Sentencia Civil Nº 223/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 758/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00223/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 758/08

Asunto: ORDINARIO 328/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.223

En Pontevedra a catorce de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 328/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 758/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Anton , representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido por el Letrado D. FIDEL RIOBO SOAXE, y como parte apelado-demandado: D. Emiliano , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. ROSA DIAZ HERBELLO, sobre acción declarativa de dominio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 17 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de D. Anton , contra D. Emiliano , representada por el Procurador Sr. Soto Santiago, y en su virtud, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Anton se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el actor, -propietario de un inmueble en el barrio de Costa, parroquia de Domaio, del término municipal de Moaña, en que se asienta una casa en estado ruinoso, y que describe lindando por el Norte, el demandado Emiliano , con cuya propiedad también linda en parte por el Este y en parte por el Oeste, por el Sur, Dulce , por el Este, camino y, en parte, finca de Emiliano , y por el Oeste, Miriam y, en parte, finca de Emiliano - se indica formular demanda en ejercicio de una acción reivindicatoria y, subsidiariamente de una acción declarativa de dominio, y asimismo acumulada con las anteriores una acción de exigencia de cumplimiento de la obligación de reparar un muro propiedad del demandante, en pretensión de que se declare que la finca descrita y delimitada en el croquis que se adjunta con la demanda es de la exclusiva propiedad del actor, debiendo el demandado en lo sucesivo de abstenerse de entrar en la citada finca así como de realizar cualquier obra dentro de los límites de la misma, reponiendo la finca del actor a su estado anterior al inicio de las obras realizadas por el demandado consistentes en la construcción de un pequeño muro de piedra y el aterramiento de un trozo de dicha finca e igualmente de que se condene al demandado a realizar las obras de reparación de la pared de la casa en estado ruinoso del actor pegada al muro de cierre de la propiedad del demandado, tal como estaba antes de que por el demandado se procediera a construir el muro de cierre de la finca de su propiedad, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el demandante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, por lo que hace a la acción reivindicatoria y subsidiaria acción declarativa de dominio, en la consideración de no haber quedado acreditado que la franja de terreno de 12 metros cuadrados, objeto de discusión, cuya reposición a su estado anterior se solicitaba del demandado, venga a formar parte integrante de la finca del demandante; por lo que hace a la acción acumulada de cumplimiento de la obligación de hacer, en tampoco haber resultado suficientemente acreditado la producción de daños en el muro propiedad del actor y menos el nexo causal de su ocasionamiento, siendo así que, en su caso, la acción reparatoria sería más propia de una acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil , por lo que habría de entenderla prescrita, cuál excepciona el demandado, al haber transcurrido con exceso el plazo reclamatorio de un año previsto en el art. 1968-2º del Código Civil .

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo", puesto que de la prueba practicada se acredita suficientemente el dominio del actor sobre la casa y terreno de litis, no teniendo derecho el demandado a poseer el trozo de terreno de 12 metros cuadrados situado en la parte Suroeste de la finca del demandante, en definitiva objeto de reivindicación, donde el demandado levantó el pequeño muro y realizó un aterramiento pegado a la casa en ruinas. En todo caso, aún cuando se excluya la franja de terreno de 12 metros cuadrados, debe ser estimada la acción declarativa de dominio ejercitada de forma subsidiaria, en orden al reconocimiento de la titularidad sobre la casa en ruinas y el resto de terreno unido a la misma.

En relación a la acción de cumplimiento de la obligación de reparar la pared de la casa del demandante, se insiste en la circunstancia de la existencia de un acuerdo formal entre demandante y demandado, al que asistió como testigo el Sr. Doroteo , en el sentido de que, al efectuar el demandado el cierre de su propiedad, tiraría tanto su muro como el muro contiguo del actor (al resultarle ello más económico que hacer el trabajo de demolición del muro propio procurando no dañar el muro ajeno contiguo) y posteriormente levantaría el muro del demandante. No encontrándonos, pues, ante una responsabilidad de índole extracontractual. Y dado que se trata de un acuerdo de voluntades que no tiene un plazo determinado para la prescripción de la acción, hay que aplicar el plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil.

CUARTO.- Entrando en el análisis del recurso, de partida es de señalar que la finca colindante con la del actor, cuya propiedad ésta última atribuye al demandado Sr. Emiliano , tiene naturaleza ganancial, cuál cabe desprender de los títulos de dominio adjuntados con el escrito de contestación y obrantes a los folios 59 a 77 de los autos, consistentes en tres documentos privados de compraventa de las parcelas denominadas " DIRECCION000 " (dos), " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ", de fechas 14-12- 1991, 30-4-1992 y 10-3-1999, respectivamente, fincas contiguas en la actualidad objeto de agrupación.

Así las cosas, por lo que respecta al ejercicio de las acciones reales que el actor efectúa en el presente pleito (reivindicatoria/declarativa de dominio) es claro que debió traerse al mismo a la esposa del Sr. Emiliano , al devenir directamente afectada en el resultado de la resolución que en relación a las mismas pudiera dictarse. Lo que da pie a la apreciación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Como pone de relieve la sentencia de la AP Madrid, de fecha 13-5-2008 , "El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal esté constituida con todas las personas que en atención a su situación, vínculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dice -Sentencias 23-3-1992, 5-5-1994, 12-4, 16-11 y 20-12-1996, 14 y 16-7-1997, 23-2-1998 y 18-10-1999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada -Sentencias TS de 2-12-1984, 24-5-1986, 14-5-1992, 1-7-1993, 11-5-1996 y 31-5 y 12-7-1999 .".

Indicando asimismo la mencionada sentencia de la AP Madrid que "Cuando la excepción afecta del lado pasivo a un matrimonio, la doctrina jurisprudencial distingue entre las denominadas acciones personales, relativas al nacimiento o existencia, vicisitudes, extinción o nulidad de un negocio jurídico o de cualquiera de las obligaciones que nazcan del mismo, en las que, a los efectos de la excepción, sólo debe atenderse a las personas que han intervenido en el negocio jurídico controvertido, de forma que sí procederá apreciar la falta del necesario litisconsorcio pasivo cuando habiendo intervenido en aquél los dos cónyuges, tanto se concrete la intervención en la presencia o firma de los dos en el documento negocial como en el caso de producirse mediatamente a través del otro cónyuge, que actúa como representante, o de mencionarse expresamente que los efectos del contrato han de producirse a favor de los dos, luego sólo se demanda a uno, mas no en el caso de intervención única no representativa; de aquellas otras acciones reales contradictorias o limitativas del dominio que afectan a bienes o derechos de naturaleza ganancial, ya consolidados o en fase de adquisición, en cuyo caso han de ser demandados los dos cónyuges - Sentencias TS de 18-12-1989, 25-1 y 24-10-1990, 18-3-1993, 23-2-1994 y 19-3-2001 , entre otras-. Sin que en estos casos pueda invocarse el art. 1385 del Código Civil, al que de modo implícito se remitió la Juzgadora de Primera Instancia en la audiencia previa, ya que la facultad que dicho precepto atribuye a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes o derechos comunes no significa sino que cualquiera de ellos está legitimado para efectuar dicha defensa, pero no que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos -Sentencias 6-6-1988, 22-7-1991 y 5-5-2000 -. Cualquiera de los cónyuges puede ejercitar acción en interés y beneficio de la sociedad de gananciales, pero pasivamente no se le puede imponer con exclusividad la defensa de dicha sociedad."

En la línea expresada, la STS, de fecha 13-9-2007 , viene a señalar que "Sentada la naturaleza ganancial de las fincas, resulta acertada la apreciación por la Audiencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al ser la postura jurisprudencial en esta materia, como recuerda la Sentencia de 19 de marzo de 2001 , que cuando se trata del ejercicio de acciones reales contradictorias o limitativas del dominio de los bienes gananciales, se hace necesario que aquel que se crea asistido de alguna de dichas acciones la dirija contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y ello a diferencia de lo que ocurre cuando se postula la eficacia o ineficacia y consecuencias de una relación negocial o contractual, en que basta dirigir la pretensión contra aquél de los cónyuges que fué parte en el contrato".

QUINTO.- La consecuencia de la apreciación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario conlleva la declaración de nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones al momento en que pudo y debió haberse subsanado dicha deficiencia procesal, cuál es, tratándose de un procedimiento de juicio ordinario, el acto de audiencia previa a que hacen referencia los arts. 414 y ss de la vigente LEC , a fin de que por el actor se proceda a la integración de la relación jurídica procesal ampliando su demanda contra la esposa del demandado don Emiliano ; todo ello con conservación de los actos procesales realizados con admisión sólo de escritos, pruebas o conclusiones en relación con los puntos nuevos introducidos en la litis con ocasión de la intervención de la esposa del demandado.

SEXTO.- Al declararse la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas, al acto de audiencia previa, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, procede no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se declara la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones previas practicadas en el procedimiento de juicio ordinario núm. 328/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, con retroacción del juicio al acto de audiencia previa objeto de regulación en los arts. 414 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de corregir la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.