Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000039/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000800/2020
SENTENCIA Nº 222/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 800/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Santander, S.A.', representado por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez y defendido por la Letrada Dª. Inés Abad Esteve, siendo parte apelada D. Erasmo, representado por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo y defendido por el Letrado D. Francisco Cazorla Amorós.
Antecedentes
Primero.-Con fecha 12 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QueESTIMANDOsustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. Erasmo, mediante su representación procesal en autos, contra la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., debo: CONDENAR y CONDENOa la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (21.219,59.-€), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la sentencia, y las costas.'.
Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Banco Santander, S.A.', siendo admitido a trámite.
Tercero.-De dicho recurso se dio traslado D. Erasmo, emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Ginés Juan Vicedo escrito de oposición.
Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 39/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2021.
Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación.
'Banco Santander, S.A.' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Falta de legitimación activa de la parte actora como consecuencia de la amortización del capital social de 'Banco Popular' a través del mecanismo legal previsto en la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito. 2- Error en la valoración de los medios de prueba practicados e indebida aplicación de los arts. 348 y 124LMV ante la nula acreditación por la parte actora del falseamiento u omisión de la información suministrada en el folleto de emisión de la ampliación de capital de junio de 2016 o de la información financiera publicada. 3- Imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si 'Banco Popular' reflejaba o no la imagen fiel de su situación financiera. 4- No se deben imponer a esta parte las costas procesales.
D. Erasmo se opone a dicho recurso. De una parte, solicita que se confirme la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, al ejercitarse una acción de anulabilidad de contrato bancario de adquisición de valores por vicio del consentimiento y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la negligencia de la entidad bancaria, por lo que no se combate la resolución bancaria aprobada por la J.U.R. y ejecutada por el F.R.O.B. el 7 de junio de 2017, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en la Ley 11/2015. Y de otra parte, considera acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', al haber extraído las conclusiones jurídicas oportunas de la prueba documental y pericial propuesta por ambas partes y debidamente admitida, además de los hechos notorios, exentos de prueba concreta, sobre la situación financiera de 'Banco Popular' y la imagen falseada de esta entidad que transmitió a sus accionistas y clientes con la finalidad de que adquirieran acciones, bien acudiendo a las ampliaciones de capital, bien en el mercado secundario, hasta que se acordó la Resolución de 'Banco Popular' el 7 de junio de 2017 por la J.U.R. y su venta a 'Banco Santander' por el precio simbólico de 1 euro.
Segundo.-Excepción de falta de legitimación activa. Acción de indemnización de daños y perjuicios.
La sentencia de primera instancia dedica el fundamento jurídico segundo a examinar la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, concluyendo que, con respecto a esta acción y la adquisición de acciones por el demandante en el mercado secundario, 'Banco Santander' (antes Banco Popular) no tiene legitimación pasiva. A lo que se añade que la parte actora ni tan siquiera adquirió las acciones a través del Banco Popular, sino del BBVA', citando en el mismo sentido la SAP. Madrid (Sección 11ª) nº 218/2020, de 19 de junio, de modo que desestima la pretensión ejercitada en base a esta acción por falta de legitimación pasiva.
En consecuencia, siendo un pronunciamiento que favorece las pretensiones de la parte demandada y que no ha sido impugnado por la parte demandante, el mismo ha adquirido firmeza en virtud del principio ' tantum devolutum quantum apellatum'(sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), conforme al cual ' los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia'( STS. 63/2019, de 31 de enero).
Por ello, la excepción planteada debe quedar circunscrita a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y examinada en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada.
Sustenta jurídicamente esta excepción la parte demandada apelante en la doctrina contenida en diferentes resoluciones judiciales, esencialmente el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020, conforme al cual la acción de nulidad derivada de la compra de acciones en el mercado primario o secundario no es compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), como órgano de ejecución de la decisión de la JUR (Junta Única de Resolución) del Banco Popular.
En el mismo sentido, el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 24 de febrero de 2020, según el cual: a- no se reconoce un deber de resarcir con cargo del Banco Santander a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL. 4/2015, o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de deberes de información; b- carecen de acción de nulidad ( art. 1301CC) frente a Banco Santander, por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su Resolución de 7 de junio de 2017.
Esta excepción es rechazada en primera instancia con fundamento en la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 371/2019, de 27 de junio, que declara: ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
De este pronunciamiento concluye el Juzgador 'a quo' que ' el propio Tribunal Supremo concede legitimación activa a quien ejercite una acción contra el Banco persiguiendo la indemnización de daños y perjuicios'.
Igualmente cita la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 24/2016, de 3 de febrero, en la que se indica que conforme a la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C 174/12), ' las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas', declarando a continuación:
'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.
En aplicación de la referida doctrina, se rechaza la excepción planteada de falta de legitimación activa, ya que el actor ha de ser considerado 'como un tercero inversionista ... al que no han de afectar las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es claro, por tanto, que la sociedad puede contraer deudas de resarcimiento y el tercero perjudicado (como inversor) tiene legitimación activa para el ejercicio de su acción de resarcimiento .... Por tanto, la parte demandante en este pleito tiene legitimación activa para la acción que ejercita de indemnización de daños y perjuicios'.
Pues bien, no cabe más que confirmar en esta alzada los razonamientos jurídicos contenidos en dicha resolución de primera instancia por ser acordes con la doctrina referida, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En definitiva, la legitimación activa, comoafirma la STS. nº 342/2006 , de 30 marzo , 'se visualiza en una perspectiva de relación objetiva entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido'. Y en este caso, la parte actora invoca haber sufrido un perjuicio económico, cuantificado en el precio de adquisición de acciones de 'Banco Popular', y la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, en cuanto sucesora de la emisora de las acciones en virtud de un proceso de fusión por absorción de todo su patrimonio activo y pasivo, como consecuencia de la información errónea transmitida a los suscriptores de dichas acciones que determinó un error en el consentimiento, al haber manipulado o falseado la imagen de solvencia financiera de la entidad en los folletos publicados, precisamente con la finalidad de crear en los posibles adquirentes la creencia de unas expectativas de ganancias económicas que no se correspondían con la realidad.
Y, desde esta perspectiva, no cabe duda de que concurre tanto la legitimación activa como la pasiva de ambas partes litigantes, sin perjuicio del éxito o fracaso de la pretensión ejercitada, lo que se analizará en el siguiente fundamento jurídico, pues como señala la STS. de 21 de octubre de 2009: '... lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación '.
Esta misma cuestión ha sido planteada y resuelta en numerosas resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, hasta el punto que la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 2020 indica lo siguiente:
'Las acciones derivadas de la compra de acciones del Banco Popular. Pleno no Jurisdiccional de las secciones civiles de esta Audiencia de fecha 28 de octubre de 2020 (...)
4.- El presente procedimiento ha quedado limitado en esta alzada .... a la procedencia del examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada en la demanda de forma subsidiaria.
5.- Ciertamente estamos en presencia de un nuevo foco de litigiosidad en materia de derechos de los consumidores sobre el que ya existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, en la que se pueden establecer dos corrientes claramente delimitadas. Una primera, totalmente minoritaria, y en la que se basa la apelante en el primer motivo del recurso, que desestima las acciones ejercitadas sobre acciones del Banco Popular al entender la falta de legitimación de Banco de Santander en atención a las condiciones en las que se llevó a cabo la resolución por la JUR del Banco Popular, criterio sostenido en las SSAP Cantabria (2ª) 141/20, de 26 de febrero o la AP de Asturias (6ª) 74/20, de 25 de febrero , destacando la existencia de acuerdos de Plenos no jurisdiccionales en Cantabria y Asturias.
6.- El segundo criterio, absolutamente mayoritario, entiende la procedencia de la estimación de estas acciones, bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, en relación a las adquisiciones en el mercado primario, o bien la acción de indemnización por daños y perjuicios, en las compras de acciones en el mercado secundario. En tal sentido se pueden citar las SSAP León (1ª) 384/19, de 19 de septiembre ; Álava (1ª) 335/19, de 20 de mayo ; Vizcaya (3ª) 473/19, de 23 de diciembre ; Cáceres (1ª) 2/19, de 9 de enero ; Baleares (4ª) 85/19, de 18 de marzo ; Girona (2ª) 278/19, de 28 de junio ; Ávila (1ª) 29/20, de 17 de enero ; Alicante (5ª) 319/19, de 8 de julio ; Madrid (8ª) 10/20, de 20 de enero ; La Coruña (3ª) 76/20, de 10 de marzo ; Valladolid (3ª), 155/20, de 6 de marzo ; Badajoz (2ª), 170/20, de 27 de febrero ; Orense (1ª) 59/20, de 27 de febrero ; Soria (1ª) 51/20, de 25 de febrero ; Zamora (1ª) 82/20; de 21 de febrero ; Valencia (8ª) 92/20, de 13 de febrero ; Pontevedra (6ª), 64/20, de 13 de febrero ; Salamanca (1ª) 56/20, de 5 de febrero ; Granada (4ª) 419/19, de 31 de enero ; Palencia (1ª) 361/19, de 21 de enero ; o Zaragoza (5ª) 777/19, de 16 de enero de 2020 (...)
8.- En concreto, en este caso, como ya se ha señalado, el objeto de discusión se centra en la estimación de la acción subsidiaria, de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124LMV. Con relación a esta problemática y conforme a los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación, el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 28 de octubre de 2020 se pronunció en el siguiente sentido:
<3.- Reconocer la legitimación pasiva de Banco de Santander para soportar la acción de daños y perjuicios derivada de la elaboración y publicación de la información preceptiva por Banco Popular Español SA ejercitada al amparo de los artículos 38y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en la compraventa de acciones en mercado secundario, que se plantea en las demandas con carácter subsidiario.
4.- Procede estimar la acción subsidiaria a la que se refiere el apartado 3 de cumplirse las exigencias de responsabilidad derivadas de la existencia de una información inexacta e insuficiente en los documentos informativos exigidos por la ley y emitidos por Banco Popular Español para la ampliación de capital>'.
En este mismo sentido, sin ánimo exhaustivo, la SAP. Tarragona (Sección 1ª) de 20 de mayo de 2020: ' Banco popular está obligado a suministrar una información real a nivel corporativo, y a nivel de los mercados de inversión a la CNMV. La información facilitada a los clientes llevó a la parte actora, según indicaba, a tomar la decisión de adquirir acciones del Banco y, desde esta perspectiva de la acción de indemnización de daños y perjuicios y la condición de emisor del Banco, concurre legitimación pasiva material en la demanda'.
Por otra parte, también debe rechazarse la imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor de las acciones por existir una norma especial que lo impide, como la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Acerca de este razonamiento, se acogen, como ya hicimos en la sentencia de esta Sala nº 111/2021, de 12 de marzo, los argumentos de la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 15 de octubre de 2020, dictada en un procedimiento en el que, al igual que el presente, se solicitó la declaración de nulidad de contratos de adquisición de acciones con restitución del importe aportado por el actor más los interese legales devengados desde la fecha de la adquisición, y subsidiariamente que se declare que la entidad demandada incumplió sus obligaciones legales de información establecidas en la LMV, condenándola a indemnizar al actor en la misma cantidad por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales.
La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de 'Banco Santander' respecto de la acción de anulabilidad de los contratos y estimó la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios formulada contra la entidad financiera 'Banco de Santander', declarando que había incumplido sus obligaciones legales de información establecidas por la LMV y condenándola a pagar la cantidad invertida más los intereses legales.
