Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 475/2015 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00222/2016

En la ciudad de Ourense a trece de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 603/14, Rollo de apelación núm. 475/15, entre partes, como apelante la entidad Comercial Amis Orense, S.L., representada por la procurador de los tribunales D.ª Eva María , bajo la dirección del letrado D. Francisco Javier Cabarcos Dopico; como apelado-impugnante D. Luis Angel , representado por la procurador de los tribunales Dª María Garrido Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Antonio Feijoo Miranda y, como apelado-impugnado, D. Juan Alberto , como administrador único de la entidad mercantil, representado por la procurador de los tribunales D.ª Eva María , bajo la dirección de la letrado Dª Carlota Sanin Piñeiro

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Garrido Vázquez en la representación acreditada de D. Luis Angel , frente a la mercantil COMERCIAL AMIS ORENSE S.L. representada por Doña Eva María y D. Juan Alberto representado por la Procuradora Doña. Eva María y por la presente:

1.-Declaro nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la entidad COMERCIAL AMIS ORENSE S.L. de fecha 22 de abril de 2014 por los que fueron aprobadas la gestión del Administrador y las cuentas anuales por éste formuladas, y disuelta la sociedad por pérdida con nombramiento de aquél como liquidado.

Y todo ello, con las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conformes a la Ley, incluida la inscripción de esta Sentencia en el Registro Mercantil de Ourense, su publicación en extracto en el BORME y la cancelación de la inscripción de los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil así como de cuantos asientos posteriores resulten contradictorios con esta sentencia.

2.-Se estima la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Angel frente a D. Juan Alberto en ejercicio de acción social de responsabilidad y en virtud de ella se:

-Declara que D. Juan Alberto ha de responder ante la sociedad Comercial Amis Orense S.L del daño patrimonial y perjuicio causados a ésta como consecuencia de no haber contabilizado en el patrimonio social ni declaró ante la Agencia Tributaria la totalidad del IVA devengado y los beneficios generados por la actividad empresarial de la mercantil correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008; así como consecuencia de los intereses de demora y sanciones que se derivan a cargo de la sociedad Comercial Amis Orense de las infracciones tributarias cometidas con ocasión de las declaraciones de IVA e Impuesto de Sociedades correspondientes a tales ejercicios fiscales.

-Se condena D. Juan Alberto a asumir personalmente y a su exclusivo cargo:

. Las deudas tributarias (principal e intereses de demora) y las sanciones generadas a cargo de la entidad COMERCIAL AMIS ORENSE S.L como consecuencia de las infracciones tributarias graves cometidas al no contabilizar y declarar los beneficios sociales, y no contabilizar, declarar e ingresar la totalidad del IVA devengado, incurriendo en defraudación constatada de los impuestos de IVA y Sociedades correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, según los siguientes conceptos e importes:

-Por el concepto de sanciones: 43.453,08 euros.

-Por el concepto de intereses de demora calculados en las propias actas de conformidad de IVA e Impuesto de Sociedades: 27.233,99 euros.

.Los intereses de demora, pérdida de reducciones y gastos generados por aplazamiento del pago de las deudas tributarias y sanciones, y los intereses devengados como consecuencia de los préstamos efectuados por el Administrador codemandado por su hija Doña Angustia a la sociedad para el abono de aquellas deudas y sanciones.

-Se condena a Juan Alberto a indemnizar a COMERCIAL AMIS ORENSE S.L mediante pago de la cantidad de 20.173,20 euros y 47.821,18 euros a que ascienden los beneficios sociales correspondientes al ejercicio 2007 y 2008, respectivamente, no contabilizados ni incorporados al patrimonio social, según la determinación que de los mismos ha hecho en el correspondiente procedimiento de inspección la Administración Tributaria, incrementados en los intereses devengados desde la fecha de cierre de los respectivos ejercicios y, subsidiariamente, desde la fecha de la interposición de la demanda.

-Se condena a Juan Alberto a estar y pasar por tales pronunciamientos a todos los efectos en derecho procedentes, y especialmente, a la hora de elaborar, ejecutar y aprobar las operaciones liquidatorias de la sociedad demandada.

