Sentencia CIVIL Nº 2220/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 325/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/023901
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0023901
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 325/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001452/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Romeo , Juana y ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-
ACUV-
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 2220/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
ILMA. SRA. MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a diecisiete diciembre de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite
de rollo de apelación nº 325/2019 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001452/2017 del
Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK, S.A. apelante-demandada,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JOSÉ
RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 4 de diciembre de 2018. Es parte apelada la ASOCIACIÓN
DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV, en representación de D. Romeo y Dª Juana , representada por

la Procuradora de los Tribunales Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, asistida del letrado D. JOSÉ IGNACIO
VELASCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001452/2017 sentencia de 4 de diciembre de 2018, cuyo fallo establece: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Romeo y DOÑA Juana , frente KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y Cuarta 'comisión por posiciones deudoras'.

-CONDENO a KUTXABANK S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.3.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por considerar abusiva la cláusula que prevé una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

2.4.- Incorrecta valoración de la prueba pues la principal interesada en concluir el contrato era la parte prestataria.

2.5.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.6.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.7.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.8.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 7 de febrero de 2019, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV en nombre de D. Romeo y Dª Juana , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27 de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 325/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D .

Edmundo Rodríguez Achútegui .

5 .- En providencia de 1 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 10 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de noviembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- La ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV en representación de sus asociados D.

Romeo y Dª Juana , presentó demanda instando la nulidad del apartado de la cláusula segunda, de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y séptima, de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con KUTXABANK S.A., el 30 de septiembre de 2014, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar.

9.- KUTXABANK S.A. se opuso a la petición de nulidad de las cláusulas, afirmó que había informado de su contenido a la parte prestataria, defiende la validez de ambas y su carácter no abusivo, discrepó de que la cuantía del procedimiento fuera indeterminada, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa la sentencia recurrida estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de las dos cláusulas controvertidas, condenando a la parte demandada al pago de las costas.

11.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes: 12.1.- D. Romeo y Dª Juana , suscribieron el 30 de septiembre de 2014 con la entidad KUTXABANK, S.A., un préstamo con garantía hipotecaria aportado como doc. nº 4 de la demanda, folios 25 y ss de los autos, para la adquisición de un inmueble en Getxo (Bizkaia) que iban a dedicar a vivienda familiar.

12.2.- En la cláusula séptima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 58 y ss de los autos) se dispone que la parte prestataria tendrá que atender todos los gastos notariales y registrales.

12.3.- En la estipulación segunda del contrato hay un párrafo que dispone: 'Por cada situación de impago que se produzca en cualquiera de los casos a que se refiere la cláusula sobre intereses de demora pactada en la escritura inicial del préstamo, se devengará una comisión en concepto de Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas , que se liquidará en cuenta de la parte prestataria, en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando la regularización correspondiente a cada situación de impago que se haya producido. La comisión a la fecha de la firma de la presente es de 30,00 . La partes contratantes acuerdan expresamente que, coincidiendo con el inicio de cada año natural, durante la vigencia del préstamo, la mencionada comisión será actualizada mediante el incremento del 1,00.- adicional a la cuenta vigente durante el año natural anterior a la actualización, estableciéndose que la cantidad resultante no podrá superar la comisión por dicho concepto que en cada momento KUTXBANK tenga establecida en el folleto de comisiones, condiciones y gastos repercutibles publicado con la conformidad del Banco de España, aplicándose ésta en dicho caso'.

12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de las cláusulas señaladas en §12.2 y §12.3.

12.5.- D. Romeo y Dª Juana son asociados de la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV, puesto que así lo certifica tal asociación en el doc. nº 5 de la demanda, reverso folio 63 y ss de los autos.



TERCERO .- Sobre la validez del pacto previo de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 13.- Kutxabank mantiene en el primer motivo del recurso que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal '. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

14.- La apelante sostiene que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

15.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 603/2019, de 12 noviembre, rec.

1111/2015.

16.- Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 y las sentencias que le siguen. Por tanto se apartará este primer motivo del recurso.



CUARTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 17.- Asegura también la parte recurrente la normativa fiscal y sustantiva dispone que la obligación de abono de estos gastos corresponde a la parte prestataria. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

18.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no se constituiría válidamente garantía hipotecaria.

19.- Además la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista, en lo que insiste la jurisprudencia posterior.

Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

20.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

21.- De no haber cláusula quinta operaría lo dispuesto en el art. 63 RN, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial¿ ', lo que la jurisprudencia entiende afecta, a falta de otro reparto, al 50 % a ambas partes. Otro tanto ocurre con el gasto de gestoría y, en su totalidad para la parte prestataria, con el de Registro, como señala la jurisprudencia recogida en §15. Por tanto hay que descartar que la normativa fiscal o sustantiva disponga que el obligado al pago es la parte prestataria, lo que determina descartar este motivo del recurso.



QUINTO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 22.- Alterando el orden de resolución el motivo cuarto del recurso aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

23.- Además dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

24.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha elaborado la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

25.- A todo ello se une que al tasarse la finca no sólo se acredita que la garantía es suficiente para cubrir el importe del préstamo con garantía hipotecaria, lo que interesa a ambas partes, y no sólo a la prestataria.

También se beneficia el banco, puesto que le permite movilizar el crédito del prestamista conforme a lo dispuesto en el art .1 de la Ley 2/1981, de 23 marzo y el art. 8 del RD 716/2008, de 24 abril. El motivo, por ello, se desestima.



SEXTO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 26.- En el motivo quinto del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

27.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' .

Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito' . Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

28.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

29.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre los intereses 30.- El sexto motivo del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

31.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018. Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

32.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts.

1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

33.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

OCTAVO .- Sobre la Comisión de Reclamación de Posiciones Deudoras 34.- Se abordará a continuación la crítica a la decisión de declarar abusiva la otra cláusula controvertida, recogida en §12.3. En el motivo tercero del recurso se aduce que tal cláusula no es abusiva, era conocida por la parte prestataria, está prevista en la regulación del Banco de España, no supone desequilibrio de las prestaciones y no puede, por todo ello, ser declarada abusiva, como ha hecho la sentencia controvertida.

35.- Todos los argumentos que plantea la parte recurrente se han desmentido en la STS 566/2019, de 25 de octubre, rec. 757/2017, que establece como premisas para declarar abusiva una cláusula semejante la necesaria discriminación de períodos de mora, que no se precisan en la mencionada previsión. Además en este caso también acontece que la cláusula, ' Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) '.

36.- El Tribunal Supremo entiende en la STS 566/2019, de 25 de octubre, rec. 757/2017,que ' Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados) '. En la misma resolución citada añade como argumento para concluir, como hizo, la abusividad de una previsión semejante a la que ahora se analiza en estos autos, que ' Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU '.

37.- Presentándose ahora semejantes circunstancias que las que condujeron al Tribunal Supremo a apreciar la abusividad de la cláusula que dispone una comisión de posiciones de deudoras como la controvertida, se alcanzarán las mismas conclusiones, por lo que debe ratificarse, como se hizo en la instancia, que tal cláusula es abusiva, desestimando de ese modo el motivo del recurso.

NOVENO .- Sobre las costas 38.- Finalmente mantiene el recurrente en el último motivo del recurso que no es procedente la condena en costas en tanto que existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

39.- Pese a que las dos cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

40.- Las costas son procedentes porque los conceptos reclamados se han acogido. Se pedía la nulidad de dos cláusulas y se han declarado. Es irrelevante que se tratara por el Tribunal Supremo de una acción colectiva, porque en este procedimiento no se ha reclamado cantidad, reservándose para un momento ulterior. Hay una clara estimación de la demanda, y por lo tanto es procedente la condena en costas, pues lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de unas cláusulas que contienen el préstamo con garantía hipotecaria, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, pues versa el litigio sobre la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997.

41.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras.

DÉCIMO.- Depósito para recurrir 42.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

UNDÉCIMO .- Costas 43.- Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago a la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 4 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001452/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago a la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EKA-ACUV de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0325 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 23 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.