Sentencia Civil Nº 223/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 465/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00223/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 465/2010

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 252/2008

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ortigueira

Deliberación el día: 12 de abril de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 223/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta de mayo de de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 465/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ortigueira, en Juicio de acción negatoria de servidumbre, siendo la cuantía del procedimiento, seguido entre partes: Como APELANTE: Milagros , representada por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCARCEL; como APELADO: BITACAST S.L. Y DON Germán , representados por la Procuradora Sra. CASTIÑEIRAS FANDIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, con fecha 12 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Borras Vigo en nombre y representación de Milagros contra Bitacast S.L. y contra Germán , sin que proceda realizar condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Milagros , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, de fecha 12 de mayo de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Milagros contra Bitacast S.L. y Don Germán , sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"1.- Es objeto de la presente resolución la acción negatoria de servidumbre al amparo del principio de libertad de la propiedad del art. 348 del Código Civil . Los demandados se oponen a la misma, alegando problemas de identidad de la finca, que el camino tiene origen en un titular común de todas las fincas y la necesidad del camino para servirse de las mismas.

2.- Los antecedentes de hecho han sido prolijos, optando por una trascripción casi literal de la demanda y la contestación, dado que las partes no han facilitado la labor del Tribunal al mezclar, cuando se refieren a las fincas las descripciones registrales, las descripciones de las particiones y la descripción catastral. Si optamos por esta última hemos de partir de las siguientes consideraciones fácticas:

La demandante es la titular de la finca NUM000 del polígono NUM001 de la zona de Arteixo, Mogar, municipio de Mañón. Trae causa de Secundino , cuya herencia se partió entre sus hijos el 25 de septiembre de 1885. Por fallecimiento de su hijo Jose Daniel se partió entre sus hermanos el 1 de febrero de 1909, y, por fallecimiento de Constantino , se volvió a partir entre los hermanos sobrevivientes el 27 de julio de 1918, correspondiendo tres lotes a sus hermanas Carmen, Nicolasa y Agustina .

Según el levantamiento topográfico de la demandante, (último documento de la demanda). La porción al Norte correspondió a Carmen y la porción al Oeste a Nicolasa, siendo de la demandante la porción de Agustina a partir del sobrino de aquella, Benito , a quien sucedieron la madre y tía de la demandante.

Si cotejamos este plano con el plano del perito Judicial con referencias al catastro vigente, la finca de la demandante es la finca NUM000 . Las fincas al Norte y Nor-Oeste son de la demandada Bitacast S.L., nº 3.351, nº 3.346 y nº 3.347. Mientras que la finca del demandado Germán sería la nº NUM002 .

El reconocimiento judicial mostró la existencia, tal y como reflejó el perito judicial en sus informes, de un camino profundo, con muestras de uso a lo largo del tiempo, que desde el Oeste al Este, asciende por la pendiente del pronunciado monte en la que se encuentran las fincas. A este camino se accede desde un camino público, dirección Sur-Norte.

Queda igualmente acreditado que las fotografías del catastro vigente muestran la existencia del camino, al igual que la fotografía del catastro de 1.954, que reputa el camino en su vertiente Sur-Norte como público, al dibujarlo en sus márgenes y tal y como señaló el perito judicial en el acto de reconocimiento.

Queda igualmente acreditado que en la partija originaria de 25 de septiembre de 1885 ya se hacía referencia a un camino de carro que el perito identifica como el señalado en verde en su informe pericial, por lo tanto el acceso Sur-Norte. Considera igualmente acreditado el perito que todas las fincas proceden de la misma sucesión de Secundino .

3. Queda acreditado igualmente que, en un momento indeterminado entre las fotos catastrales del 1954 y la actual se ha producido una pequeña variación del camino ascendente al monte, Oeste-Este, pero cuya afectación beneficio/perjuicio, afecta a todas las fincas por igual.

4. sobre esta base fáctica hemos de determinar la legislación aplicable. Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia 9/2009 de 1.4.2009 , hemos de partir de la aplicación de la Ley Gallega 2/2006, en vigor cuando se presentó la demanda (FJ 3º ). En ella el principio de libertad de fundo se ve matizada (FJ 4º), como por ejemplo en supuesto del artículo 86, "La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno. Ínter vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio."

Los demandados no han alegado la eventual prescripción de la acción negatoria que recoge el artículo 82.2º de la mencionada Ley , ni tampoco han interpuesto los demandados acción reconvencional para que se repute, en su caso, las fincas enclavadas, por lo que la cognición del tribunal se limita a apreciar si concurre o no la denominada servidumbre impuesta por el dueño de la finca.

5. De la prueba practicada no queda más que concluir que bien por el titular original, bien por sus sucesores convencionalmente en la partición de 1 de febrero de 1909, se estableció la existencia de vías de acceso a las diferentes fincas que fueron repartidas ante el dato evidente de que, dado la pendiente que existe en el lugar, el camino que existía en la cima era insuficiente para la explotación del monte, con acceso de carro para la explotación del rastrojo y similares. Se trata, por lo tanto, de una servidumbre que no se basa en la necesidad, sino en la libertad de las partes, por lo que cualquier consideración sobre el camino en la cima superior o sobre si la finca de Bitacast llega al arenal, carece de sentido al no afectar a la cuestión de fondo.

La demanda tiene que ser, por lo tanto, desestimada.

6. La desestimación de la demanda implicaría la imposición de costas a la demandante, pero, en el presente caso, la complejidad fáctica del asunto y la variación operada en el trazado original, justifican la no imposición de costas, artículo 394 LEC ."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Milagros , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La argumentación de la sentencia en sustento de la tesis desestimatoria de las demandas acumuladas, se refleja en el numeral 5 de los fundamentos de derecho. Dichas consideraciones del ordinal 5 no se ajustan en absoluto a la realidad, basándose en afirmaciones sin base fáctica que las sustente. En efecto, resulta un gravísimo error la declaración que se hace en el mencionado párrafo en cuanto a que el titular original D. Secundino estableció la existencia del camino cuando ello no consta en el cuaderno particional de 25 de septiembre de 1895, como no es menos importante lo inajustado a la realidad de que se estableció dicha vía en la partición de 1 de febrero de 1909. El referido párrafo es muestra inequívoca de las dudas de la sentencia en cuanto a que no muestra seguridad sobre el momento en que fue establecido el citado camino, o sea, si lo fue en 1895 o en 1909. La realidad es que no fue establecido en ninguna de las dos fechas ni en ninguna otra posterior, ya que fue establecido en fechas muy posteriores por personas ajenas al causante Sr. Secundino y sus causahabientes.

2º) Sin duda, el error aquí denunciado es consecuencia de la interpretación que hace el perito judicial Sr. Segundo de la descripción de la finca nº NUM003 del cupo o hijuela séptimo de D. Jose Daniel a quien heredó su madre Doña Juliana , viuda de D. Secundino . En dicha finca está incluida la de Doña Milagros , llamada DIRECCION000 .

En este cupo es cierto que se hace mención a un camino de carro por el Oeste o fondal que lo separa de la finca anterior, o sea el labradío de Saiñas, pero no es menos cierto que en la descripción que de la finca DIRECCION000 se hace en la división de bienes de D. Constantino , fallecido el 30 de mayo de 1916, y cuya división de bienes es de fecha 27 de julio de 1918, y, más concretamente, en la cuarta adjudicación para su hermana Doña Agustina , se describe la finca llamado DIRECCION000 como finca nº NUM004 , del mismo modo que se refleja en la descripción obrante en el hecho primero de cada una de las demandas acumuladas; y, en esta descripción no se hace mención alguna a camino de carro por el viento Oeste. De ello resulta que cuando se llevó a cabo esta partición, en julio de 1918, -fecha esta ignorada por el perito informante y consecuentemente también obviada en la sentencia a pesar de estar plasmada en documento al que se hace mención en el hecho primero de las demandas, y que ha de ser tenida como autentica al no haber sido impugnado por ninguna de las partes demandadas- no se hace mención al camino, por cuanto éste no existía, por la totalidad del viento oeste.