Con expresa imposición de costas a la parte codemandada la entidad COMERCIAL AMIS ORENSE S.L. .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Comercial Amis Orense, S.L.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Luis Angel , en su condición de socio de la entidad Comercial Amis Orense S.L., ejercita en el presente procedimiento acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el día 22 de abril de 2014 por los que se aprobaron las cuentas correspondientes al ejercicio 2013, así como la gestión del administrador y se acordó la disolución de la sociedad por pérdidas nombrándose al administrador como liquidador, por vulneración del artículo 34.2 y 3 del Código de Comercio y 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital , al no reflejar las cuentas anuales aprobadas, fiel, clara y exactamente, el patrimonio, la sección financiera y los resultados en el ejercicio económico al que se refieren. A dicha acción se acumuló la acción social de responsabilidad contra el administrador Don Juan Alberto , en base al artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital , interesando la condena del mismo a asumir personalmente y en exclusiva las deudas tributarias y sanciones generadas a la entidad como consecuencia de las infracciones graves cometidas al no contabilizar beneficios sociales y no declarar e ingresar la totalidad del IVA devengado, incurriendo en fraude en los impuestos de IVA y Sociedades; abonando también los intereses de demora y gastos generados por dichas irregularidades y a indemnizar a la sociedad abonándole los beneficios sociales correspondientes a 2007 y 2008 no contabilizados. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que las cuentas aprobadas reflejan exactamente la situación económica y financiera de la entidad; que no se ha alegado ningún motivo por el que el acuerdo de aprobación de la gestión del administrador deba declararse nulo y que tampoco puede anularse el acuerdo de disolución y liquidación ya que concurre causa de disolución al existir pérdidas que han reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Por su parte Don Juan Alberto se allanó a la acción social de responsabilidad ejercitada en su contra, admitiendo los hechos alegados en relación a las irregularidades fiscales en la entidad. Tras admitirse el allanamiento del administrador, en la sentencia dictada en la instancia se estimó la acción de impugnación de acuerdos sociales declarándose la nulidad de los adoptados sobre aprobación de la gestión del administrador y de las cuentas del ejercicio 2013; así como el acuerdo de disolución y liquidación de la entidad, nombrándose liquidador al administrador. Y ello entendiendo que por el administrador se han realizado actos de gestión que pudieran ser calificados como negligentes y desleales para con la sociedad y en perjuicio del socio minoritario; vulnerando el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital ; que esa actuación ha incidido notablemente en los resultados que constan en las cuentas aprobadas y que el allanamiento del administrador a la acción deducida en su contra supone una reversión inevitable de los asientos de las cuentas aprobadas, por todo lo que se declaró la nulidad de todos los acuerdos adoptados. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad Comercial Amis Orense SL el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas por infracción de la perpetuatio iurisdictionis, al basarse en un hecho ocurrido un año después de su cierre; y por error en la valoración de la prueba sobre la falta de reflejo de la imagen fiel de la sociedad, considerando que el informe pericial aportado constataba que las cuentas reflejaban claramente la imagen del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad; el pronunciamiento por el que se declara la nulidad del acuerdo de aprobación de la gestión del órgano de administración, al no recogerse en la sentencia ninguna actuación del mismo que pueda llevar a esa conclusión; y el pronunciamiento por el que se anula el acuerdo de disolución pues en cualquier caso la entidad se encuentra incursa en causa de disolución aunque no se hubieran contabilizado como préstamos, las sanciones asumidas por el administrador; solicitando por todo ello que se revoque la resolución apelada y que se dicte otra desestimando íntegramente la demanda. La parte actora se opuso al recurso y, a su vez, impugnó la sentencia en relación al pronunciamiento por el que no se impusieron al codemandado Don Juan Alberto las costas causadas por la acción social de responsabilidad a la que se ha allanado. El demandado se opuso a la impugnación solicitando que la sentencia fuese confirmada en el extremo objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada han de partirse de los siguientes hechos:

La entidad Comercial Amis Orense SL fue constituida el día 30 de diciembre de 1991, siendo su objeto social la venta por mayor y menor de colchones, somieres, canapés, almohadas, fundas y muebles, la fabricación de todos estos productos o complementos de los mismos y la representación y distribución de estos productos que pertenezcan a otras firmas comerciales.

