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13/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 222/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 240/2008 de 11 de Septiembre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Septiembre de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 222/2019
Núm. Cendoj: 45168410012019100071
Núm. Ecli: ES:JPII:2019:162
Núm. Roj: SJPII 162:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00222/2019
C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2
55950
N.I.G.: 45168 41 1 2008 0001457
Procedimiento:
De D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Contra D/ña. Cesareo
Procurador/a Sr/a. MARIA CRUZ LOPEZ LARA
JUZGADO DE LO MERCANTIL DE TOLEDO
CONCURSO 240/2008
INCIDENTE DE RESCISION 1
En Toledo a 11 de septiembre de 2019 .
Vistos por el Iltmo Sr. D. Juan Ramón Brigidano Martínez los autos nº 1 de incidente concursal de rescisión instados por Don Diego, Don Efrain y Doña Delia, Administradores Concursales de ' Cesareo' contra DON Cesareo Y DOÑA Esmeralda y contra DON Federico representados por DOÑA MARÍA DE LA CRUZ LÓPEZ LARA .
Antecedentes
1- La Administración Concursal presentó demanda en la que suplicaba
Se declare la nulidad absoluta de pleno derecho de la donación del inmueble a que se refiere el Hecho Noveno de la presente demanda, llevada a cabo entre el hoy concursado Don Cesareo y su hijo, Don Federico, en virtud de escritura pública otorgada en su día y descrita en el Hecho Tercero de la Demanda y condene a Federico a devolver la posesión y propiedad de la finca recibida a la masa activa del concurso.
Y como consecuencia legal inherente a dicha nulidad, se ordene la cancelación registral de las inscripciones causadas en virtud de la escritura pública de donación referida, librando al efecto los oportunos mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad correspondiente, y condenando a Don Cesareo a pagar todos los gastos, sin excepción, que origine dicha cancelación. 2.- Con carácter de pretensión subsidiaria, para el hipotético supuesto de que se entendiere que dicha donación no es nula de pleno derecho pero sí rescindible, se declare su ineficacia y se rescinda por haber sido celebrada en fraude de acreedores, condenándose a Federico a devolver la posesión y propiedad de la finca transmitida a la masa activa del concurso, sin ningún derecho a prestación. Y se ordene la cancelación registral de las inscripciones causadas en virtud de la escritura pública de donación referida, librando al efecto los oportunos mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad correspondiente, y condenando a Don Cesareo a pagar todos los gastos, sin excepción, que origine dicha cancelación. 3.- Si la finca en cuestión hubiera sido transmitida por el donatario a tercero hipotecario de buena fe, o de cualquier otro modo resultare imposible la restitución, se condene al donatario a indemnizar ingresando en la cuenta intervenida del Concurso de Cesareo abierta en el Banco de Sabadcll, S.A., número NUM000, el valor que tenía la finca al tiempo de la transmisión en función del valor de tasación que st:: acredita con esta demanda. 4.- Se condene, solidariamente, al pago de las costas a los demandados que se opusieren a esta demanda..
2- Los demandados se opusieron a la demanda presentada y celebrada vista quedó para resolver .
Fundamentos
1- La demanda plantea que abierta la Fase de Liquidación del Concurso por Auto de 29 de julio de 2014 y como consecuencia de las averiguaciones realizadas para obtener información acreditativa de la situación actualizada de los bienes inmuebles integrados en la masa activa durante la fase común del concurso, resultó que la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden, al tomo NUM001 , libro NUM002, folio NUM003, finca número NUM004, inscripción 4ª según antecedentes de 2008 ya no figuraba inscrita. Una vez abierta la fase de liquidación del concurso por Auto de 29 de julio de 2014, se tuvo conocimiento de que mediante escritura pública autorizada el 21 de julio de 2010 y por tanto sin conocimiento, control ni intervención de la Administración Concursa!, que había cesado en sus funciones al aprobarse judicialmente el Convenio por Sentencia de 15 de enero de 2010, por ante el Notario de la Puebla de Almoradiel D. Tomás Pérez Ramos con el número 674 de su protocolo, el deudor concursado ' Cesareo' y su esposa ' Esmeralda' hicieron donación a su hijo Federico de la finca urbana descrita con anterioridad e inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden con el nº NUM004. (...)dicha finca urbana además de dos plazas de garaje ubicadas en Madrid, constituían los únicos activos inmuebles de naturaleza urbana libres de cargas y gravámenes propiedad del concursado Cesareo para responder frente a los acreedores. En definitiva la donación de la finca de referencia efectuada con fecha 21 de julio de 201 O entendemos que se registró en un intervalo temporal en el cual en los propios Autos nº 389/2007 del concurso de la mercantil 'Dream Fruits, S.A.' de la que Don Cesareo era a la vez Presidente y Consejero Delegado, se constataba la 'inmediata' obligatoriedad del deudor ' Cesareo' de hacer frente al pago de las obligaciones comprometidas con sus acreedores en virtud de los afianzamientos prestados a DREAM FRUITS, S.A. De acuerdo al contenido de los textos definitivos presentados por la Administración Concursal, la exigibilidad inmediata de dichas obligaciones de pago conlleva que la situación patrimonial del deudor concursado registre un déficit superior a los SESENTA MILLONES DE EUROS. En esta coyuntura descrita, esta Administración Concursal considera que la donación a favor de un tercero de la finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden constituye un acto perjudicial para la masa activa del concurso de ' Cesareo' y en fraude de acreedores al sustraer de la masa activa del Concurso la finca NUM004, que hubiera podido y debido aplicarse al pago de acreedores. Dentro de la composición actual de la masa activa del deudor ' Cesareo', la citada finca se corresponde con el bien inmueble de naturaleza urbana con un mayor valor de mercado libre de cargas y gravámenes. En concreto según puede verificarse en informe de tasación emitido con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación del concurso que se incorpora como (Documento nº 11 ), dicho valor asciende a 230.895,28 €. La parte actora en el acto de la vista aclaró que la acción que ejercita es la de nulidad y subsidiariamente la de rescisión en fraude de acreedores pero no la acción de rescisión que prevé la Ley Concursal .
2- La demandada en primer lugar alega que en caso de que la Administración Concursal fundamentase sus pretensiones en el artículo 1299 del Código Civil, se establece que la acción rescisoria tendría un plazo de 4 años para su ejercicio. En el presente supuesto la donación se realizó el 21 de junio de 2010 y fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden el 4 de septiembre de 2010 (documento 10 acompañado de adverso). Es decir el acto que la Administración Concursal califica de fraudulento y nulo fue objeto de publicidad registral siendo éste el momento a partir del cual cualquiera de los acreedores de mí patrocinado podía, en su caso, haber instado las acciones tendentes a salvaguardar sus intereses en caso de que el negocio jurídico hubiese dificultado del cobro de sus créditos. Atendida la fecha de la publicidad registral la acción se encontraría caducada. '
3- Entrando a analizar la cuestión del plazo , el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 17 julio 2000, rec. 2803/1995 señala que 'no es admisible que el cómputo del plazo de los cuatro años de ejercicio de la acción rescisoria (art. 1299, párrafo 1º) quede de hecho al arbitrio del acreedor, es decir, de su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor, que exige el art. 1111 EDL 1889/1 , también lo es que el acreedor puede desconocer un acto de donación que se ha mantenido oculto, por ejemplo, si no ha accedido al registro de la propiedad tratándose de bienes inmuebles, ya que si se trata de un registro público es desde esta inscripción desde cuando se computa el plazo de cuatro años, pero tratándose de bienes muebles o derechos no sujetos a inscripción en un registro, lo cierto es que el transcurso del plazo de cuatro años no es desde la celebración del propio acto de donación, sino desde que, de alguna manera, se pudo enterar del acto el acreedor. Y así, el TS en la sentencia antes citada apunta que 'Es dentro de esos cuatro años cuando el acreedor ha de cumplir aquel presupuesto de su acción, suavizado por la reiterada jurisprudencia de esta Sala que acepta hechos objetivos de los que se deduce racionalmente la demostración de la carencia de bienes libres, en lugar de una persecución real de todos y cada uno de ellos con resultado infructuoso.' A estos efectos, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 julio 2010, rec. 1748/2006 señala dos criterios para aplicar el cómputo del plazo de los cuatro años, a saber: 1) Uno, la aplicabilidad de la regla general de la 'actio nata' de tal forma que el plazo 'se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', de conformidad con lo previsto en el art. 1969 CC EDL 1889/1 . 2) Otro, partiendo de la base de que se trata de una acción por daño extracontractual, sostiene que, a tenor del art. 1968.2º del propio Código , el plazo debe computarse 'desde que lo supo el agraviado', frecuentemente matizado TS recuerda que los comportamientos defraudatorios suelen rodearse de cierta clandestinidad, por lo que de seguirse tal criterio en la revocación por fraude, como afirma la sentencia de 1 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9847 puede ocurrir, de seguirse dicha teoría, que el plazo para ejercer tal acción de caducidad haya transcurrido en su totalidad cuando el actor-acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado-deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos, que dicha situación le ocasiona'. Por ello, una cosa es que una acción pueda 'legalmente ejercitarse' y otra muy diferente que sea 'realmente ejercitable' -lo que acontece cuando conociendo el 'acto' ejecutado por el deudor se desconoce su carácter 'lesivo'-, mantiene la teoría de la insatisfacción, según la cual el cómputo del plazo de caducidad en la acción revocatoria por fraude no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la trascendencia lesiva del hecho,
