Sentencia Civil Nº 223/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 120/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00223/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

-

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2011 0100587

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2009

RECURRENTE : María Virtudes , Víctor

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO

Letrado/a : JOSE MARIA FERNANDEZ VELILLA-HERNANDEZ

RECURRIDO/A : Covadonga

Procurador/a : GEMMA MARANTE CHASCO

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 223 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a doce de junio de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993/2009, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª María Virtudes y D. Víctor , representados por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, asistidos por el Letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ VELILLA-HERNANDEZ, y como parte apelada, Dª Covadonga , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, asistido por el Letrado D. PABLO OLAZABAL; habiendo sido Ponente el el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10-11-2010 se dictó sentencia (f .-95-106) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

" Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los T4rtibunales D. Santiago Echevarrieta Herrera en nombre y represtación de Dª María Virtudes y D. Víctor , frente a Dª Covadonga y, debo apreciar y aprecio la prescripción extintiva de la acción para pedir el cierre de las ventanas situadas en la parte rasera de la vivienda d ela demandada; debo declarar y declaro que la vivienda de los actores sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Herce se halla libre de servidumbre de luces y vistas a favor de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 en lo que se refiere a la ventana lateral construida por encima de la base del tejado de los actores; y, debo desestimar y desestimo , que se proceda al cierre de dicha ventana lateral por considerar que existe ejercicio antisocial del derecho; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la costas procesales causadas ".

Se responde con tal resolución a demanda (f.-1-39) en la que alegando que la propiedad de la actora se halla libre de cargas pretendía se declarase en relación con unas ventanas abiertas por el vecino lo siguiente:

" 1º.- Que la propiedad de mis mandantes descrita en el expositivo primero de esta demanda se haya libre de toda servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de la demandada, descrita en el expositivo segundo de la demanda.

2º.- Que en consecuencia la demandada no tiene derecho de luces y vistas a ejercer sobre la finca de mis representados.

3º.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y con ello, a cerrar debida y definitivamente las ventanas abiertas sobre la finca de los actores que han sido descritas en el expositivo segundo de esta demanda .

4º. Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales de este procedimiento "

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia las partes por en nombre y representación de Dª María Virtudes y D. Víctor , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 112-115) se hacía referencia por la parte recurrente a ausencia de declaración expresa de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, tanto de la ventana lateral como de las ventanas traseras; improcedencia de la prescripción respecto de las ventanas del patio trasero e insistencia de ejercicio antisocial o abuso de derecho en la acción para exigir el cierre de la ventana lateral, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que se declare lo siguiente :

" 1º.- Que la propiedad de mis mandantes descrita en el expositivo primero de esta demanda se haya libre de toda servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de la demandada, descrita en el expositivo segundo de la demanda.

2º.- Que en consecuencia la demandada no tiene derecho de luces y vistas a ejercer sobre la finca de mis representados.

3º.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y con ello, a cerrar debida y definitivamente las ventanas abiertas sobre la finca de los actores que han sido descritas en el expositivo segundo de esta demanda .

Y con carácter subsidiario, de entender la Sala que ha rescrito la acción para exigir el cierre de las ventanas del patio trasero, se estime parcialmente el recuso, declarando:

1º.- Que la propiedad de mis mandantes se haya libre de toda servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de los demandados, tanto respecto de la ventana lateral, como en relación con las ventanas del patio trasero.

2º.- Que se acuerde el cierre de la ventana lateral que se encuentra encima del tejado de los actores, por no tratarse de una acción que suponga un ejercicio antisocial del derecho de carácter abusivo.

Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada en ambas instancias "

En la oposición al recurso interpuesto se (f.-118-126) se realizaron por la parte las alegaciones que consideró oportunas respecto del fallo de la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos que recogía y respecto de los cuales pretendía fueran confirmados, pero a su vez formuló impugnación de la misma referida a la estimación que se hace en la sentencia de la no prescripción extintiva de la acción para pedir el cierre de la ventana lateral de la vivienda demandada que da sobre el tejado de los demandantes.

Sobre este motivo de impugnación se dio traslado a la contraria que se opuso (f.- 129).

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, y se señaló para la celebración de al votación y fallo el día 7-6-2012.

CUARTO .- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- la primera cuestión alegada en el recurso de apelación así como el motivo de impugnación planteado hace referencia a la improcedencia de la prescripción respecto de las ventanas del patio trasero según la recurrente y a la procedencia de la prescripción extintiva respecto de la ventana lateral según la impugnante.

Estas alegaciones exigen atender al resultado de los medios de prueba desarrollados en el procedimiento así como a las consecuencias jurídicas que ello produce respecto de ambos apartados, ya sean las ventanas patio o la ventana lateral y aquí se comparten las conclusiones probatorias a la que llega la sentencia recurrida:

a) ventanas patio.- Tales ventanas que estaban abiertas desde antes del año 1980, y por lo tanto más de 30 años (24:47, Mauricio ), y a desde que los anteriores propietarios y los anteriores de la casa de los demandados y en tal sentido se hizo relación por Dª María Virtudes (13:38, 14:24) a la buena relación que existía con los anteriores y los anteriores propietarios, levantando el edificio los demandantes por la necesidad que tenían (17:28) y estas ventanas no se modificaron en las obras de reforma ( Sixto 33:25).

b) Ventana lateral.- Esta ventana también existía con anterioridad, si bien en las obras de rehabilitación realizadas se procedió a su ampliación ( María Virtudes 14:05, Mauricio 21:19) precisando el encargado de la obra Sixto que se ha hecho un poco más ancha y un poco más baja (32:34) la anterior de unos 55x75 u 89 cm y la de ahora de 60x80 cm.

SEGUNDO .- Señalado lo anterior y en relación con lo que es objeto de discusión cabe señalar previamente que es lo que constituye el objeto del procedimiento.

Al respecto cabe indicar que en el escrito de demanda (f.-1-3) se estaba alegando como fundamentación jurídica básica y así se recoge expresamente en el apartado de Fundamentos de Derecho " Acción ejercitada" que "Ejercita esta parte acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ..." y alega una serie de preceptos del Código Civil y de la Ley Hipotecaria.

Es preciso esperar al acto de la Audiencia Previa (f.-86-87) para comprobar que en realidad es objeto de debate y así se fija como hechos controvertidos si la finca de la actora ese encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas (1:50) y si no existe esa carga sobre la propiedad si procede o no el cierre de las ventanas (1:54).

Lo anterior permite concluir que son 3 las acciones que concurren, de manera que por un lado tenemos la alegación expresa del cierre de los huecos y la cita del art. 582 del CC ; por otro la acción negatoria de servidumbre, y por otro la existencia de derecho de servidumbre de luces y vistas por los demandados sobre la finca de los actores.

Para un desarrollo de las cuestiones procede empezar por esta última cuestión, señalando que se van a seguir los criterios establecidos reiteradamente por esta Sala en esta materia y especialmente la SAP La Rioja de 22-4-2012 (Rec. 550/2010 ).

A) Derecho de luces y vistas de la finca de los demandados sobre la de los actores.- Respecto de la adquisición de derecho de servidumbre de luces y vistas por parte de los demandados respecto de la finca de la actora debe ser negado por cuanto que no concurre ni título ni prescripción adquisitiva ni destino de padre de familia.

A tal efecto simplemente señalar con carácter general que se debe declarar expresamente que la demandada no ha adquirido derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la demandada sobre la de la actora, por cuanto que según el Código Civil los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años ( art. 537 Cc ) o la destinación del padre de familia ( art. 541 Cc ) y en el presente supuesto ni hay título constitutivo de la servidumbre, ni ha transcurrido el plazo de veinte años legalmente exigido para que opere la prescripción adquisitiva, ni concurre la destinación.

a) Título.- Respecto a la constitución por título, es doctrina del Tribunal Supremo que debe entenderse como tal cualquier negocio jurídico, tanto "inter vivos" (ya sea oneroso o gratuito) como "mortis causa" ( SSTS 2-6-69 , 26-6-81 ) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento "ad solemnitatem" en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30-10-1959 , 8-4-1965 y 30-9-1970 ) y en el presente supuesto la parte actora manifestó en su declaración la existencia de buenas relaciones de vecindad con los anteriores propietarios de la finca de los demandados y que ya desde el padre de la actora (la cual cuenta con 86 años de edad) y que por ello se toleraba las ventanas siempre que no les afectara a ellos y así cuando se necesitó levantar para el corral se levantó y se tapó ventana y media. Por lo tanto no está acreditado la existencia de título y además se cuenta con la presunción de libertad de la propiedad.

b) Prescripción de veinte años.- El punto de partida debe ser el de la descripción del lugar en el que se encuentran los huecos ya del patrio ( o traseros) ya lateral sobre el tejado de los actores.

Sobre lo anterior debe indicarse que se ha venido señalando de manera unánime por la jurisprudencia sin excepción alguna que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos;( SSTS. 19-6-51 , 1-10-93 etc) por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día ( art. 538 CC ) en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del pretendidamente sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (25-9-92, 19-6-1951 etc),

De manera que ha de acreditarse la concurrencia de un hecho obstativo, declarando las SSTS 30-9-82 , 8-10-88 , 1-10-1993 y 27-11-1997 que el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 del Código Civil , referido a la servidumbre de luces y vistas, será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma, se entabla demanda interdictal, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz, sin olvidar que según reiterada jurisprudencia, antes del acto obstativo, los huecos son de mera tolerancia. Y no se ha llegado a tal prueba por cuanto que se ha sostenido que en realidad no ha existido tal acto obstativo, puesto que como primer acto obstativo tenemos precisamente la formulación de la demanda que ha dado origen a este litigio, y por lo tanto ni siquiera se dio el supuesto del inicio de la prescripción.

Y este régimen jurídico es también de aplicación a los huecos abiertos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil, pues aunque la jurisprudencia admite, al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Código Civil , la adquisición por prescripción inmemorial de la servidumbre de paso, esta posibilidad (adquisición por prescripción inmemorial) se rechaza categóricamente respecto de las servidumbres de luces y vistas, pues la exigencia en estos casos del hecho obstativo se fundamenta en que la legislación de Partidas, si bien no imponía ninguna limitación a la apertura de luces y vistas, nunca las consideró servidumbres permitiendo su cierre construyendo o edificando adosado, sino simples huecos de tolerancia cuyo régimen jurídico no alteró el Código Civil ( SSTS 26-10-84 , 12-7-83 , etc).

c) No destino de padre de familia.- Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 CC es indispensable ( SSTS 25-6-91 , 18-3-99 , 29-7-00 ) que quien alegue su existencia acredite cumplidamente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Nada de ello concurre en el presente supuesto puesto y eso lo explicó María Virtudes al narrar los distintos propietarios que han ido pasando sobre la finca de la demandada a lo largo de sus años de vida.

Por lo tanto es forzoso concluir indicando que no existe servidumbre de luces y vistas en la que la finca de la demandada sea predio dominante sobre la finca de la demandante, que sea predio sirviente, y que la propiedad de la actora se encuentra libre de cualquier tipo de servidumbre respecto de tales pretendidas luces y vistas.

B) respecto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre.- debe ser denegada la procedencia de esta acción ejercitada por la actora.

Al respecto conviene señalar que se ha indicado jurisprudencialmente ( SSTS. 11-10-1988 y 23-6-1999 ) que esta acción requiere para su ejercicio: 1°) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2°) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción.

En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia según la cual " la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación ".

De esta manera es preciso probar la existencia de la indicada perturbación con pretensión de ostentar un derecho real, no situaciones de mero hecho respecto de las cuales el art. 581 CC establece un posible cauce a seguir.

En este marco cabe citar la indicada STS de 16-9-1997 (nº. 778/1997 , que el recurrente alega la cual indica que "... En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición ." y en el mismo sentido, entre otras SSAP 28 de Octubre del 2011 (Secc 1ª, Rec: 296/2010 ); Cáceres 21 de Julio del 2011 ( Secc. 1ª, Rec: 296/2011 ); Madrid 15-12-2006 ( Secc. 19ª,Rec: 690/2006 ) Murcia 28-9-2011 ( Secc. 5ª, Rec: 250/2011 ); Zamora 5-2-2009 (Secc. 1ª, Rec.: 301/2008 .

No ha existido en el presente procedimiento prueba alguna respecto de la existencia de "acto formal obstativo" en concreto se negó expresamente por la parte demandante que por el demandado se hubiera prohibido que elevaran el tejado y taparan los huecos o cualquier otra situación similar, es más y respecto de las ventanas traseras consta que en la elevación del tejado se tapó ventana y media ( María Virtudes (17:28) y así se ve la que debe ser la media tapada por lo que no existiendo esa imposición o prohibición por la parte demandada no cabe ser admitida la acción negatoria.

C) Acción art. 581 CC para el cierre de huecos.- Y en este punto cabe analizar la existencia o no de prescripción y finalmente si no estuviera prescrita si su ejercicio supone un abuso de derecho por parte de la actora como sostiene la sentencia recurrida .

a) Prescripción.- En esta materia cabe tomar como partida la Sentencia de esta Sala 10-5-2010 (Rec. 608/2009 ). Que en su Fundamento de Derecho Tercero, tras recoger ampliamente los criterios jurisprudenciales, indica con cita de la tan reiterada sentencia del Tribunal Supremo, que ".... . En nuestro caso, según expresa la STS de 16 de septiembre de 1997 , el derecho a abrir huecos no tiene su causa u origen en un derecho de servidumbre adquirido sobre el fundo vecino; el derecho a la apertura de huecos es consecuencia del derecho de propiedad, por más que sea una propiedad limitada por la protección de la privacidad del titular del predio contiguo. Si el propietario vulnera la limitación que por esa razón le viene impuesta, el vecino puede pedir el cierre de las ventanas; y esta acción real de que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones dichas, está sometida al plazo de prescripción extintiva de los 30 años que proclama el artículo 1963 del Código Civil ."