La entidad fue fundada por Don Luis Angel y Don Juan Alberto , ascendiendo el capital social a 132.220 euros, dividido en 880 participaciones sociales de igual valor nominal, totalmente desembolsado y suscrito por los socios fundadores. En la actualidad Don Juan Alberto es titular de 651 participaciones y a Don Luis Angel corresponden 229 participaciones, que representan un 26,0027% del capital social. Inicialmente ambos socios administraron de forma solidaria la sociedad, hasta el 26 de agosto de 1996, momento a partir del que el demandado, socio mayoritario, es el administrador único. Además el demandante fue trabajador asalariado de la entidad, desde el 1 de febrero de 1992 hasta finales de enero de 2011, fecha de extinción de su contrato.

Al no estar conforme el actor con la gestión empresarial del administrador único solicitó al Registro Mercantil la designación de un auditor para la verificación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2007, solicitud que fue atendida nombrándose auditor que certificó que 'las cuentas expresaban en todos los aspectos significativos la imagen del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad', aunque no le fue posible verificar las entradas y salidas diarias de mercancías. Pese a ello el actor, socio minoritario, interpuso demanda de impugnación de acuerdos entendiendo, frente al dictamen del auditor, que las cuentas de ese ejercicio no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Para resolver sus diferencias y evitar contiendas judiciales, los socios alcanzaron un acuerdo en el procedimiento ya iniciado en virtud del que el socio administrador se comprometía a abonar al actor la suma de 16.000 euros, en concepto de beneficios y, por su parte, el demandante se comprometió a 'aprobar las cuentas anuales que sean presentadas por la administración de Comercial Amis Orense SL, en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013'. Al efecto se pactó que el pago de las cantidades aplazadas detalladas en el acuerdo anterior se harían coincidir con la aprobación de las cuentas anuales, firmando de conformidad con los acuerdos societarios necesarios; y la entidad no estaría obligada a pagar las cantidades aplazadas en el caso de que el actor no diese su conformidad, mediante su firma, a las cuentas anuales de la sociedad, correspondientes a las anualidades anteriormente especificadas, entre las que se encontraban las del ejercicio 2013, que ahora se impugnan.

La entidad demandada fue inspeccionada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por irregularidades cometidas en los años 2007 y 2008 en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Sociedades, finalizando los expedientes sancionadores, con actas de conformidad. El inicio de las actuaciones se produjo el día 11 de mayo de 2011, previa denuncia del actor ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria efectuada en junio de 2010, por lo que en el momento en que se llegó al acuerdo de fecha 11 de enero de 2011, ya tenía conocimiento de las actuaciones inspectoras, disponiendo también de los expedientes sancionadores cuando se aprobaron las cuentas del ejercicio 2012, pues con anterioridad a su celebración solicitó la documentación relativa a ellos, y las operaciones contables en las que se apoya la impugnación se contabilizaron en ese ejercicio. En esta situación el día 22 de abril de 2014 se convocó la Junta General para la aprobación de las cuentas anuales de 2013, en la que se adoptaron los acuerdos que se impugnan en este procedimiento que son: aprobación de dichas cuentas, aprobación de la gestión social de ese ejercicio; y aprobación de la disolución de la sociedad y conversión del administrador único en liquidador.

TERCERO.-Siendo el elemento nuclear del recurso planteado la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2013 por no reflejar la imagen fiel de la sociedad es preciso efectuar previamente una serie de consideraciones sobre la relevancia de la formulación de cuentas. La imagen fiel de las cuentas anuales es un principio contable con vocación uniformadora de la ordenación de la información contable, para lo que se han articulado diversas normas de valoración contable que integran los llamados planes generales de contabilidad. Así, mediante el estricto cumplimiento de tales normas, la información que proporcionan las cuentas anuales es uniforme y permite un más riguroso acceso al conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad. La transcendencia jurídica de este principio, con la finalidad de dotar de imparcialidad y objetividad a la información contable de la sociedad, se destaca en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 5 de febrero de 2002 en los siguientes términos: 'La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecúe a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el artículo 38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como 'imagen fiel', figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales.....De este modo la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podía formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio'.

De la misma forma la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2013 indica: 'El principio contable 'true and fair view' (imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad), y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales', y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual 'estos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio; en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio- y en el artículo 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy artículo 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital '.

La contabilidad constituye el instrumento de información para transmitir los aspectos fundamentales de la realidad económica y financiera de la sociedad. Esa información debe ser fiable, comprensible, relevante y comparable, para lo que sirven las cuentas anuales integradas por la memoria, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estudio de flujo de efectivo y el estado de cambios en el patrimonio neto. En tal sentido el artículo 34.2 del Código de Comercio señala que las cuentas anuales deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del resultado de la empresa; y el Plan General de Contabilidad sostiene que la imagen fiel es el corolario de aplicar sistemática y regularmente los principios contables, entendiendo éstos como el mecanismo capaz de expresar la realidad económica de las transacciones realizadas. En consecuencia, si las cuentas anuales se redactan conforme a las normas de contabilidad y los principios contables aceptados en el Código de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, la legalidad habrá sido respetada pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad y, en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas, por contabilizar incorrectamente partidas transcendentes o porque se hubiesen ocultado, el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por infringir el principio de imagen fiel que se examina. Ahora bien, no siempre la infración de la normativa contable determina que se haya afectado la imagen fiel del patrimonio, siendo preciso acreditar la forma en que la infracción ha influido en la formulación de las cuentas. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956 , en relación con la derogada Ley de 17 de julio de 1951, señala que 'no solo es competencia de la Administración de Justicia, el conocer en los casos de impugnación de aprobación de balances y cuentas del ejercicio del cumplimiento de los requisitos formales que aquéllos deben reunir, sino también de los que integran la llamada contabilidad material, y que por su contenido y por los criterios seguidos para la valoración de los elementos del activo, permitan reflejar con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, en los términos del artículo 102 de la Ley de 17 de julio de 1951 , o en aquellos otros del artículo 108, cuando exige la exactitud y veracidad de los datos consignados en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, como contenido preceptivo del informe de los censores de cuentas, exactitud y veracidad que deben presidir e informar todos los balances y cuentas de las Sociedades Anónimas', doctrina que reiteran las sentencias de 28 de abril de 1960 , 7 de junio de 1963 y 29 de marzo de 1978 ; y como sientan las sentencias de 3 de mayo de 1956 , 29 de marzo de 1960 y 13 de octubre de 1962 , la contabilidad presentada a la Junta debe reflejar el verdadero estado de la sociedad y aun cuando en su apreciación deba existir cierta flexibilidad siempre ha de exigirse claridad y exactitud en su formulación, regla cuya inobservancia produce la nulidad de los acuerdos aprobatorios, como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 . No es suficiente alegar irregularidades sino que es preciso que el actor acredite en qué consiste la misma y el incremento y disminución ficticio del activo y del pasivo, respectivamente, es causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, en cuanto se desfigure de modo relevante la situación patrimonial de la empresa, porque dicho acuerdo es contrario a la Ley, conllevando la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, la nulidad de la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social'.

Ello no obstante, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General por el que se aprueben las cuentas anuales, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por ello, no conducen a la anulación de ningún acuerdo. En este sentido el órgano judicial no es un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni puede dictaminar lo que en cada momento pueda ser más conveniente para la sociedad, actuando únicamente como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de acuerdos abusivos o que impliquen un perjuicio para la sociedad en beneficio de alguno. De esta forma criterios de oportunidad, optimización o beneficio empresarial no tienen cabida en este tipo de litigios.

CUARTO.-En la sentencia apelada se considera que las cuentas correspondientes al ejercicio 2013 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, en base a que dichas cuentas son resultado de la gestión claramente negligente del administrador deducida de que incurrió en irregularidades tributarias en la liquidación de los impuestos de IVA y Sociedades, en los años 2007 y 2008, que motivaron una inspección fiscal, incoándose los correspondientes expedientes que finalizaron con actas de conformidad en el año 2012, contabilizadas en los años 2012 y 2013. Esta actuación reconocida por el demandado dio lugar a su allanamiento a la acción social de responsabilidad deducida en su contra, por lo que la cantidad por el mismo asumida necesariamente tendría que dar lugar a la reversión de los asientos contables. En suma, al haber sido asumida por el administrador el pago de las deudas y sanciones tributarias, el patrimonio neto negativo que figuraba en las cuentas aprobadas tendría que ser modificado disminuyendo el mismo al contabilizarse la asunción de la deuda referida. Por ello, en realidad, la censura de la imagen fiel se sostiene de forma genérica en que las cuentas del ejercicio 2013 arrastraban errores de las cuentas del ejercicio anterior que habían sido aprobadas, especialmente por la existencia de una deuda que posteriormente fue asumida únicamente por el administrador social.

Planteada así la cuestión conviene señalar previamente que, según se contiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 9 de enero de 2015 , con cita de otra anterior de 27 de abril de 2011, '... el juicio de fidelidad es un juicio de tipo binario donde, o se llega a la conclusión de que las cuentas reflejan fielmente la realidad o, por el contrario, se infiere que existen discordancias entre aquéllas y ésta. De ahí que el de infidelidad nunca puede ser un juicio de tipo abstracto que se satisfaga con poner de relieve de manera imprecisa la falta de transmisión de unan imagen fiel de la realidad, sino que ha de tratarse de una evaluación comprometida y concreta de aquellas singulares divergencias que, en su caso, se puedan advertir entre las cuentas y los datos materiales y tangibles que constituyen su obligada referencia objetiva, sin que resulte posible hacer descansar el éxito de la pretensión impugnatoria fundada en ese motivo sobre una mera duda abstracta de fidelidad. En suma, lo que no se puede pretender -en evitación de la situación de indefensión que evidentemente implicaría para la sociedad demandada- es definir el fundamento de una pretensión impugnatoria por remisión a un futuro examen general e indiferenciado de las cuentas tendentes al virtual hallazgo en fase probatoria de irregularidades en principio hipotéticas o imaginarias cuya concurrencia no ha sido objeto de alegación, porque, en tanto que fiscalización de naturaleza inquisitiva, ello implicaría una suerte de investigación universal a modo de 'causa general' que no satisface el grado de concreción exigido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que resulta incompatible con los principios básicos de rango constitucional que rigen el proceso civil'.

Realmente la sentencia no explica qué anotaciones de las cuentas impugnadas implican la infracción del principio de la imagen fiel de la sociedad, refiriéndose únicamente a un apunte en la memoria sobre dividendo activo a pagar, del que mantiene que no existe soporte documental que lo justifique, y al ajuste realizado en 2014 tras el allanamiento del demandado.

Desde el punto de vista de la censura de las cuentas para determinar si revelan la imagen fiel de la sociedad únicamente hay que examinar si responden o no a la realidad de la situación patrimonial y financiera de la sociedad en el momento al que se refieren, en este caso, al ejercicio 2013, para lo que resulta irrelevante la forma de contabilización de un pago realizado por el administrador al año siguiente, pues ello obviamente infringe el principio de la perpetuatio iurisdictionis, sin que esa asunción de deuda por parte del demandado modifique la situación existente en el año 2013, momento en que era la sociedad la deudora frente a la Administración Tributaria por las infracciones cometidas. Cuando se invoca en las acciones de impugnación de un acuerdo social, infracción del principio de imagen fiel, esa impugnación se referirá a unas concretas cuentas anuales, debiendo ser las mismas aptas para transmitir, por sí mismas, esa imagen fiel; son, por tanto, las cuentas anuales objeto de aprobación en concreto y, solo esas cuentas anuales, las que han de ser objeto de análisis, sin que pueda analizarse cómo se han contabilizado operaciones del año siguiente, como es la derivada del allanamiento del administrador a la acción social de responsabilidad deducida en su contra.

