. ex., en sentencia nº 202/2014, de 23 de julio : 'como se expone en la sentencia de esta misma Audiencia nº 103/2014, de 4 de abril , con cita de otra de este Tribunal de 9 de septiembre de 2011 : 'en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Juez o Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye, bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el juzgador.

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A este respecto conviene recordar que, cuando de prueba testifical se trata, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .'

En similar sentido, la sentencia nº 187/2014, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial de Guadalajara , citando la del mismo Tribunal de 18 de marzo de 2014 , expresa: 'Ya ha reiterado esta Sala en diversas ocasiones que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia'.

'Y en cuanto a la prueba pericial la ley procesal anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC..., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC., anterior.

El tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 (/848).

2º.- Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 (/8793).

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 (/179).

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC..., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1996 (/5071).

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1996 (/3878).

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1991 (/109).

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1998 (/2387). Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002). Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio 1988 (/5717).'

Y en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2014 se ha dicho que: 'Más concretamente y respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio... de 1987 [ RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).'

Conforme a lo expuesto y tras el visionado de la grabación del juicio la Sala ha de rechazar la alegación de haber incurrido el juzgador a quo en error en la valoración de la prueba, que expone adecuadamente en la sentencia recurrida. Destacaría el tribunal que, aún discrepantes los peritos en cuanto si lo que realizaban los demandados en el solar contiguo al de la actora fue una cata, una zanja o una excavación, exhibida al perito Sr. Alfredo la fotografía obrante al folio 774 de los autos (página 23 del informe del perito judicial), reconoce la pala que refleja como correspondiera a una excavadora (con idéntica exhibición el perito judicialmente designado dice que es 'una retroexcavadora en toda regla' y no una miniexcavadora), señalando el mismo perito D. Alfredo , a la vista de la fotografía incorporada a la página 22 del informe del perito judicial (folio 773 de los autos), que 'lo que se ven en la fotografía es un inicio de excavación', ya que 'una cata se hace lo más pequeña posible, máximo de un metro por un metro' y 'más grande entiende que es un inicio de excavación', insistiendo en que produjo el descalce del medianil colindante, y que la excavación afectó a las tierras del medianil y de su entorno, y que 'el medianil en su asentamiento arrastra la estructura del edificio, produciendo las grietas', si bien precisa que 'había grietas que no tienen que ver con la excavación' y que la causa probable de esas grietas pueden ser patologías estructurales del edificio y reconoce, al responder a la pregunta al respecto formulada por el letrado de Construcciones Baldeco S.L., que la elevación posterior del edificio original 'pudo influir en la situación del edificio'.

Por su parte, el perito D. Juan María , que manifiesta, según consta en la grabación del juicio, que 'no hubo excavación, solo se eliminó la capa superior del relleno', 'que la excavación no se hizo según le dijeron', reconoce que 'lo que hicieron fue meter la pala', 'y vieron que el terreno era peor de lo que decía el estudio geotécnico y decidieron no hacerlo', lo que concluye 'es distinto que excavar todo el solar', si bien este perito señala que 'no hay huellas de que asentara el medianil', que 'la dirección de las huellas no indica que el origen fuese el asentamiento del medianil'. En cambio, el perito D. Miguel Ángel , expresa en juicio que 'hay un movimiento del medianil que tiene también que ver con la rotura del colector', y concluye su intervención en el juicio, señalando que en el edificio de la actora las deficiencias pueden tener orígenes diferentes, que pueden ser al movimiento del muro lindero, el movimiento del muro de fachada (estas anteriores a la obra) y otro que califica de 'histórico' que no tiene que ver ni con la obra efectuada por los demandados ni con la de enfrente, si bien, tanto a pregunta del letrado de Construcciones José Martín S.A., como del letrado de Construcciones Baldeco S.L., expresa el perito Sr. Juan María que 'el deterioro del inmueble de DIRECCION000 nº NUM000 no tiene nada que ver con las obras de DIRECCION000 números NUM001 y NUM002 ,', apuntando que 'la forma de construcción del edificio, las cargas que soporta y la filtración de agua, pueden producir un fenómeno de asentamiento'. En fin que ese perito (que realiza su informe a instancia de Axa Seguros, aseguradora de la demandada Construcciones Baldeco S.L.), no excluye el movimiento del muro lindero, como causa de algunas de las patologías del inmueble de la actora, aunque excluye tenga relación con la obra efectuada por la asegurada de Axa que le encarga el informe.

Finalmente, el perito judicial D. Borja , que coincide con el anterior en que 'los defectos de DIRECCION000 NUM000 no tienen su origen en las obras efectuadas en DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ', expone que 'toda obra, incluso la pavimentación de la calle ha podido influir', señalando que 'en el edificio trabaja todo y cualquier cosa le puede afectar', y que 'según los vecinos los movimientos fueron cuando se efectúa la excavación', pero, concluye, 'eso para mí es una coincidencia' 'de momentos diferentes, de problemas diferentes', pero señalando que 'el medianil no se ha movido', 'está partiéndose' porque 'está soportando parte del peso de la estructura', aunque concluye que 'no es discutible que se ha producido un daño, y que ha coincidido por casualidad con el momento en que se estaban realizando las obras', que 'ha habido un fallo pero no en el medianil sino de dos metros más atrás'.

