Sentencia Civil Nº 223/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 189/2003 de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 189 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil cuatro.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 41 /2001 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes Eloy, Dolores, representados por el Procurador Sr. Lago Pato, y de otra, como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador Sr. Abril Abajo, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2002, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando íntegramene la demanda deducida por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo condenar y condeno a los demandados Eloy Y Dolores a que conjunta y solidariamente indemnicen a la demandante en la suma equivalente en euros a 9.558.027 pesetas, con más los intereses de demora al tipo de interés pactado que se devenguen hasta el completo pago de lo adeudado, y al pago de las costas de esta primera instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por Eloy, Dolores se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de febrero de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación trae causa, el demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sucesor, en virtud de varias fusiones por absorción, del Banco Hipotecario de España, S.A., reclama a D. Eloy Y Dª. Dolores, la suma de 9.558.027,- pesetas por los conceptos de principal de préstamo hipotecario no amortizado, comisiones y costas de procedimiento de ejecución hipotecaria e intereses remuneratorios y de demora, todo ello de acuerdo con la liquidación de cierre de préstamo efectuada el 8 de marzo de 1996 según consta en el correspondiente documento unido a estas actuaciones.

La expresada deuda tiene su origen en la subrogación de los demandados en un préstamo hipotecario de 2.320.000,- pesetas que gravaba la vivienda social sita en el Complejo Urbanístico PARQUE000 en San Juan de Alicante que adquirieron a Viviendas Sociales de Alicante S.A. (VISOALSA) mediante escrituras públicas otorgadas el quince de junio de mil novecientos setenta y nueve con el número 653 del protocolo del Notario de Madrid D. Rafael Jurado Chinchilla y de doce de febrero de mil novecientos ochenta y dos con el número 590 del protocolo del también Notario de Madrid D. José Luís Alvarez Alvarez. Ante el incumplimiento de las obligaciones de pago por la prestataria, el Banco Hipotecario promovió procedimiento de ejecución hipotecaria que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid con el número de autos 1095/89, en el que la vivienda gravada se adjudicó en la subasta celebrada el 28 de julio de 1998 por el precio de 1.353.800,- pesetas, cantidad que en este procedimiento, en el que se ejercita acción personal en reclamación del resto de la deuda derivada del préstamo con inclusión de las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, ha sido descontada al cuantificarse la suma total que se reclama a fecha 15 de diciembre de 2000 ( folio 159).

La sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional ha estimado la demanda íntegramente y frente a ella se alza el presente recurso que se sustenta en las siguientes alegaciones impugnatorias que, en esencia, reproducen las defensas de fondo deducidas en la instancia: a) error en la apreciación e interpretación de la prueba por parte del Juzgador y, en particular, interpretación del documento nº 6 de la demanda y por el propio Perito judicial que efectúa, de forma incorrecta, el cálculo de intereses desde el punto de vista legal y en cuanto a los préstamos hipotecarios por cuanto que únicamente aplica una pura fórmula matemática para calcular el interés financiero y éste no es igual que el interés legal que se aplica a los préstamos hipotecarios ya que dicho extremo lo prohibe el Art. 114 de la Ley Hipotecaria el principio registral de especialidad hipotecaria que obliga a que los intereses que se cobre de los préstamos hipotecarios no sean superiores a cinco años y en especial la jurisprudencia sentada por la D.G.R.N.; b) inaplicación de la normativa regulada en la Ley Azcárate, del Art. 317 del Código de Comercio y de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela en las Operaciones Bancarias y la Ley 7/95 del Crédito al Consumo.

SEGUNDO.- La liquidación del préstamo hipotecario calculada a la fecha de la subasta se realizó por el Banco acreedor que es quien debía realizarla de conformidad a lo pactado en la escritura de préstamo. En efecto en la estipulación octava de la escritura otorgada en Madrid el 15 de junio de 1979 ante el ya citada Notario de Madrid Sr. Jurado Chinchilla se pactó que "para el cumplimiento de las obligaciones del prestatario se considerara como cantidad líquida y exigible el saldo que resulte de las liquidaciones que el Banco Hipotecario practique con arreglo a su contabilidad. De estas liquidaciones harán fe a todos los efectos, incluso ejecutivos, certificaciones expedidas por el Banco"; debiendo tenerse en cuenta además que por tratarse de préstamo y no de crédito en cuenta no era preciso que la certificación de la entidad bancaria fuera intervenida por fedatario público.