Cuando se origina una controversia judicial respecto a la calificación que merece el resultado de las cuentas, partiendo del principio de imagen fiel, corresponde al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos derivados de tal principio; pero ni la doctrina ni los preceptos que lo regulan obligan al juzgador a realizar un examen directo y material de las cuentas, pues, en cualquier caso, puede llegar a su propia convicción mediante la ayuda de informes técnicos por cuanto la investigación de una contabilidad requiere la existencia de conocimientos específicos que vienen a configurar la esencia de los dictámenes periciales. En este caso la entidad demandada ha aportado el correspondiente informe pericial emitido por el economista-auditor Don Bernardino , con base en el estudio de la contabilidad de la sociedad desde 2007 hasta el año 2014, demandas del actor, allanamiento del administrador, contestación de la sociedad, actas de inspección firmadas de conformidad de IVA y Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008, contratos de préstamo, nóminas de trabajadores, tablas de amortización de inmovilizado material, documentación de los pagos realizados a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y acuerdo homologado de los socios. Tal informe, por su estudio, detalle y profundidad de análisis ha de tener prevalencia sobre el aportado por la parte actora emitido por Doña Raimunda , que carece de rigor técnico-profesional debido a la falta de documentación para obtener sus conclusiones. Pues bien en aquel informe se concluye que las cuentas anuales y la gestión social correspondientes al ejercicio 2012 han sido aprobadas por la totalidad del capital social, lo que significa que Don Luis Angel mostró su conformidad a tales cuentas; el actor, socio minoritario conocía la posible contingencia existente como consecuencia de la inspección de tributos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, originada por su denuncia de junio de 2010, antes del acuerdo firmado entre los socios de fecha 11 de enero de 2011, en el que el demandante se comprometía a aprobar las cuentas de los ejercicios sociales de 2007 a 2013. Las actas firmadas de conformidad fueron contabilizadas, ajustando el patrimonio neto de acuerdo con la normativa contable en el ejercicio 2012, aprobando Don Luis Angel las cuentas de esa anualidad. Los préstamos realizados por el demandado y su hija a la sociedad, tienen la correspondiente justificación documental y se encuentran registrados en el pasivo no corriente y corriente del balance de situación y en la memoria. En las cuentas del ejercicio 2012 y en las del 2013 se incluye información sobre los préstamos y sobre el dividendo activo a pagar, en el pasivo corriente y no corriente del balance y las notas 7 y 12 de la memoria. De todo lo analizado concluye que las cuentas anuales del ejercicio 2013 están formuladas de acuerdo a la legislación contable y contienen las explicaciones suficientes para interpretar la situación financiera del patrimonio de la entidad. Por el contrario, según el mismo perito, el informe aportado por la parte actora adolece de múltiples errores y la metodología utilizada y el alcance del trabajo no permite llegar a la conclusión de que las cuentas no reflejan fielmente la situación patrimonial. Así se utilizó una cifra errónea al tratar los préstamos de Don Juan Alberto del año 2012; la conclusión sobre gastos financieros se establece, aun reconociendo la perito la falta de documentación para ello, y no tuvo en cuenta que las actas firmadas de conformidad con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria además de cuotas y sanciones, también generan intereses; el dividendo activo correspondiente al demandado, pese a que en el informe la perito dice que no había sido aprobado, no tiene su origen en el año 2013, sino que viene desde el ejercicio 2011, año en que se firmó el acuerdo homologado sobre reparto de dividendos con el otro socio; y finalmente, consideró injustificada una variación de reservas cuando la misma estaba plenamente justificada. Por tales errores y la falta de rigor -técnico profesional derivada de la limitación que supone la falta de documentación, ha de atenderse al informe aportado por la demandada que considera que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la sociedad por cuanto que se han contabilizado las operaciones que le correspondían. Y, según tal informe, evaluando el patrimonio neto que reflejan las cuentas anuales de 2013, 2012 y 2011 y la contabilidad a 22 de abril de 2014, fecha de celebración de la Junta General Ordinaria, el patrimonio neto ascendía a -149.637,95 euros, concurriendo la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e de la Ley de Sociedades de Capital . En cualquier caso, aun ajustándose el patrimonio neto en base al allanamiento formulado por el demandado, asumiendo las deudas tributarias, el mismo ascendería a 1.697,63 euros, que sería igualmente inferior al 50% del capital social, concurriendo también la referida causa de disolución. En relación a estos cálculos no pueden acogerse las conclusiones de la perito de la parte actora Doña Raimunda que mantiene que la sociedad no estaría incursa en causa de disolución suponiendo que no hubiera existido infracción tributaria; pues es un hecho que ha existido, constan suscritas dos actas de conformidad, y precisamente la imagen fiel de la sociedad obliga a contabilizarlas; las cuotas de IVA y Sociedades que obran en las actas se habían producido igualmente aunque no hubiera habido inspección y por ello serían importes correspondientes a la sociedad.