4- STS de 3 de noviembre de 2015 Decisión de la Sala . 'el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la nalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita. Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese 'fraude de acreedores', podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara sucientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra. 2.- Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración cticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la conanza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución cticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la 'causa simulandi' (causa o motivo de la simulación) sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre : «(...)la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se nge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato. La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la inecacia relativa ( Sentencias de 10 de octubre de 2001 , 7 de junio de 1990 , 30 de mayo de 1997 , 17 de abril de 1943 , etc.) no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria ( articulos 1291.3 º y 1294 CC ; Sentencias de 14 de diciembre de 1993 , 28 de junio y 5 de diciembre de 1994 , 28 de diciembre de 2001 , 31 de diciembre de 2002 , etc.)». El acreedor, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad ipso iure (por virtud del Derecho, por determinación de la ley), insubsanable y con efectos erga omnes (frente a todos) ( sentencias de esta Sala de 23 octubre de 1992, RC núm. 1746/1990, y núm. 32/2003, de 21 de enero). (...)3.- En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justica la celebración del negocio. Como armábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril, en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el n típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio, 83/2009, de 19 de febrero, y 215/2013, de 8 de abril, entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio, y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.(...). En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su inecacia estructural. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 181/2000, de 1 de marzo, consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró « con el n de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora, (...) al congurarse en una causa ilícita -'fraude creditoris'- debe ser declarado nulo ». 8(...)- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello. La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no ene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio). La exigencia del consilium fraudis (propósito defraudatorio) para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido exibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o ngido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suciente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores).(...). El hecho de que el contratante contra el que se dirijan las acciones se encuentre declarado en concurso no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad o de la acción rescisoria no concursal, ni para su ejercicio acumulado, puesto que el apartado 6º del art. 71 de la Ley Concursal prevé que « (e)l ejercicio de las acciones rescisorias (concursales) no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el articulo siguiente .'
5- Examinada la demanda se observa que la misma solicita como pretensión principal que se declare la nulidad absoluta de la donación y subsidiarimente que se acuerde su rescisión y tal y como se ha expuesto en el Fundamento anterior , la cuestión será examinar si existe una nulidad absoluta del negocio jurídico en cuyo caso la acción seria imprescriptible o lo que existe es un contrato válido pero susceptible de ser rescindido por fraude de acreedores .
6- Según la demanda en el Informe del art. 75 de la L. C. emitido por la Administración Concursa! de fecha 5 de diciembre de 2008, en Inventario de Bienes y Derechos, figura como partida de activo dentro del apartado 'Bienes Inmuebles'. la siguiente finca: Corral. En Quero, CALLE000 sin, con una superficie de tres áreas, treinta y seis centiáreas. Linda: Derecha, Amanda, Izquierda Camino de la Redonda del pueblo, fondo, Ariadna. Dicha finca figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, .finca número NUM004, inscripción -1''. ' Como consecuencia de la informatización del Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden, la finca registra! NUM004 aparece inscrita en la actualidad en el Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007, Inscripción 6ª. los únicos bienes inmuebles de naturaleza urbana libres de cargas y gravámenes propiedad de ' Cesareo' se con-esponden con la finca urbana nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden y una plaza de garaje ubicada en Madrid (en el trascurso de la fase de liquidación se ha detectado la existencia de una segunda plaza de garaje libre de cargas en Madrid cuyos datos ya han sido incorporados en Autos. en el texto definitivo de la lista de acreedores presentada por esta Administración Concursa! mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2009, figuran registrados créditos ordinarios con una cuantía total de 54.652.583,99 € correspondientes a conceptos cuyo deudor principal es la mercantil concursada 'Dream Fruits, S.A.' y que se encuentran afianzados por el deudor Cesareo. (Documento nº 6, páginas 16 a 18). A su vez en dicha lista igualmente figuran incluidos 7.335.675,08 €correspondientes a créditos con privilegio especial artículo 90.1.1° de la Ley Concursa! afectos a bienes y derechos propiedad de Don Cesareo en virtud del afianzamiento prestado por dicho concursado, siendo igualmente el deudor principal la mercantil concursada 'Dream Fruits, S.A.' (Documento nº 6, página 15). En los Autos del concurso de 'Dream Fruits, S.A.' seguidos en este mismo Juzgado consta Providencia dictada con fecha 13 de mayo de 201O (Documento nº 9) mediante la cual se incoan Piezas de incumplimiento de convenio de dicha mercantil bajo los números 389/2007-01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 y 08, acordándose su acumulación para su resolución conjunta. Según se hace constar en dicha Providencia, la representación procesal de 'Dream Fruits, S.A.' presentó con fecha 23 de julio de 201 O escrito de solicitud de apertura de la fase de liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 142.3 de la Ley Concursa!. Con posterioridad, mediante Auto dictado el 15 de septiembre de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso de 'Dream Fruits, S.A.', dejándose constancia en el apartado de 'Razonamientos Jurídicos' de dicho Auto ' ... Si bien alguna de las peticiones de declaración de incumplimiento del convenio está presentada antes de la petición del deudor ... '
7- Entrando a valorar los hechos de la demanda debemos detenernos especialmente en la providencia de 13 de mayo de 2010 en la que consta expresamente '1.- Con la demanda presentada por el procurador Sr. Muñoz-Perea Piñar en nombre y representación de Transportes GAR.C!A DE LA FUENTE, S. ll.. pretendiendo la DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO, fórmese PIEZA DE INCUMPL. CONVENIO (140) y regístrese bajo el número 389/2007-04,. - Con la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Martínez en nombre y representación de F. J . DüSAN,S.L. pretendiendo la DECLARACIÓN DE INCUMPLIM~ENTO DE CONVENIO, fórmese PIEZA DE INCUMPL . CONVENIO(l40) y regístrese bajo el número 389/2007-05,. Con la demanda presentada por la procuradora Sra. BAUTISTA JUAREZ en nombre y representación de EURüTRANSLIU,S . L . y TRANSPORTES GARME, S . A. pretendiendo la DECLARACIÓN D~ Incumplimiento DE CONVENIO, fórmese PIEZA DE INCUMPL. CONVENIO(l40) y regístrese bajo el número 389/2007-06, Con la demanda presentada por la procuradora Sra. Corcuera García-Tenorio en nombre y representación de TRANFINANCE SUC. ~N ESPA~A pretendiendo la DECLARACIÓN DE INCUMIPLIMIENTO DE CONVENIO, fórmese PIEZA DE INCUMPL. CONVENIO (140) y regístrese bajo el número 389/2007-07, -Con la demanda presentada por la procuradora Sra. Góme z de Salazar en nombre y representación de ~·.J.DOSAN , S.L . pretendiendo la DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO, fórmese PIEZA DE INCUMPL . CONVENIO(l40) y regístrese bajo el número 389/2007-08. Visto que se han incoado PIEZAS DE INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO bajo los números J89/2007-01, 02,03,0<1,05, 06,07,08, acumúlense para resolver conjuntamente. Asimismo habiendo presentado la representación procesal de DREAM FRUITS, S.A. con fecha 23/07/2010 escrito solicitando la apertura de la tase de liquidación conforme a lo dispuesto en el Art .142. 3 de la LC, queden los autos para resolver.
8- Siguiendo un orden cronológico, el Convenio se aprobó por Sentencia de 15 de enero de 2010 constando en los textos como créditos ordinarios con una cuantía total de 54.652.583,99 € correspondientes a conceptos que se encuentran afianzados por el deudor Cesareo. (Documento nº 6, páginas 16 a 18). A su vez en dicha lista igualmente figuran incluidos 7.335.675,08 €correspondientes a créditos con privilegio especial artículo 90.1.1° de la Ley Concursal afectos a bienes y derechos propiedad de Don Cesareo en virtud del afianzamiento , que antes del 13 de mayo de 2010 se habían presentado hasta ocho demandas de incumplimiento del convenio y que la propia representación procesal de DREAM FRUITS, S.A. con fecha 23/07/2010 presentó escrito solicitando la apertura de la tase de liquidación lo que ocurrió por auto de 15 de septiembre de 2010 la finca fue donada por escritura pública autorizada el 21 de julio de 2010.
9- Con los datos expuestos anteriormente se declararía probado que Don Cesareo que es fiador de Dream Fruits SA por 54.652.583,99 € de créditos ordinarios y 7.335.675,08 € de créditos privilegiados especial habría donado a su hijo, Don Federico el único bienes inmuebles de naturaleza urbana libre de cargas y gravámenes ( aparte de dos plazas de garaje) en un momento el 21 de julio de 2010 en que hacía meses que se había producido un impago de numerosos de esos créditos recogidos en Convenio y que hizo que la propia Concursada , dos días después el 23 de julio de 2010 pidiera la liquidación .
10- Con estos datos , no podemos decir que el contrato no ha existido y que lo que hay es una apariencia por la existencia de una simulación absoluta porque no es acorde con el negocio de la donación que sin duda es lo que las partes quisieron en cambio tal y como se recoge en la STS de 3 de noviembre de 2015 hay que platearse si el fraude es el propósito perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo , este propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio y puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil . En este caso debemos llegar a la conclusión de que la única causa de el titular de unas deudas superiores a los 60 millones de euros por afianzamiento de donar a su hijo el único bien importante libre de cargas de tiene en un momento de incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor principal y que hizo que la propia concursada dos días después pidiera la liquidación es el de defraudar a los acreedores pues el motivo que la parte demandada expone en su contestación es 'mis patrocinados con la donación en ningún momento pretenden perjudicar los intereses de los acreedores del Sr. Cesareo sino simplemente que la finca, por razones emocionales permanezca en el seno de la familia. (...)Los padres donan a su hijo porque tienen plena convicción de la viabilidad del Convenio de DREAM FRUIT, S.A., y en esa convicción únicamente pretenden preservar dentro del patrimonio familiar la finca, reiterando que en esa fecha el patrimonio del Sr. Cesareo no se encontraba en concurso ' alegaciones que no son admisibles pues no explica porque en lugar de donación no hicieron una compra que hubiera permitido que el dinero obtenido sirva para el abono de los créditos que ya en ese momento sabía que se estaban impagando ( o sea que no era viable el convenio ) por lo que procede estimar la demanda y declarar la nulidad de la donación .
11- Se ha discutido en el procedimiento cuestiones relacionadas con la valoración del inmueble que no tiene una especial relevancia para la demanda presentada en la medida que lo que se pretende con la misma es que se proceda a devolver la posesión y propiedad de la finca recibida a la masa activa del concurso es decir un cumplimiento en especie , distinto sería si la finca ha sido enajenada a un tercero protegido por el art 34 de la LH y procediera una indemnización por imposibilidad de la entrega , algo que no ha sido alegado .
12- También se han hecho alegaciones en la vista ( no en la contestación) sobre la condición de no concursada de D ª Esmeralda , algo que tampoco tiene especial relevancia en la medida que no estemos ante una rescisión concursal y que se trata de una donación a su hijo por lo que le afecta de la misma manera la causa ilícita , otra cuestión será si el bien es en todo o en parte de la masa del concurso ,por ser o no ganancial , algo ajeno a este procedimiento .
13- Dada la estimación de la demanda procede condenar en costas a la parte demandada de conformidad con el art. 395 de la LEC por remisión al art 196.2 de la Ley Concursal .
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación
Fallo
Que estimando la demanda presentada por Don Diego, Don Efrain y Doña Delia, Administradores Concursales de ' Cesareo' contra DON Cesareo Y DOÑA Esmeralda y contra DON Federico representados por DOÑA MARÍA DE LA CRUZ LÓPEZ LARA
DECLARO la nulidad absoluta de pleno derecho de la donación del inmueble a que se refiere el Hecho Noveno de la presente demanda, llevada a cabo entre Don Cesareo y su hijo, Don Federico, en virtud de escritura pública otorgada en su día y descrita en el Hecho Tercero de la Demanda
CONDENO a Federico a devolver la posesión y propiedad de la finca recibida a la masa activa del concurso.
ACUERDO la cancelación registral de las inscripciones causadas en virtud de la escritura pública de donación referida, para lo que se librarán los oportunos mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad correspondiente,
CONDENO a Don Cesareo a pagar todos los gastos que origine dicha cancelación
Procede condenar a los demandados en las costas en el incidente .
Así por esta mi sentencia ,lo pronuncio ,mando y firmo.
Contra este sentencia cabe recurso de apelación que se deberá presentar en el plazo de 20 días .