Sentencia CIVIL Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 234/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178082069
Recurso de apelación 234/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Procedimiento de origen:Recurso de apelación 33/2018
Parte recurrente: Estela
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: CAIXABANK SA
Procurador: Pere Ferrer Ferrer
Abogado: Jose Vicente Espinosa Bolaños
SENTENCIA Nº 222/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Recurso de apelación 33/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instància nº3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Estela contra la Sentencia nº 337 de 29/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Estela contra CAIXABANK, S.A., y: A) DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación; B) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación (salvo las referencias a los gastos y/ o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio); C) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 786,32 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Breves antecedentes.- 1) Dª Estela interpuso demanda frente a la entidad CAIXABANK SA en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE Y AL VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En fecha 2 Noviembre de 2006, la demandante formalizó ante Notario de Llançà, la Escritura de CRÈDIT OBERT AMB GARANTÍA HIPOTECÀRIA (HIPOTECA OBERTA), con Nº de protocolo 1913, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA sobre el inmueble titularidad de la demandante, como garantía del préstamo concedido, por un principal de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL EUROS (176.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 480 meses.

Constituye el objeto del proceso, la cláusula 5º relativa 'Despeses a càrrec de la part acreditada'.

Igualmente resulta objeto del presente procedimiento, el contenido de la cláusula contenida en la escritura de CRÈDIT OBERT AMB GARANTÍA HIPOTECÀRIA (HIPOTECA OBERTA) mediante la cual se establecen como causas de vencimiento anticipado del contrato la siguiente: 'PACTE SISÈ BIS.- CAUSES DE RESOLUCIÓ ANTICIPADA.

1).- Venciment anticipat per falta de pagament d'algun dels terminis.' 2) La demandada se opuso a la demanda por considerar que no concurrían los presupuestos de la nulidad denunciados en la demanda. Como excepciones adujo el litisconsorcio pasivo necesario, respecto del Notario, Registrador de la Propiedad y Gestor; la falta de legitimación 'ad causam' en lo relativo a los cláusula de gastos y solicitó la desestimación de la demanda.

3) La Sentencia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la relativa a los gastos y condena a la entidad bancaria al pago a la actora de 786,32€.

4) Formula recurso la demandante, en relación con los gastos notariales al impuesto de actos jurídicos documentados y las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015 , respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento es del tenor literal siguiente: 2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

Tal sentencia fue dictada en un proceso en el que se ejercitaba por una organización de consumidores (OCU) la nulidad de una serie de cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario otorgados por el BBVA y por EL BANCO POPULAR ESPAÑOL. Por lo tanto, por un lado, la fuerza de cosa juzgada sólo tiene efectos frente a dichas entidades bancarias y, por otro lado, los efectos jurídicos de estas sentencias deben interpretarse en sus justos términos, dado que son dictadas en procesos de acciones colectivas, pudiendo ser diferente la decisión que se dicte en los procesos individuales ejercitados por los consumidores.

En el presente caso, la parte demandada es BANKIA, S.A. y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario objeto de la acción de nulidad es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca; los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Oficina Liquidadora de Impuestos; los derivados de la conservación del inmueble, seguro de incendios y daños; y todos los gastos derivados de la exigencia del cumplimiento de los pactado.

La cláusula se declara nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan en la sentencia relativa a cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden, pero no declara la nulidad por no ser transparente. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Ni se alega tal cuestión ni se prueba.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en incongruencia alguna.

Pero, como se indica en las sentencias de 15 de marzo del 2.018 , a las que nos referiremos, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretarán cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.



TERCERO.- Sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La parte demandante insiste en la procedencia de su reclamación a que se le restituya lo pagado en concepto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La cláusula quinta, establece que serán de cuenta y cargo de la parte prestataria todos los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo.

Siguiendo el razonamiento que efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia citada, no puede más que confirmarse que resulta abusiva en los términos tan amplios en que está redactada y sin distinción alguna al interés que pueda tener cada parte o a las normas legales o reglamentarias. Aunque ello no significa que deba ser el prestamista el que deba pagar todos los impuestos derivados de la concesión del préstamo hipotecario.

Respecto al impuesto de transmisiones patrimoniales, el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados dispone que «será sujeto pasivo [del IAJD] el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan». Por otro lado, el artículo 8 establece que «estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario». Y el art. 15 preceptúa que «la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca , prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».' Y el artículo 68 del Reglamento de dicha Ley establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.' Ello ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en las sentencias de 15 de marzo del 2.018 , zanjando la discrepancia en los criterios de las Audiencias Provinciales, que basándose en las sentencias de la misma Sala 550/2000, de 1 de junio , 842/2011, de 25 de noviembre y en la sentencia 705/2015 , de 23 de diciembre, antes citada, en la que no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado lo fue en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declarando abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En dicha sentencia se razona que: En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

...

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Y se decide en las mismas que: En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

En consecuencia, por aplicación de la LGDCU es nula la cláusula sólo en la medida que puede imponer al prestatario el pago de impuestos de los que no es sujeto pasivo, que no es el caso, por lo que no procede trasladar a la entidad el reintegro del impuesto pagado.

Confirmando, en consecuencia, el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto que desestima la reclamación por el impuesto de actos jurídicos documentados, debe ser confirmado.



CUARTO.- Sobre los gastos por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Como hemos razonado, el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 23 de diciembre del 2.015 realiza una serie de valoraciones en la que indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa , pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo.

Como ya adelantamos resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. A parte de que, como hemos visto, la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con interés más bajos y su devolución en plazos más largos.

También se argumenta que de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto será de la expedición de copias que serán a cargo de quien las solicite, pues el interés de éste es exclusivo.

En el presente caso, examinada la minuta se aprecia la expedición de una copia autorizada que sería la enviada al Registro de la Propiedad para su inscripción, por lo que de conformidad con lo que corresponde su pago por mitad, no especificándose exactamente a favor de quien se expidieron las copias, siendo de suponer que una sería para el Banco, la otra para el prestatario y la otra por mitad al no constar tal circunstancia.

En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, en atención a las sentencias de 15 de marzo del 2.018 del Tribunal Supremo , antes citadas, el impuesto por el papel matriz correspondería al prestatario y por las copias a aquella parte a cuyo favor se expidieron, encontrándonos con el mismo problema de falta de precisión de la minuta, por lo que se pagarán por mitad.



QUINTO.- Costas de primera instancia.- De conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada.



SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al concurrir las mismas circunstancias que en la primera.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 29 /11/ 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , dictada en JO 988/17, sin mención sobre costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones