Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 946/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120158236570
Recurso de apelación 946/2016 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 720/2015
Parte recurrente/Solicitante: Marcelino
Procurador/a: Ana Moleres Muruzabal
Abogado/a:
Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS P. DIRECCION003 NUM007 EDIFICIO000 ,
CASTELLDEFELS
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 222/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 720/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAna Moleres Muruzabal, en nombre y representación de Marcelino contra Sentencia - 23/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS P.

DIRECCION003 NUM007 EDIFICIO000 , CASTELLDEFELS.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la represnetación de la Comunidad de Propietarios de Paseo DIRECCION003 de Castelldefels nº NUM007 frente a Marcelino y en consecuencia: 1.- Condeno al demandado a redponer a su costa la terraza de su uso privativo y titularidad común a su estado anterior demoliento la caseta de madera instalada en la misma. 2.- Con la imposición de costas del procedimiento.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Manuel Regadera Saenz .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de D. Marcelino se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá en juicio ordinario 720/2015.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DIRECCION003 , NUM007 DE CASTELLDEFELS en reclamación de que el demandada procediera a retirar la caseta de madera que ha instalado en la terraza de uso privativo del apartamento NUM008 , NUM009 , Esc. NUM010 del mencionado edificio, propiedad del demandado. Entiende la resolución recurrida que la acción que se ejercita no ha caducado y que altera la configuración del edifico contra el acuerdo expreso de la Comunidad de Propietarios.

La apelante sostiene en esta alzada la caducidad de la acción y que, en cualquier caso, la caseta de madera no modifica la configuración exterior del edificio.

La apelda solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Están de acuerdo las partes en que la terraza en la que se ha instalado la caseta es un elemento común de uso privativo. Lo mismo que están de acuerdo en que la Comunidad de Propietarios adoptó un acuerdo el día 23 de mayo de 2009 en el que se requería al demandado para que repusiera la terraza a su estado original. Por otra parte, consta que la demanda se presentó en noviembre de 2015.

Sigue sosteniendo la apelante que el art. 553 - 36.4 del CCC establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción que pretende la actora. El mencionada precepto, en su versión actual, dada por Ley 5/2015, 13 mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, señala que: 'La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras.'. En la versión anterior, aplicable al caso por razones temporales, el art. 553 - 36.3 decía por lo que aquí interesa: 'Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado el consentimiento si la existencia de obras que no disminuyen la solidez del edificio ni comportan la ocupación de elementos comunes es notoria y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron.'.

Ciertamente la redacción actual puede inducir a confusión, pero el precepto no establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción sino que establece el tiempo por el que debe considerarse que existe consentimiento tácito de la Comunidad.

Hasta esa regulación el consentimiento tácito, en cuanto al tiempo, era cuestión atribuida a la discrecionalidad de los Tribunales. Así, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 15 de octubre de 2013 : 'En esta sede se ha manifestado como posible que el consentimiento prestado por la comunidad pueda ser tácito; en concreto, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 26 de noviembre de 2010 [RC nº 2401/2005 ] y 16 de julio de 2009 [RC nº 1007/2005 ], aparte de otras). ( STS, Civil del 05 de Julio del 2011. Recurso: 1434/2008 )'.

Por tanto, no es que la Comunidad actora tuviera un plazo de cuatro años para ejercitar la acción desde que tomó conocimiento de la alteración operada por el demandado, sino que si no hubiera manifestado su oposición en cuatro años desde que se produjo la alteración ya no hubiera podido ejercitar la acción. Como resulta que dicha oposición expresa existió, y así lo reconoce el demandado, no puede aplicarse el plazo de 'caducidad' a que se refiere el precepto en cuestión.

El hecho que desde el acuerdo de 2009 hasta que se presentó la demanda hayan transcurrido más de cuatro años en nada altera el anterior razonamiento. El plazo para considerar prestado tácitamente el consentimiento era de seis años, y fuera cual fuese, una vez manifestada la oposición expresa, en ningún caso, como es natural, puede hablarse de consentimiento tácito.

En conclusión, el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Sigue señalando la apelante que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto la existencia de la caseta de madera no altera la configuración exterior del edifico. Y no la altera porque no se ve desde el exterior al impedirlo una valla de cañizo.

No existen informes periciales en las actuaciones y sobre la apariencia exterior de la caseta solo se cuenta con las fotografías que obran a los folios 41 y s.s. de las actuaciones. En esas fotografías se puede apreciar que la caseta es de notables dimensiones y que, en definitiva, aumenta la superficie habitable de la vivienda del demandado.

Situación similar fue analizada por la STSJ, Civil sección 1 del 25 de abril de 2013 ROJ: STSJ CAT 5327/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:5327 al señalar que: 'De otro lado, aunque la instalación del cobertizo o cerramiento no pueda ser advertida desde la calle, y se trate de una construcción realizada con materiales ligeros, no por ello dejaría de alterarse la configuración externa del edificio al aumentar su volumetría y, lo que es más importante, no por ello puede considerarse una construcción accesoria sino que se trata de una instalación fija y estable, anclada en el edificio, que supone la conformación y la ocupación de una nueva estancia en parte de un elemento común, unida funcionalmente al piso NUM001 , a través de la destrucción del forjado, sin coste económico alguno ni aumento de la contribución comunitaria, razón por la cual tampoco resultaría ilegitimo que la Comunidad pretendiese una compensación económica en tanto que en otro caso resultarían perjudicados los restantes propietarios que contribuyen a los gastos comunitarios conforme a las reales dimensiones de sus viviendas.' Es claro que la caseta debe estar anclada al edifico por elementales principios de seguridad (y el art.

386 de la LEC permite hacer dicha presunción), lógicamente altera la volumetría del edifico aunque no pueda apreciarse desde la calle y conforma una nueva estancia de la vivienda.

En definitiva, la actuación del demandado contraviene lo dispuesto por el 553-36.3 del CCC en tanto establece que: 'Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios'.

Por tanto, dando por reproducidos los acertados fundamentos de la resolución recurrida, también debe desestimarse este motivo de recurso.



CUARTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas de esta alzada al apelante.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D.

Marcelino contra la Sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá en juicio ordinario 720/2015, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :