Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 331/2012 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MÁLAGA
JUICIO INCIDENTE CONCURSAL Nº 707/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 331/12
SENTENCIA Nº 222/19
ILMOS. SRES.
Presidente
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 7 de marzo de 2019 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente
concursal nº 707/10 procedentes del Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga seguidos a instancia de Área Tres
Desarrollos Inmobiliarios S.L. representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez
Fernández y defendida por el Letrado Don Salvador Guerrero Palomares, contra Evenly Mater S.L. representada
en el recurso por el Procurador Don Carlos J. López Armada y defendida por la Letrada Doña Hortensia Laqué
Rupérez y frente a la Administración Concursal de la anterior, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de Marzo de 2011 en el juicio incidental nº 190.3.2/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Fallo.- DESESTIMO la demanda presentada por la representación de AREA TRES DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. frente a la concursada Evenly Mater S.L., y frente a la administración concursal.

ABSUELVO a la concursada EVENLY MATER S.L. y a la administración concursal de todas las pretensiones ejercitadas frente a las mismas en la presente demanda.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández en nombre y representación de Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otras partes, presentado escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 9 de octubre de 2018, procede que esta Sala de apelación se pronuncie sobre el fondo del asunto, de los que constituyen sus antecedentes fácticos esenciales, conforma a la documental aportada a las actuaciones, los siguientes: 1. En 2002, Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. era titular de una opción de compra respecto de las fincas registrales nº 2.745 y 2.982, propiedad de Nicolas Holdings S.A., y el 20 de octubre de 2002 (doc. 3 demanda) transmite a Promoplaza Fuengirola S.L. (después EVENLY MATER S.L.) dos terceras partes de ese derecho de opción de compra, figurando en el documento que el precio es de 601.012 €, y pactándose que el ejercicio de la opción y formalización de la compraventa habrá de efectuarse de manera conjunta, adquiriendo Promoplaza Fuengirola S.L. las dos terceras partes indivisas de las fincas y Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. el tercio restante.

2. El 29 de octubre de 2002, consta que se llevan a cabo las siguientes operaciones: 2.1. Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. y Promoplaza Fuengirola S.L. firman un contrato privado denominado 'de cuentas en participación', -que se eleva a público en escritura pública otorgada el 11 de julio de 2003- en el que se pacta que el tercio de la Opción de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L., será objeto del 3333% en esta Cuenta en Participación, produciéndose la sustitución de ambas figuras jurídicas (opción de compra sustituida por cuenta en participación), a lo cual Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. presta su entera conformidad.

Consecuentemente con lo anterior, queda extinguido cualquier derecho de opción de compra de Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. sobre las fincas objeto de este contrato, participando Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. en el negocio inmobiliario a desarrollar únicamente como cuenta partícipe en los beneficios líquidos o pérdidas hasta el límite de su aportación (3333%). (doc. 4 demanda).

2.2. Nicolas Holdings S.A. vende a Promoplaza Fuengirola S.L. las fincas registrales nº2.745 y 2.982 por el precio de 3.155.313 € (doc. 5 demanda); 2.3. Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla concede préstamo hipotecario de 4.364.000 € a Promoplaza Fuengirola S.L. constituyéndose hipoteca sobre las referidas fincas (doc. 6 demanda).

2.4. Se otorga escritura pública en la que administrador único de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L., D.

Bernardino , y los administradores de Promoplaza Fungirola S.L., D. Borja y D. Carlos , avalan y garantizan solidariamente la devolución del referido préstamo de El Monte, constituyéndose en fiadores solidarios (doc.

7 demanda).

3. El 2 de febrero de 2004, Promoplaza Fungirola S.L. vende a Gadinorte S.L. el 50% de la superficie edificable patrimonializable neta que resulte del desarrollo urbanístico de las fincas registrales nº2.745 Y 2.982 (doc.8 demanda), y ese mismo día se otorga escritura pública en la que se eleva a público documento de aval complementario al contrato privado de compraventa de dos fincas con fecha 26 de noviembre de 2003 entre Promoplaza Fungirola S.L. y Gadinorte S.L. , en el que D. Borja y D. Carlos , en su condición de propietarios del cien por cien del capital social de Promoplaza Fungirola S.L., y D. Bernardino , en su calidad de administrador único de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L., entidad que ostenta la condición de cuentapartícipe en un 3333% del negocio inmobiliario que se va a desarrollar, avalan por partes iguales ante la compradora, personal y solidariamente, el cumplimiento del contrato. (doc. 9).

Con base a los anteriores hechos, AREA TRES DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. formula demanda incidental el 28 Julio 2010 contra la concursada EVENLY MATER S.L. (antes Promoplaza Fungirola S.L.), en cuyo petitum solicita como pretensión primera y principal que se que se declare que la actora es titular de un tercio pro- indiviso del 50% pro-indiviso de las fincas registrales nº 2.745 y 2.982 del Registro de San Roque, que aparecen registradas como propiedad formal de Evenly Mater S.L.; o subsidiariamente, que se declare que existe una sociedad irregular entre las partes respecto de dichos terrenos, ostentando la demandante el 33,33%.

Asimismo, solicita que se extraiga de la masa activa del concurso de acreedores nº190/10 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, el 33,33% del 50% proindiviso de la propiedad de las fincas registrales nº2.745 Y 2.982.

Se afirma en la demanda que cuando el 29 de octubre de 2002 las partes firmaron el contrato privado denominado 'de cuentas en participación' , ambas partes tenían claro que, aunque lo denominaron de otra forma, estaban constituyendo una comunidad de bienes pues el negocio jurídico real que se pactó entre las partes fue la adquisición de las fincas en régimen de copropiedad de los derechos futuros dominicales sobre las fincas, de forma que Promoplaza Fuengirola S.L. escrituró a su nombre la totalidad de las fincas actuando fiduciariamente respecto del tercio que no le pertenecía (sic), modalidad a la que se optó dada la estrecha amistad de los representantes de las dos mercantiles y la facilidad de crédito que tenía Promoplaza Fuengirola S.L. en contraste con la de la actora, y esto queda demostrado por varios hechos, siendo el primero que el denominado contrato de cuentas en participación firmado entre las partes no reúne los requisitos de dicha figura contractual toda vez que la actora no solo aportaba un capital al negocio (1/3 del derecho de opción de compra) sino que además se comprometía a sufragar el 3333% del importe de adquisición de los terrenos y de todos los gastos que conllevara la tenencia de su participación proindivisa, precisamente, en función de la titularidad que ostentaba sobre los inmuebles, conformando así un fondo común que constituía una comunidad de bienes. A este hecho, se une uno segundo consistente en que el administrador único de la actora prestó su aval personal y solidario a la devolución del préstamo hipotecario, (lo que solo puede comprenderse si las fincas seguían siendo en parte propiedad del avalista) y también garantizó personalmente el cumplimiento del contrato de venta a Gadinorte S.L., habiendo actuado también como copropietario de las fincas frente a los organismos municipales en los correspondientes expedientes administrativos.

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SEGUNDO.- Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa, la actora está ejercitando una acción declarativa de dominio de un tercio pro-indiviso del 50% pro-indiviso de las fincas registrales nº 2.745 y 2.982 del Registro de San Roque, que aparecen inscritas a favor de la concursada Evenly Mater S.L., y para que prospere la acción declarativa de dominio es preciso que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama y la identidad de la misma (entre otras, STS de 24 marzo 1983 y 17 enero 1984).

En el caso enjuiciado, solo se discute que la actora tenga el dominio sobre el porcentaje de las fincas que reclama pues las mismas fueron vendidas en su integridad por su propietaria Nicolas Holdings S.A. a Promoplaza Fuengirola S.L. en escritura pública otorgada el 29 de octubre de 2002, a cuyo nombre figura inscrito el 100% del dominio, fundamentando la actora su dominio sobre una parte de las fincas en que la compra que efectuó Promoplaza Fuengirola S.L. respecto de la totalidad de las fincas es consecuencia de un negocio fiduciario entre actora y demandada ya que un tercio de las mismas, en virtud de un pacto cum amico, lo compró para la actora, y el denominado contrato de cuentas en participación es simulado porque en realidad encubre la constitución de una comunidad de bienes, conforme a la cual, la actora mantiene la propiedad sobre las fincas en la proporción solicitada en la demanda, habiéndose firmado dicho contrato privado, en los términos en que está redactado, dada la estrecha amistad entre los respectivos representantes de las mercantiles actora y demandada y para facilitar el crédito.

Pues bien, no siendo hecho controvertido que ambas parten firman un documento bajo el título 'contrato de cuentas en participación', se alega en la demanda como primera razón para sostener su dominio sobre las fincas objeto de litis en que lo pactado entre las partes no reúne los requisitos de dicha figura contractual sino que es consecuencia del mantenimiento de la propiedad de la actora sobre un 1/3 de las fincas pues figura que no solo aportaba un capital al negocio (1/3 del derecho de opción de compra) sino que además se comprometía a sufragar el 3333% del importe de adquisición de los terrenos y de todos los gastos que conllevara la tenencia de su participación proindivisa.

Llegados a este punto, es preciso recordar que el artículo 239 del Código de Comercio establece: 'Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.' El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto de esta figura, afirmándose en la Sentencia de 28 noviembre de 1980 que concurren todos cuantos requisitos exige el citado art. 239 del C. Com., toda vez que el actor, con las aportaciones de capital mencionadas se interesó en las operaciones mercantiles que realizan el recurrente, con su exclusivo nombre y responsabilidad, llevando a cabo su gestión sin intervención del participante; en la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 1986 se afirma que las prestaciones complementarias cuya subsistencia no implica desviación del fin concreto querido por los interesados no es incompatible con la naturaleza del contrato de cuentas en participación porque su contenido más relevante se acomoda y encaja dentro del tipo único de contrato de cuentas en participación, así expresamente rubricado por los suscribientes, y el artículo 1255 CC consagra la libertad de pacto y, ha de insistirse en ello, las cláusulas en cuestión, están, como todas las demás estipulaciones, insertas bajo la general rúbrica de 'contrato de cuentas en participación' que, como rótulo genérico abre, en la parte expositiva, el convenio querido, el cual por tanto ha de ser tenido en cuenta al juzgar el alcance y supervivencia de cualquiera de las estipulaciones particulares ostensiblemente accesorias entregadas en él, ya que otra cosa supondría caer en una interpretación desviante de la manifiesta voluntad de los contratantes y del fin que se propusieron alcanzar. En este mismo sentido se pronuncia la STS 24 de septiembre de 1987 al establecer que la contratación mercantil, como la civil, está inspirada en el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del C. C., según el cual 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', autorizando así a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un nuevo contrato distinto que la doctrina califica de 'atípico', afirmándose : de ahí que la sentencia recurrida exprese con acierto que 'no presenta relevancia para la decisión del presente litigio el estudio y determinación de si se trata o no de un contrato de cuenta en participación por concurrir todos los requisitos definitorios de esta figura expresados en el artículo 239 del Código de Comercio, puesto que, en todo caso, atendiendo su contenido significa el establecimiento de una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales de la contratación invocadas por el actor y acudiendo, para lo no previsto, a la regulación propia de la figura más a fin y ese cumplimiento por parte del demandado ... le obliga a realizar la liquidación de cuentas que la sentencia le impone'. La exigencia de tal obligación no sólo se apoya en el artículo 243 del Código de Comercio, sino en un pacto expreso al que le es de aplicación lo preceptuado en el artículo 57 del mismo, a cuyo tenor 'los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones'.

La STS de 4 de diciembre 1992 niega la existencia de un contrato de cuentas en participación, y sí de una sociedad irregular de naturaleza más bien mercantil, porque todos los elementos del negocio pertenecían a los tres socios por iguales partes, en la misma proporción accederían al reparto de beneficios y habían costeado con análogas cuotas participativas 'todos los gastos y aportaciones desde la fase de promoción a la de explotación', por lo que la pretendida titularidad que uno de los socios pretende como plena, exclusiva y excluyente, era sólo fiduciaria e impuesta por las necesidades del negocio y otras incluso de tipo fiscal para su posible explotación, estableciendo esta STS que el contrato de cuentas en participación se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan, precisándose en todo caso la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados.