La sentencia de instancia declara la nulidad de los acuerdos en base a que las irregularidades cometidas por el administrador llevaron a la sociedad a la situación en que se halla, pero tal criterio no se comparte. Según señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2010 , 'Aún comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable,-pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General'. Y continúa que '... tampoco podía justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se vinieran a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquéllos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: 'que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas'. Por tanto las infracciones tributarias no se habían producido merced a las cuentas aprobadas, que solo reflejan lo ocurrido y dejan constancia de ello, pudiendo propiciar en el momento en que tuvieron lugar las acciones que procediesen para combatirlas, pero no puede justificarse la impugnación de su plasmación contable.

Por todo lo expuesto, si el actor no ha acreditado que las cuentas aprobadas no sean reflejo fiel de la realidad, si no se ha impugnado ningún acto concreto de la gestión del administrador; y la sociedad se halla incursa en causa legal de disolución, no cabe la anulación de los acuerdos aprobados en tal sentido, por lo que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad, la sentencia debe ser revocada desestimándose la acción de impugnación de acuerdos sociales deducida en su contra.

QUINTO.-La parte actora impugna también el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas por la acción social de responsabilidad de Don Juan Alberto , que fue estimada por el allanamiento del demandado. Se basa la impugnación en la existencia de mala fe en el demandado que en la Junta General Extraordinaria de socios de 11 de febrero de 2013 se opuso al ejercicio de la acción social de responsabilidad, a la que ahora se ha allanado, habiendo sido anunciado el ejercicio de la acción, en legitimación derivada, por el socio en la Junta General Extraordinaria de 22 de abril de 2014.

El allanamiento, según la doctrina científica consiste en una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional solicitada en la demanda. Básicamente es una declaración de conformidad con la pretensión formulada en la demanda, hecha por el demandado al contestarla o en otro momento, siendo su principal efecto poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento. En materia de costas en los casos de allanamiento, el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. El concepto amplio de mala fe contenido en el precepto comprende, no solo la mala fe stricto sensu, sino también, de manera implícita, la culpa o imprudencia, causante de la interposición de la demanda, a la cual después se allana quien antes la hizo necesaria; interpretación que parece la más razonable o idónea en base a postulados de estricta justicia y equidad y al alcance del principio de causalidad que obliga a condenar al pago de las costas al litigante que, injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio.

A su vez el párrafo segundo del artículo 395 establece que en todo caso se entenderá que concurre mala fe si antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

En el presente caso el allanamiento ha sido admitido pero no se han impuesto al demandado las costas causadas por la acción deducida en su contra, pronunciamiento que ha de mantenerse al no apreciarse la mala fe exigida por el párrafo segundo del artículo 395 anteriormente indicado, pues si bien es cierto que en una ocasión el actor manifestó que pretendía formular una acción social de responsabilidad, no se ha concretado en ningún momento anterior a la demanda las pretensiones concretas formuladas contra el mismo, no pudiendo equipararse la reclamación de cantidad a la que se ha allanado, a una petición de ejercicio de la acción social de responsabilidad al propio administrador demandado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas por el recurso formulado por la representación de la entidad Comercial Arias Orense SL, imponiendo al demandante Don Luis Angel las costas causadas por la impugnación deducida por el mismo.

Procede, igualmente, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, según la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Comercial Amis Orense, S.L., la procurador de los tribunales Dª Eva María , contra la sentencia, de fecha 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 603/14, Rollo de apelación nº 475/15, que se revoca, y en su lugar se desestima la acción de impugnación de acuerdos sociales deducida por Don Luis Angel , representado por la procurador de los tribunales Dª María Garrido Vázquez, desestimándose la impugnación por éste deducida; no haciéndose expreso pronunciamiento en las costas causadas por el recurso interpuesto por la entidad demandada e imponiendo al actor las ocasionadas por la impugnación.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.