En efecto, el camino al que se hace referencia en el cupo de D. Jose Daniel linda con el vértice inferior de la finca llamada DIRECCION000 , justo en el punto en donde se encuentra el Riego de Gabeiras, en dirección a la playa de Arteixo. La existencia del camino en la actualidad y el hecho de que aparezca reflejado en el catastro de 1950, no significa de ningún modo, como pretende el perito y se admite en la sentencia apelada, que la existencia del camino se remonta a 65 años antes, si fuera creado en 1895, o a 41 años si lo fuera en 1909.

3º) No existe prueba alguna de que el expresado camino hubiera sido establecido durante las distintas operaciones particionales a partir de 1895, si así fuera, estaría reflejado en la partición de bienes de D. Constantino . Es más, en la partija de D. Secundino no consta que éste hubiera establecido en vida el camino hoy litigioso. Obviamente el Sr. Secundino , que no estableció la división de la finca matriz de la que provienen las fincas de las partes, hoy litigantes, no necesitaba un camino de servicio ni mucho menos público para discurrir por dentro de su finca cuando existía el camino desde el Riego de Gabeiras el Campo Grande de la Ribera de Marcelo. Así lo reconoce el perito d. Plácido al declarar en el acto del juicio.

Es muy importante tener en cuenta que en las escrituras que sirven de título a los demandados D. Germán (finca registral NUM005 ) y Bitacast (fincas registrales 5717, 5037 y 5036) no figura descrito el mencionado camino ni se hace mención alguna a servidumbre de paso que debería estar reflejada en dichos documentos, de haber sido establecido como se declara en la sentencia judicial siguiendo el informe pericial, lindando la finca 5717 por el Oeste con el arenal de Esteiro, por el Este con la 5037 y por el Sur con la 5036.

4º) Es grave la afirmación contenida en el nº 5 de los fundamentos de derecho de la sentencia en el sentido de que se estableció el camino a la vista de la pendiente existente en el lugar por cuanto el camino de la cima (se refiere al camino de Louseiras) era insuficiente. No consta en ningún lugar del proceso la manifestación de voluntad de los causantes de la demandante encaminada al establecimiento de dicha servidumbre como no sea en el criterio del perito judicial basado en una mera suposición sin base fáctica ni legal alguna.

En las fotografías del expresado camino que se acompañan a la demanda se observa que es un camino de carro más que suficiente para el trasporte de estrume, rastrojos etc, siendo evidente que sirve de acceso a otras fincas distintas de las que son objeto de este litigio, como resulta de las fotografías de sispac obrantes en autos. Si en la actualidad está en desuso y deteriorado en algunos puntos, porque los demandados escogieron la mayor comodidad a costa de gravar la propiedad de la actora, lógico será acondicionarlo en lugar de atentar contra la libertad de la propiedad de la actora sobre la que no consta la existencia de gravamen alguno.

5º) La prueba pericial en cuanto a que el camino del Riego de Gabeiras al Campo Grande y Rivera de Marcelo (llamado camino de las Louseiras) está en desuso por cuanto el dueño común de las fincas que tienen la misma procedencia estableció el camino litigioso, no tiene justificación alguna y menos su aceptación en la sentencia, por cuanto no consta documentado en lugar alguno el establecimiento de dicho camino de servidumbre (véanse las declaraciones comunes de la partición de 1895 y la de 1909 en la que no se hace mención alguna a la constitución de dicha servidumbre). De existir realmente esta servidumbre lo normal es que las personas que vendían las fincas que hoy son de D. Germán y de Bitacast lo hicieron constar en las escrituras que hoy sirven de titulo de dominio a dichos demandados; pero como consta en sus inscripciones registrales no se hace mención alguna al expresado gravamen sobre la finca llamada DIRECCION000 . Por ello el perito raya en la osadía al pontificar que "se considera justificada la existencia del paso por ser poco gravoso puesto que no afecta a plantación alguna...". De este modo es el perito quien, sin conocer perfectamente los títulos de cada una de las partes, está estableciendo una servidumbre de paso a partir de una situación de hecho no admitida por el titular de la finca afectada.

6º) Es importante observar que la sentencia, tal como consta en el nº 2 de su fundamentación jurídica, opta por la descripción catastral, dejando de lado las descripciones que constan en las inscripciones registrales de las fincas de los demandados. La contradicción entre el catastro y las inscripciones registrales está reconocida por el perito judicial al declarar en el acto del juicio, en el que se vió obligado a reconocer que, no obstante su informe, entre la finca Saiñas y el arenal de Esteiro no existe finca alguna que se interponga. Este insólito criterio, contrario a la copioso jurisprudencia que niega a las descripciones catastrales el valor de título de dominio y las reduce a mero instrumento de carácter fiscal, trae consigo el grave error de la sentencia, basado en las descripciones graficas unidas a autos, de que la finca de Bitacast no linda con el camino de las Louseiras, cuando lo cierto es que dicho camino está perfectamente descrito en las inscripciones registrales. Se ha de tener en cuenta que a tenor de los artículos 339 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario cualquier discrepancia entre el Catastro y el Registro de la Propiedad ha de ser resuelta a favor de este organismo. Por ello se ha de atender a las inscripciones registrales que reflejan el alcance de los títulos de los demandados que, obviamente, reflejan la realidad reconocida por dichos demandados, a cuya instancia se llevaron a cabo tales inscripciones, no teniendo en cuenta, al contrario de lo que sostiene la sentencia, las certificaciones catastrales.

7º) Se ha de tener en cuenta que la finca llamada Saiñas, propiedad de Bitacast, linda por el Norte con montes de Cora y por el Oeste con el arenal de Esteiro, por lo que las manifestaciones del perito en su informe son incorrectas, como así reconoce al ser interrogado y queda reflejado en la grabación del juicio. Por ello es evidente que si la finca Saiñas linda por el Oeste con el arenal, y por el Este con la finca que se describe en el hecho segundo de la demanda, propiedad de dicha demandada, esta finca tiene acceso a zona o vía pública a través del predio de la misma demandada, por lo que no debe gravar finca ajena para acceso a vía pública.

Es más la existencia de un muro que cerraba la finca DIRECCION000 por la parte Norte, y en dirección Este-Oeste, evidencia la inexistencia de servidumbre de paso, que por otra parte no era necesaria a la vista de la existencia de un camino público al que tenían acceso las fincas de los dos demandados, y que era el tan repetido camino de As Louseiras que conduce desde el Rego de Gabeiras al Campo Grande y Riera de Marcelo, cuyo camino cuando se trazó era perfectamente practicable por cuanto es absurdo estimar que se ha construido un camino imposible de ser usado, y, si en la actualidad no puede usarse en algunos trazos -téngase en cuenta que el camino no fue recorrido en su totalidad durante el reconocimiento judicial debido a la premura de tiempo- ha sido por la propia desidia, dejadez o comodidad de los demandados.

8º) En definitiva, no estando acreditado, porque no es cierto, que la existencia del camino se deba a la voluntad de los causantes de la demandante, en la partición de 1895 o bien en la de 1909, por cuanto sólo hay existencia gráfica de la expresa vía a partir de los datos del catastro de 1950, que consta la existencia del camino pero no su naturaleza jurídica, (de servidumbre o público) no puede colegirse, como hace la sentencia, basándose en una estimación del perito que va más allá de las funciones que le incumben por cuanto no está facultado para determinar la naturaleza jurídica del expresado vial, que la servidumbre es de carácter voluntario. Sólo existe la realidad del camino que es precisamente la que motiva esta demanda por ser abierto por personas ajenas a la titularidad de la DIRECCION000 .

SEGUNDO.- I.- Tal y como dijimos entre otras en sentencia de 16 de abril de 2009 , la acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27marzo 1995, 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título (art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954 , 29 mayo 1979 , 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ), sin que sea de aplicación al caso lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , sobre la adquisición por usucapión, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de esta Ley . El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción (arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere (art. 594 CC ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Si bien la falta de título o negocio jurídico únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (art. 540 CC ) ( SS TS 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ), en virtud de lo prevenido en la Disposición Transitoria Primera del CC ha quedado también abierta la posibilidad de acudir a la prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas ( SS TS 22 octubre 1955 , 3 julio 1971 , 14 junio 1977 , 15 febrero 1989 y 12 junio 1995 ), admitido ya en la legislación de Partidas (Partida III, Tít. 31, Ley 15 ), siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo (art. 1939 CC ), exigiéndose, en cualquier caso, que el uso o ejercicio de la servidumbre comenzase con anterioridad a la promulgación del Código sustantivo (S TS 5 marzo 1993 ).