Tampoco cabe obviar la declaración en juicio del testigo perito Sr. Gaspar , arquitecto técnico de la obra efectuada en la DIRECCION000 números NUM003 - NUM004 , en frente del edificio de la actora, que refiere como los demandados 'habían empezado a excavar', que el constructor le dijo 'que habían hecho una zanja colindante al medianil' y 'que los vecinos dijeron que tenían daños en el edificio', que 'los vecinos les llamaron para que vieran las grietas que les dijeron habían salido con la excavación del solar por los demandados', y el 'vio agrietamientos recientes que eran muy importantes', que 'aparentaba por la dirección de las grietas que se había producido un descalce de la pared medianera, lo que arrastra a las vigas principales y al resto de la cimentación más próxima al medianil'.

Por tanto, en el ámbito de la actividad de riesgo en que nos hallamos, con la presunción de culpa que opera respecto a los distintos intervinientes y resultancia probatoria expuesta en ésta y en la sentencia de primera instancia, constatada, también por la documental, la agravación de los deterioros del edificio coincidente con la intervención de los demandados en el solar colindante, hemos de asumir las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo, rechazando las alegaciones sobre error en la valoración del a prueba efectuadas por las demandadas recurrentes Construcciones Baldeco S.L. y Construcciones José Martín S.A.

QUINTO: Que, en cuanto a la valoración de los daños causados, que impugna Construcciones Baldeco S.L., cuestionando el informe pericial de la parte demandante y la valoración que del mismo se efectúa en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pretenden las recurrentes que tal informe solo establece costes globales y que no justifica el importe de sus valoraciones, resultando desmesuradas las cantidades que señala.

Ciertamente los peritos Sres. Juan María , Miguel Ángel y Borja , muestran su desacuerdo con la valoración de la reparación de los desperfectos efectuada por el perito de la actora, Sr. Alfredo , pero ninguno aporta otra valoración con sustento suficiente para desvirtuar la realizada por el perito designado por la demandante, D. Alfredo , que, como recoge la sentencia recurrida, al menos describe con 'toda lógica' las operaciones necesarias para la reparación, en tanto los peritos Sres. Miguel Ángel y Borja no efectúan valoración contradictoria y el informe del Sr. Juan María carece de la precisión que reprocha le falta al del perito de la actora, resultando más conciso, y carente, en suma, de la virtualidad necesaria para su consideración en detrimento del de la actora, además, de que el Juez a quo excluye el importe pretendido por la reparación de la red de saneamiento y modera ( art. 1103 del Código Civil ) el quantum de la indemnización correspondiente, para acotar la relacionada con las deficiencias ocasionadas por las obras por los demandados realizadas, excluyendo las que responden a la situación previa del edificio.

En suma, la actora ha probado el importe de la reparación y la necesidad de la misma mediante la prueba pericial a su instancia practicada; y sí los demandados entendían que no era adecuado debieron probar tal afirmación, lo que no han verificado, debiendo soportar la consecuencia de la carencia de prueba ( art. 217-3 LEC ).

Por tanto, también en este extremo ha de ser el recurso desestimado.

SEXTO: Por último, la demandante impugna en su recurso la imposición de las costas del demandado absuelto, el arquitecto técnico D. Luis , a la actora, alegando que fueron los arquitectos superiores demandados los que invocaron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue estimada en la audiencia previa, requiriendo el Juez a la actora para la ampliación de la demanda en el plazo de diez días, e invocando la recurrente la existencia de dudas de hecho y de derecho en cuanto a su participación en el resultado dañoso, lo que impide al Juzgador, según la apelante, aplicar el criterio objetivo del vencimiento.

Efectivamente, según consta en la grabación de la audiencia previa los arquitectos superiores demandados alegan (folios 331 y 332) la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, interesando la llamada al proceso del arquitecto técnico D. Luis , excepción por el Juez estimada en la audiencia previa requiriendo a la actora para la ampliación de la demanda contra el arquitecto técnico, lo que así se verificó, resultando este finalmente absuelto por considerarse prescrita la acción respecto al mismo deducida, imponiéndose las costas de los demandados absueltos a la demandante.

Como establece la sentencia nº 474/2009, de 7 de octubre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra : 'La intervención de terceros en el proceso ha dado lugar a una divergente doctrina acerca de si procede imposición de costas a quien la ha provocado. Pero una cosa es la intervención provocada y otra, diferente, la subsanación de un defecto litisconsorcial. En relación con éste, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que descarta toda posibilidad de imponer a un codemandado absuelto las costas causadas por otros codemandados.

La STS, Sala Primera, de 6 de julio de 2001 , dice: 'Así lo ha entendido esta Sala, cuya sentencia de 23 de febrero de 2001 resume la doctrina jurisprudencial y lo hace en los siguientes términos: Con algunas excepciones como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 (recurso núm. 2181/93 ) y 4 de diciembre de 1998 (recurso núm. 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( SSTS 1-3-200 en recurso núm. 1712/95 y 12-7-2000 en recurso núm. 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( STS 21-6-99 en recurso 3133/94 ), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97 , 22-4-97 en recurso 1514/93 , 26-2-98 en recurso 86/96 , 17-4-98 en recurso 518/94 , 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso núm. 419/99 ), 'la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada'.

En el presente caso la intervención se produce a petición de la demandada y contra el parecer del actor que estimó bien constituida la relación jurídico-procesal sin necesidad de citar a terceros ajenos a la cuestión jurídica debatida, pero a lo que finalmente accedió en la Audiencia previa sin formular recurso alguno, por lo que no concurre motivo alguno que aconseje no hacer imposición de costas, resultando además indebida absolutamente la intervención del Sr. ... en esta litis'.

La misma situación se ha producido en el caso que ahora nos ocupa, en el que, además, la absolución del demandado Sr. Luis se produce por estimarse prescrita la acción frente al mismo deducida.

En un caso similar, en que uno de los demandados opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, determinando la ampliación de la demanda contra otros que finalmente resultaron absueltos, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 320/2008, de 30 de diciembre , expresa: 'opuesta la excepción, corresponde a la parte demandante valorar si integra voluntariamente la litis, presentando en la audiencia previa copias del correspondiente escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado considera que deben ser sus litisconsortes y, en el caso de que se oponga al litisconsorcio debe resolver el juez, pero su decisión, aun cuando estime procedente el litisconsorcio'... 'tampoco obliga a la parte actora a dirigir la demanda contra nadie, sin desconocer que se le coloca en una situación delicada, pues o dirige la demanda contra los litisconsortes o se archiva el procedimiento ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo, frente a la decisión del órgano judicial archivando las actuaciones cabe recurso de apelación ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que si la parte entendía, a pesar de la decisión del juez de primera instancia, que la litis estaba correctamente integrada no debió ampliar la demanda y sí recurrir el archivo de las actuaciones consecuente con su no ampliación.

En definitiva, es la demandante la que decide dirigir la demanda contra los litisconsortes para obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya sea para evitar la dilación derivada de un recurso de apelación o por las razones que estimara más oportunas, por lo que su absolución determina que las costas procesales deban imponerse a la actora'... 'en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '...'

En el caso que enjuiciamos, conforme consta en la grabación del acto, reiterada en el acto de la audiencia previa la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por los arquitectos codemandados, la actora se opone inicialmente, pese a lo cual es estimada por el Juez a quo, expresando la letrada de la demandante entonces su conformidad 'por economía procesal'; esto es, no recurrió la parte demandante tal decisión, mostrándose conforme con la estimación de la excepción. En otro caso similar, resuelto por la sentencia nº 172/2012, de 8 de mayo, esta Audiencia mantiene la imposición a la parte actora de las costas causadas a uno de los demandados traídos al proceso tras la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por uno de los codemandados, señalando: 'Se plantea por lo tanto la cuestión de si la parte actora debe correr con las costas causadas a una parte codemandada, no incluida en su inicial demanda, que es traída al procedimiento en virtud de la alegación de litisconsorcio pasivo necesario realizado por otra codemandada, admitida por resolución judicial y que finalmente es absuelta.

En este punto debe atenderse al criterio general en la materia que viene dado por las resoluciones del Tribunal Supremo de 7-11-2007 , 23-2-2001 , 11-7-2000, 21- 6-1999 y 18-3-1997 , según las cuales las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante respecto de lo cual cabe recordar que, en todo caso, aquel fue consentido por la actora, quien aceptando la posibilidad de dicha excepción según lo acordado por el Juzgado, dirigió la demanda frente a los terceros'.

Conforme a lo expuesto, también en este extremo ha de ser rechazado el recurso formulado por la parte demandante, confirmando el pronunciamiento que sobre las costas se efectúa en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO: Desestimados los tres recursos, formulados respectivamente por Construcciones José Martín S.A., Contrucciones Baldeco S.L. y la comunidad de propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño, conforme a lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil , han de imponerse a cada uno de los recurrentes las costas por su respectivos recurso causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por: 1) la procuradora de los tribunales Doña Teresa León Ortega, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOROÑO, 2) la procuradora de los tribunales Doña María Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES BALDECO S.L., y 3) la procuradora de los tribunales Doña Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JOSÉ MARTÍN S.A., contra la sentencia de 16 de julio 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 1869/2010, de que dimana el Rollo de apelación nº 541/2012, confirmando dicha sentencia en todos sus pronunciamientos

Se imponen a cada uno de los recurrentes las costas por su respectivo recurso causadas.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.