No se puede combatir la prueba pericial que fue solicitada por la parte demandada hoy apelante (folio 315) y no por la entidad acreedora so pretexto de que sus conclusiones confirmen íntegramente los cálculos efectuados por el Banco demandante, e incluso concluya que la cantidad reclamada es inferior a la debida. Sabido es que la prueba pericial no vincula al Juzgador, pero en este caso no sólo ratifica la adecuación de la liquidación, que sirve de base a la demanda con lo pactado, sino que se extiende sobre los restantes extremos contables adverando la corrección del importe exigible y exigido.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada en el recurso en relación con la interpretación y alcance del principio de especialidad hipotecaria con las limitaciones que ello comporta, así como las consecuencias de las subrogaciones de acreedores entre sí hacia un deudor han sido resueltas por esta Sala en Sentencias de 27 de noviembre de 2003 en el rollo de apelación nº 265/02, y de 29 de noviembre de 2003 en el rollo de apelación nº 40/03 y en igual sentido y con el mismo criterio debemos resolverlas ahora.

A pesar de lo alegado por los apelantes, es lo cierto que los mismos mediante la escritura de compraventa de 25 de octubre de 1982, se subrogaron en la posición de prestatarios del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que adquirían, asumiendo las obligaciones referidas a la devolución del capital objeto del préstamo y pago de los intereses, más eventuales intereses de demora, establecidos en la previa escritura de hipoteca concertada con la promotora, quedando liberados los mismos frente a la vendedora VISOALSA, del pago de parte del precio, asumiendo frente al Banco Hipotecario de España, las consecuencias de tal subrogación, debiendo hacer frente tanto las obligaciones hipotecarias como las personales dimanantes del préstamo. Por tanto, ejercitándose acción personal contra los prestatarios para la exigencia de la deuda derivada del préstamo, la relación procesal entre la entidad prestataria y los compradores subrogados en el préstamo, está perfectamente constituida, debiendo significar que conforme disponen los artículos 118 de la Ley Hipotecaria y 1.205 del Código Civil, existió en este caso consentimiento por parte del acreedor prestamista (el Banco Hipotecario de España), puesto que el préstamo para la construcción concedido a la promotora -en el que efectivamente se subrogaron los demandados en la parte correspondiente a la vivienda adquirida- y la hipoteca se constituyen con la finalidad de que la promotora construya unas viviendas y las venda y los adquirentes se subroguen en el préstamo, según resulta de lo pactado en la escritura de préstamo e hipoteca suscrita entre el Banco Hipotecario (prestamista y acreedor hipotecario), VISOALSA (promotora e hipotecante) y el Instituto Nacional de la Vivienda (segunda acreedora hipotecaria).

De lo expuesto resulta la responsabilidad exigible a los demandados por el Banco demandante, la cual no se ve afectada porque en la Estipulación Décima de la anterior escritura de préstamo e hipoteca se estableciera que: "..se mantendrá la obligación del promotor, que éste asume con carácter personalísimo, de cumplir cuanto se previene en la estipulación segunda y en el apartado B de la estipulación tercera de esta escritura; y también se mantendrá su responsabilidad personal frente al Banco para el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas en esta escritura mientras que por cualquier causa no resulten asumidas por el adquirente", pues ello no implica exención de responsabilidad de los prestatarios subrogados, cual es la demandada, ni mancomunidad indivisible de la obligación de restitución del préstamo, por lo que la entidad bancaria actora, sucesora del acreedor hipotecario, puede ejercitar la acción frente a los prestatarios sin necesidad de traer al proceso a la promotora VISOALSA, En conclusión, este primer motivo del recurso, debe ser desestimado.

CUARTO.- Igual suerte debe correr el segundo motivo de la apelación a la vista de lo anteriormente expresado. Además y como afirma la resolución recurrida: "no puede haber préstamo usurario cuando los intereses de demora y remuneratorios aplicados por el Banco demandante se ajustan a las prescripciones del Banco de España según se comprueba con los documentos aportados en fase probatoria por el Banco que deben ser admitidos como prueba, pues tratan de acreditar la existencia de un hecho impeditivo alegado en la contestación de la demanda".

QUINTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante (Art. 398.1 LEC, en relación con el Art. 394.1 del mismo texto legal)

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo Lago Pato en la representación acreditada de D. Eloy Y Dª. Dolores, contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Madrid, en el juicio ordinario de menor cuantía de referencia, debiendo confirmar la expresada resolución e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.