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, de manera que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda de la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 y 10 julio 2002 ). Por ello, la esencia del título al que se refieren los citados arts. 537 y 539 del CC requiere un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de los fundos implicados (S TS 27 junio 1980 y 27 febrero 1993), sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título (S TS 25 septiembre 1992). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia documental o escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, establecida en el art. 539 del CC , si bien excluye la prescripción adquisitiva en los términos expuestos, no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que contempla la constitución tácita de la servidumbre por la vía de destinación ( STS 5 de marzo de 1993 ), también contemplada en los artículos 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho civil de Galicia.

II.- Esta doctrina es de plena aplicación al presente caso, por cuanto, tal y como ha expuesto la sentencia apelada, con cuyo criterio coincidimos, por una parte, se ha acreditado por la prueba practicada, que bien por el titular original, bien por sus sucesores, se constituyó una vía de acceso para las diferentes fincas de su propiedad -que es el camino objeto de la acción negatoria de servidumbre- y, por otra parte, que el camino que existía en la cima es insuficiente para la explotación del monte. Así la referida resolución para llegar a dichas conclusiones tiene en cuenta en primer lugar el informe del perito judicial, quien, después de examinar toda la documentación obrante en autos, informó que el camino litigioso ya figuraba en la partija originaria de 25 de septiembre de 1885, al hacerse referencia en el cupo o hijuela séptima de D. Jose Daniel , que la finca nº NUM003 linda por el Oeste con camino de carro o fondal que le separa del labradío Saiñas y que todas las fincas, tanto de la actora, como de los demandados, proceden de la misma sucesión de D. Secundino . En segundo lugar lo que observó el propio juzgador a través del reconocimiento judicial practicado -y que también reflejó el perito judicial en su informe -como lo es que el camino litigioso es un camino profundo, con momentos de uso a lo largo del tiempo, que desde el Oeste al Este asciende por la pendiente del mencionado monte en el que se encuentran las fincas. En tercer lugar que las fotografías del catastro vigente muestran la existencia del camino, al igual que la fotografía del catastro de 1954, que reputa el camino en su vertiente Sur-Norte como público.

La referida valoración probatoria no aparece desvirtuada por las alegaciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Aparece acreditado, reconociéndolo incluso la parte apelante en el escrito de apelación, que el camino litigioso aparece reflejado en el catastro de 1954. Dicha circunstancia, unida a la configuración física del camino, hay que considerarlos como hechos concluyentes que permiten deducir la existencia de un negocio jurídico de constitución de servidumbre de paso, más allá de la mera tolerancia o pasividad del dueño del predio sirviente, pues dichos hechos avalan que el camino de carro a que se hace referencia al describir la finca nº NUM003 del cupo o hijuela séptima de D. Jose Daniel , es el camino litigioso, aún cuando no se haga referencia al mismo en otros documentos, como los de adquisición de la propiedad por los demandados, o en la escritura de división de bienes de D. Constantino de 27 de julio de 1918, en la adjudicación cuarta para Doña Agustina de la DIRECCION000 .

2º) El Camino desde el Riego de Gabeiras al Campo Grande a la Ribera de Marcelo no es apto para el aprovechamiento de la finca de los demandados. Así se hace constar en el informe pericial, y lo constató el juez de instancia en el reconocimiento judicial practicado; no siendo admisible que pretenda fundamentarse el recurso de apelación en que el camino puede ser usado - sin ninguna prueba que acredite dicha afirmación-, poniendo incluso en cuestión, el reconocimiento judicial, al decir que dicho camino no fue recorrido en su totalidad por la premura de tiempo.

3º) El hecho de que la sentencia apelada haya optado por la descripción catastral de las fincas ninguna influencia ha tenido para la resolución del asunto en primera instancia, como tampoco la tiene para resolver el presente recurso de apelación; por cuanto las alegaciones de que las fincas de los demandados tiene acceso a vía pública carecen del mínimo sustento probatorio.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ortigueira, en los autos de juicio ordinario núm. 252/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.