En idéntico sentido, la STS 5 de febrero 1998, para que surja un contrato de cuenta en participación, exige que el negocio continuara perteneciendo privativamente al gestor-propietario y que éste hiciera suyas las aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna (S. 24 octubre 1975), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas (S. 4 diciembre 1992), negando así que pueda existir tal figura contractual cuando se crea un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una 'afectio societatis' y con una finalidad lucrativa; lo cual constituye, por no haberse plasmado con las formalidades que exige la Ley, una verdadera sociedad irregular a la que deberán aplicarse las normas que regulan la comunidad de bienes - artículo 1669.2 en relación a los artículos 392 y siguientes, todos ellos del Código Civil - según doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que se inicia con la de fecha 18 noviembre 1927.

La STS de 30 mayo 2008 señala que las cuentas en participación, vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio, y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Se afirma en esta Sentencia que esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com. cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda, tratándose, en el fondo, de una de las llamadas 'sociedades internas'.

Finalmente, la STS 29 de mayo de 2014 indica que, dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946 , y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 ).

Señala esta última Sentencia del Tribunal Supremo analizada que su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato 'sociedad oculta o tácita' , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a 'operaciones' , el art. 242 habla de 'negociación' ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.

En el mismo sentido que las STS citadas anteriormente, la que analizamos indica que se trata de supuestos referidos al periodo de auge inmobiliario en el que se presentaban para terceros interesados oportunidades de negocio en el sector, sin necesidad de constituir sociedades con la que adquirir suelos, gestionar su calificación, acometer la edificación, y, al fin, su promoción y venta, estableciéndose cláusulas que no configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de acuerdo con la capacidad normativa de las partes ( art. 1255 Cc ), pueden ser incorporadas convenciones correspondientes a otras categorías jurídicas como el mutuo o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que los interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es legítimo para la creación de la 'lex privata' entre las partes ex arts. 1089 y 1091 Cc ].

En el caso enjuiciado, en el contrato privado entre Promoplaza Fuengirola S.L. y Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. fechado el 29 de octubre de 2002, bajo el título 'Contrato de cuentas en participación' -que se eleva a público en escritura pública otorgada el 11 de julio de 2003- (doc. 4 de la demanda), figura lo siguiente: A) Se expone que Promoplaza Fuengirola S.L. es propietaria de los 2/3 de los derechos de opción de compra de las fincas, siendo el 1/3 restante de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L., añadiendo: 'Les pertenecerá en virtud de escritura pública a favor de PROMOPLAZA FUENGIROLA S.L., que quedará suscrita al 100% en el día de hoy ante la Notario de Marbella Dª. Amelia Bergillos Moretón. (...) A partir de este momento, el tercio de la Opción de Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L., será objeto del 3333% en esta Cuenta en Participación, produciéndose la sustitución de ambas figuras jurídicas (opción de compra sustituida por cuenta en participación), a lo cual Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. presta su entera conformidad.

Consecuentemente con lo anterior, queda extinguido cualquier derecho de opción de compra de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. sobre las fincas objeto de este contrato, participando Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. en el negocio inmobiliario a desarrollar únicamente como cuenta partícipe.

II. Que una vez extinguida la opción de compra antedicha, ambas partes tienen intención de formalizar una CUENTA EN PARTICIPACIÓN en acomodo al art. 239 del Código de Comercio sobre el negocio inmobiliario que se desarrolle en las mencionadas fincas (...), siendo gestor la mercantil Promoplaza Fuengirola S.L.' B) En la primera de las estipulaciones se pacta que es objeto del contrato la participación de Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. 'en los beneficios líquidos o pérdidas hasta el límite de su aportación (3333%), que resulten de (...) cualquier negocio inmobiliario o mercantil que proyecte y realice por la sociedad gestora sobre las fincas adquiridas (...)'.

En la segunda se pacta que el porcentaje de participación que adquiere Area Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. en Promoplaza Fuengirola S.L. será del 3333%.

En la tercera se establece; ' Como precio de su participación, el cuenta partícipe asumirá la amortización de la financiación concertada por Promoplaza Fuengirola S.L. (...) en el porcentaje que le corresponda (...) además de cualquier suerte de gasto urbanístico o de planeamiento (Convenios), fiscal, jurídico o comercial, cuyo desembolso se haga necesario a criterio del gestor para el buen fin del negocio pactado en este documento.' A la vista de estos pactos, aplicando la Jurisprudencia anteriormente analizada, debe rechazarse la tesis actora de que este contrato no reúna los requisitos del contrato de cuentas en participación pues, en primer lugar, no consta aportado a las actuaciones el documento que plasme la compra de las fincas por Promoplaza Fuengirola S.L., ignorándose si la actora abonó alguna prima por el derecho de opción que adquirió sobre las mismas, pero no es hecho controvertido que fue Promoplaza Fuengirola S.L. la única que ejercitó la opción de compra sobre la totalidad de las fincas abonando en exclusiva su precio a la vendedora, no obstante, tal como figura en la parte expositiva del contrato, a la actora se le reconoce un 3333% de participación en el negocio inmobiliario que Promoplaza Fuengirola S.L., como gestor, iba a emprender en esas fincas, respecto de las que el derecho de opción de compra de un tercio que había pertenecido a la actora se había ya extinguido, con lo cual, no cabe afirmar, como hace la actora, que ésta aportara como capital al negocio 1/3 del derecho de opción de compra, pues éste se había ejercitado solo por Promoplaza Fuengirola S.L. respecto de la totalidad de la finca; siendo esto así, y en segundo lugar, se pactó que su aportación se constreñía a sufragar el 3333% del préstamo hipotecario y de todos los gastos que conllevara la promoción inmobiliaria , en la misma proporción que iba a participar en los beneficios y pérdidas del negocio.

Por lo tanto, de este contrato no resulta la existencia de fondo común alguno sobre el que se pudiera constituir una comunidad de bienes, solo existen las fincas propiedad privativa de Promoplaza Fuengirola S.L. y un contrato de cuentas en participación con todos sus elementos pues ambas partes lo firman bajo la rúbrica de 'contrato de cuentas en participación', existe un propietario-gestor (Promoplaza Fuengirola S.L.) que recibe aportaciones de capital ajenas (de la actora que se obliga a abonar el 3333% de los gastos) y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesa la misma, la que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan.

Concurriendo los elementos esenciales de esta figura contractual, la conclusión a la que llega la Sala no queda alterada por el hecho no controvertido de que D. Bernardino , administrador único de la actora, avalara personalmente, junto a los dos administradores mancomunados de Promoplaza Fungirola S.L., la devolución del préstamo hipotecario (doc. 7 demanda) y el cumplimiento de la venta a Gadinorte S.L. del 50% de la superficie edificable patrimonializable neta que resulte del desarrollo urbanístico de las fincas registrales nº2.745 Y 2.982 (doc. 8 demanda) pues la prestación de estos avales no se corresponde con estipulación alguna del contrato de cuentas en participación y está claro el interés del administrador único de la actora en que las operaciones inmobiliarias fructificaran al sí estar pactado que percibiría el 33% de sus beneficios, y por las mismas razones tampoco tiene incidencia en la cuestión litigiosa el hecho no controvertido (y acreditado por documental y testifical practicada con responsables municipales) que D.

Bernardino interviniera activamente en las solicitudes y reuniones llevadas a cabo ante el Ayuntamiento para la urbanización de las fincas, y menos aún que en esas actuaciones se presentara como propietario, pues el hecho cierto es que dicha cualidad no la ostentaba y que no era exigible para dichas gestiones.

En definitiva, procede la desestimación de la demanda al no haber quedado acreditado, con las pruebas practicadas, que el hecho de que Promoplaza Fuengirola S.L. escriturara a su nombre la totalidad de las fincas era el resultado de un negocio fiduciario entre la anterior y la actora pues a ésta pertenecía un tercio de las mismas.

En relación al negocio fiduciario, se afirma en la STS 13 de febrero de 2003, que se está en presencia del mismo por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa: concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante, existiendo en el negocio fiduciario una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( SSTS de 5 de abril de 1993, 7 de marzo de 1990 , 28 de octubre de 1988), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes: real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, y obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado. Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso... con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio ( SS. de 28 de diciembre. 1973 [ RJ 19734984] , 2 de junio de 1982 [ RJ 19823402] , 9 de octubre de 1987 [ RJ 19876769] , 8 de marzo de 1988 [ RJ 19881607] , 19 de marzo de 1989, 5 de julio de 1989, 30 de enero de 1991 [ RJ 1991349] , 30 de abril de 1992 [ RJ 19924474] , 5 de julio de 1993 [ RJ 19935794] etc.), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante ( SS. 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo ( S. 19 de mayo de 1989 [ RJ 19893780] ).

Al respecto, la STS 20 diciembre 2007, en relación al negocio jurídico fiduciario, señala que, tal como recuerda la sentencia de 15 de junio de 1999, esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez. Es de destacar que la STS 31 de octubre de 2003 afirma que la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, inscripción que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria, sólo tiene valor de presunción 'iuris tantum' y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. Como dice la Sentencia de 18 de marzo de 1997 'la sentencia recurrida no niega ni contradice la propiedad de la titular registral en cuanto fiduciario, sino que presume la necesidad de acomodar la realidad registral a la extrarregistral, mediante el otorgamiento de las escrituras públicas que transfieren la propiedad a favor de la recurrida.' Respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba 'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 217 LEC,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el caso enjuiciado, no siendo hecho controvertido la titularidad formal que respecto de los bienes ostenta la demandada, a la actora correspondía acreditar que esa titularidad es fiduciaria o de dominio impropio y que la actora, como fiduciante, conserva la titularidad real y material de los bienes pero, conforme a lo anteriormente resuelto, no ha quedado acreditado este último elemento en base a los hechos que con esa finalidad se han hecho valer por la actora, de forma que la falta de pruebas sobre los mismos solo puede perjudicar a la parte que tenía la carga de la prueba ex artículo 217.2 LEC, y ello sin olvidar, como también ha declarado la jurisprudencia, que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. Al respecto, el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y siendo esta norma una fiel transcripción de lo que establecía el ya derogado artículo 1253 del Código Civil, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (son ejemplo, entre otras, la de 11 Junio 1984, 23 Febrero 1987 y 15 Febrero 1990) que si bien es de esencia en la presunción que haya de ajustarse a las reglas del criterio humano enlace preciso y directo que religa el hecho- base con el hecho-consecuencia, con todo, no se exige que la deducción sea necesaria y unívoca, hallándose en ello la diferencia entre la verdadera presunción y los facta concludentia que sí han de ser inequívocas, cosa que no abarca las presunciones, en las que del hecho base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia, siendo lo verdaderamente decisivo la sumisión a la lógica de la operación deductiva y discrecional la opción entre las diversas deducciones posibles.

En el caso enjuiciado en esta litis, los hechos-base sobre los que la actora construye la presunción del negocio fiduciario (estipulaciones del contrato de cuentas en participación y los hechos colaterales referidos a la intervención del administrador único de la actora en el negocio propio de la demandada) no pueden tomarse como tales pues ni individualmente considerados ni en conjunto guardan un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano con el hecho consecuencia de que fuera la actora la que realmente adquiría un tercio de las fincas adquiridas formalmente por Promoplaza Fuengirola S.L.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado por la actora y, en consecuencia, la desestimación íntegra de la demanda pues, no habiendo quedado acreditado la existencia de un negocio fiduciario en el que el contrato disimulado tenga por objeto la constitución de una comunidad de bienes, por las mismas razones tampoco ha quedado acreditado la creación de un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una 'afectio societatis' y con una finalidad lucrativa, elementos exigidos para el surgimiento de una sociedad irregular, tal como mantiene la actora con carácter subsidiario.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández en nombre y representación de Área Tres Desarrollos Inmobiliarios S.L. contra la sentencia dictada el 21 de Marzo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en el Incidente Concursal nº 707/10, debemos confirmar y confirmamos su parte dispositiva, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.