'Banco Santander' interpuso recurso de apelación planteando como primer motivo la imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide.
Y, respecto de esta excepción, declaramos:
'Pero también debemos de establecer en un segundo orden de consideraciones que este Tribunal resolvió idéntica cuestión en el Rollo de apelación nº 251/2020, sentencia numero 321 dictada en fecha de 3-julio-2020 :
'Quinto.- Y también enlazando con lo anterior, sostiene la apelante que existiendo norma específica que imposibilita el resarcimiento (la Ley 11/2015, se repite), a esta hay que estar de tal forma que resulta imposible acudir a otros mecanismos resarcitorios: art. 1.101 del Código Civil, arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, etc..Ello es, como se apuntaba, consecuencia de un principio básico, conocido y fundamental en nuestro Derecho: . Además de que, de admitir la vigencia de las repetidas acciones resarcitorias generales, se vulneraría el espíritu y la letra de la Ley 11/2015, que no quiere que se paguen indemnizaciones a los accionistas afectados por un proceso de resolución.
Se trata de que la propia norma que conllevó la resolución de Banco Popular (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece con claridad paladina que, cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora, que se le pague una indemnización.
En concreto, así se señala en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), destacando, por su claridad, el último de los citados:
<2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital: (...) c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3>.
La Sala no comparte esta afirmación.
Según doctrina del TJUE, plasmada en su sentencia de 19-12-2013 (asunto C-174/12 ROJ: PTJUE 250/2013 - ECLI:EU:C:2013:856 ), quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras con base en información no veraz sobre la situación financiera del emisor no tienen la consideración de accionistas en cuanto a esta reclamación, sino de terceros, y también lo dijo el TS en la sentencia de 3-2-2016 a la que después nos referiremos.
Esa Sentencia del TJUE examinaba el caso de un inversor que había comprado acciones de una entidad financiera en Bolsa y luego se descubrió que esa sociedad había publicado información no veraz sobre su situación financiera; el inversor presentó una demanda en que solicitó la nulidad de la compra de las acciones a título indemnizatorio; el tribunal austríaco preguntó al TJUE si las Directivas sobre protección del capital social impedían que se reconociese el derecho del inversor engañado a obtener una indemnización conforme a las Directivas de protección de los inversores, especialmente la Directiva folletos. El TJUE dijo que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas, diciendo:
<28 De ello se infiere que ... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas>.
Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad, y dice:
<29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones>.
(...)
<35 Por otra parte, de la resolución de remisión, y más específicamente del tenor de las cuestiones prejudiciales, resulta que la normativa nacional controvertida en el litigio principal pretende transponer al ordenamiento jurídico nacional los artículos 6 y 25 de la Directiva 'folleto', 7, 17 y 28 de la Directiva 'transparencia' y 14 de la Directiva 'abuso del mercado>.
36 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' establece, en particular, que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores.
37 Además, el artículo 7 de la Directiva 'transparencia' dispone que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con esa Directiva recaiga al menos sobre el emisor. Según el artículo 17, apartado 1, de esa Directiva, dicho emisor garantizará el mismo trato a todos los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.
38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' y 7 de la Directiva 'transparencia' y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva>.
En definitiva, sostiene que el inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista (condición que adquiere tras la compra de acciones) sino de inversor; y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso.
Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 3-2-2016 (ROJ:STS 92/2016 ), refiriéndose a esa sentencia del TJUE y a la consideración del inversor como un tercero respecto a la sociedad, por lo que no le afectaban las normas de protección del capital social, dijo :
art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero (...)
El apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización, cuando dice: .
Es decir, que nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad a quien entonces era un tercero y compra acciones confiando en el contenido de una información que ha resultado no ser veraz.
La obligación de indemnizar había nacido por el hecho dañoso, consistente en que se habían comprado acciones que no valían el precio pagado por ellas, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras>'.
Esta misma excepción fue desestimada en supuestos semejantes al presente (ejercicio de acción nulidad de la adquisición de derechos de suscripción y de la suscripción de acciones del 'Banco Popular Español', con restitución de prestaciones, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en la falta de información a través de folleto informativo y falseamiento u ocultación de la situación económica real de la mencionada entidad bancaria) en la sentencia de esta Sala nº 51/2021, de 8 de febrero, y en la SAP. Alicante (Sección 4ª) nº 468/2020, de 30 de noviembre.
Tercero.-Error en la valoración de la prueba. Folleto informativo de ampliación de capital. Situación financiera de la entidad.Resarcimiento de daños y perjuicios.
Acerca de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario expone la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero que ni estamos ante una responsabilidad contractual, pues no existe contrato alguno entre el actor y 'Banco Popular' al haber adquirido las acciones en el mercado secundario a través de otra entidad bancaria (BBVA, S.A.), ni ante una responsabilidad extracontractual, sino ante una 'responsabilidad del folleto', regulada en el art. 38 de la Ley de Mercado de Valores, y cuyo apartado 3 dispone que 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.
Y a continuación transcribe el resumen cronológico de los hechos contenido en la SAP. Valencia (Sección 7ª) de 9 de septiembre de 2019, así como el fundamento jurídico sexto de la misma resolución, dedicada a las 'inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones', que a su vez transcribe el fundamento jurídico noveno de la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 92/2016, de 3 de febrero, así como de la misma SAP. Valencia de 9 de septiembre de 2019, el fundamento jurídico séptimo dedicado a las resoluciones de otros Tribunales estimatorias de acciones de nulidad por vicio del consentimiento en supuestos de compra de acciones del 'Banco Popular' en la ampliación de capital de 2016, y el fundamento jurídico octavo, en el que se razona la estimación de la demanda por haber ocultado y tergiversado datos ofreciendo una apariencia diferente de la real.
Finalmente, se acoge dicha doctrina al no haber aportado la parte 'una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo', y ello por las siguientes razones: a- la prueba pericial aportada por la parte demandada alcanza unas conclusiones contrarias a los hechos expuestos; b- el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año, por lo que 'Banco Popular' ofreció una imagen que nada tenía que ver con la realidad, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así; c- la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación económica real, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica; d- la documental aportada por la parte demandada tampoco constituye prueba suficiente que contradiga las conclusiones anteriores, ante la claridad y evidencia de los hechos ocurridos; e- el actor es médico de profesión, no experto inversor, y no tenía posibilidad real de adquirir un conocimiento veraz sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, pues su conocimiento sólo podía venir de lo que se hiciese constar en el folleto informativo.
Por todo ello, estima la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados al adquirente de acciones del Banco Popular 'como consecuencia de las informaciones no adecuadas a la realidad y de las omisiones de datos relevantes del folleto, como era la real situación económica (que no aparente) de la entidad'.
La entidad bancara apelante desglosa este emotivo en los siguientes apartados.: 1- Imposibilidad de presumir la falsedad u omisión del folleto de emisión de la ampliación de capital de junio de 2016 sin acreditar error u omisión en las funciones de aprobación e inscripción de la CNMV. 2 - Ninguna institución u organismo público ha determinado que la amortización del capital social de 'Banco Popular' se deba a una falta de solvencia de la entidad. 3- Presunción judicial realizada por la sentencia sin valorar la prueba documental obrante en autos, y en particular el informe pericial aportado por esta representación. 4- Infracción del art. 217LEC y de la doctrina sobre la carga de la prueba. A ello se añade como un motivo diferente la imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios y la presunción judicial realizada en la sentencia, el cual se analizará conjuntamente con los anteriores por su evidente relación.
Pues bien, es cierto que este motivo de apelación se configura en nuestro sistema procesal ' como una , en la que el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ()' ( STS de 16 de noviembre de 2016).
Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de instancia el error valorativo que se le achaca.
Las mismas cuestiones ahora planteadas en el recurso fueron desestimadas en la sentencia de esta Sala nº 489/20, de 3 de noviembre. Al igual que en el presente caso, en aquel presentó recurso de apelación 'Banco Santander, S.A.' alegando error en la valoración de las cuentas anuales, veracidad y corrección de las mismas, en lo relativo a la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital e infracción de las normas sobre la carga de la prueba.
Se expone en esta última sentencia que se han calificado como hechos notorios o de público conocimiento, relevados de prueba ex art. 281.4 LEC: ' la comunicación a la CNMV que el Consejo de Administración realiza el 3 de abril de 2017, así como el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo al Comité ejecutivo el inicio de un expediente sancionador'.
Además, se citan al respecto diversas resoluciones, como las SAP. Barcelona de 10 y 18 de julio de 2019 y la SAP. Pontevedra de 5 de marzo de 2020.
Y tras hacer referencia a la reunión de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias celebrada el 11 de octubre de 2019, señala que, no obstante dicho Acuerdo, la respuesta de las Audiencias ha sido mayoritaria en el sentido de estimar las acción de resarcimiento de perjuicios derivados de la suscripción de acciones de 'Banco Popular' en supuestos análogos.
Simplemente añadiremos a las anteriormente citadas, la sentencia de la Sección 5ª AP. Alicante de 20 de enero de 2020, en la que se concluye que ' estos hechos notorios sobre el que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander, se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 , citados en la mayoría de las sentencias posteriores'.
De esta resolución de Vizcaya destacaremos el siguiente párrafo: '... en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital'.
En el mismo sentido, la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 15 de octubre de 2020 desestima los motivos de fondo planteados por 'Banco Santander', relativos a la ausencia de nexo causal al haber alegado la entidad financiera que el daño derivaba de la adquisición de acciones de una sociedad con problemas económicos, declarando que son numerosas las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales que han determinado la procedencia de dicha acción de indemnización.
Y cita a continuación la SAP. Guipúzcoa (Sección 2ª) de 13 de febrero de 2020, la SAP. Madrid (Sección 13ª) de 13 de diciembre de 2019, la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 10 de febrero de 2020, la SAP. Vizcaya de 9 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2018, la SAP. Valladolid de 1 de julio de 2019, la SAP. Orense (Sección 1ª) de 6 de noviembre de 2019, la SAP. Girona (Sección 2ª) de 30 de octubre de 2019 y la SAP. Vitoria (Sección 1ª) de 17 de junio de 2019, la SAP. Madrid (Sección 12ª) de 19 de diciembre de 2019, entre otras, todas ellas basadas en la falta de información ofrecida por 'Banco Popular' a los compradores de acciones de la entidad sobre su verdadera situación financiera y solvencia económica en el momento de la compra, transmitiendo en el folleto suministrado una imagen distorsionada de dicha situación real.
A título de ejemplo, transcribiremos por su claridad un párrafo de la SAP. Vizcaya de 26 de noviembre de 2018, que expone: ' Resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cuál era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero y se efectuó su transmisión por importe de un euro'.
Igualmente, la SAP de Alicante (Sección 5ª) nº 297/2019, de 13 de junio, señala que ' la STS. de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión'.
Destacaremos, por último, dos párrafos de sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de febrero de 2016.
El primero, en el fundamento de derecho quinto, apartado 2, expone que ' el recurso a los no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.
Y el segundo, en el fundamento de derecho noveno, aparatado 3, declara: ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'
En definitiva, no existe error en la valoración de la prueba ni infracción de las normas legales y doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso, dándose por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia pues, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, ' la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios'.
Cuarto.-Costas procesales de la alzada.
De conformidad con el art. 398LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, S.A.', representado por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, recaída en los autos de juicio ordinario nº 800/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