Por lo tanto debe examinarse si ha transcurrido ese plazo de los 30 años y ello en relación con lo acreditado en le procedimiento.

Tal como bien señala sentencia recurrida ha pasado con creces tal plazo temporal y así cabe desprenderse sin duda alguna de las declaraciones de María Virtudes y de su hijo que y ase han indicado. Ello sería predicable tanto respecto de las ventanas del patio como de la ventana lateral en términos generales. Pero existe una peculiaridad concreta respecto de esta última puesto que como bien indican los demandante y cabe concluir de lo declarado en el acto del juicio por el encargado de obra, la ventana lateral sufrió una modificación en su tamaño y se procedió a realizar una ampliación de la misma, por lo que se trata de una ventana nueva, puesto que debemos tener en cuenta que, aun cuando existiese un ventanuco o hueco anteriormente abierto, lo cierto es que la ventana en su configuración actual ha sido realizada por los demandados.

Por lo tanto cabe concluir que respecto de esta ventana no opera la prescripción del precepto citado y por lo tanto puede legítimamente la demandante pedir que se ajuste a la normativa que regula los huecos en pared propia en el art. 581 CC .

b) Abuso de derecho.- Señalado lo anterior procede entrar en la cuestión relativa a unos antisocial del derecho en la petición de cierre por la parte demandante de tal ventana respecto de lo cual, y como se ha explicado, goza de tal derecho.

En este punto no se comparte el parecer de la sentencia recurrida por cuanto que la indicada ventana ampliada en la reforma excede de los límites que legalmente le corresponden y precisamente su realización, ampliando los anteriores- respecto de los cuales su mantenimiento no hubiera dado lugar al presente litigio puesto que así se manifestó tanto por María Virtudes como por su hijo- infringe el derecho de la parte demandante que debe ser restituido.

En este sentido cabe citar la SAP Madrid de 18-1-2012 (Secc. 12ª,Rec 22/2011 ) "... con el abuso del derecho, mejor dicho con el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el artículo 7.2 del Código Civil al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero ( STS de 13 de octubre de 1983 ). Ahora bien la aplicación de tal teoría, como se deduce de lo expuesto, no ha de ser generalizada, sino aplicada siempre de forma prudencial, atendiendo a las propias circunstancias del caso en concreto, para aplicarla solo cuando sea preciso evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los derechos de los demás, es decir cuando se da mal uso de la personalidad o un ejercicio antisocial de su derecho ( STS de 31 de octubre de 1996 ). Y en el caso que se enjuicia faltan ambos requisitos, porque la supuesta norma de cobertura no sólo crea apariencia de legalidad, sino que da "protección total" ( SSTS de 23 de febrero y 30 de junio de 1993 y 23 de enero 1999 ) a las pretensiones de la demandante ...".

Por otra parte cabe señalar la STS de 30-5-1998 la cual indica que "... el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social... ". Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) y este no es el caso puesto que precisamente lo que se está ejerciendo es un derecho legítimo que ha sido vulnerado por la actuación decidida y voluntaria de la demandada a quien, más precisamente a su marido en atención a las declaraciones obrantes en la causa, se le advirtió que no podía dejar la ventana en tal estado, y pese a tal legítima petición, no hizo caso y se opuso y en definitiva determinó la interposición del presente pleito.

En conclusión cabe estimar que no concurre abuso del derecho en la acción ejercitada por la demandante en el presente procedimiento y por lo tanto la ventana lateral abierta sobre el tejado de la demandante debe ajustarse a los términos marcados en el art. 581 CC por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida en este concreto aspecto manteniéndose el resto de la misma.

TERCERO .- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede mantener la declaración realizada de imposición de costas procesales en la sentencia de instancia y en el presente momento en atención a la estimación, siquiera parcial, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Virtudes y Víctor no procede realizar expresas imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Virtudes y Víctor , contra la sentencia de fecha 10-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 993/09, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 120/2011, debemos revocarla parcialmente a los efectos de acordar que procede realizar el cierre de la ventana lateral del edificio de la demandada que da sobre el tejado de los actores que deberá ajustarse a los términos que establece el art. 581 Código Civil .

No se realiza expresa imposición de costas en esta instancia.

Al estimarse en parte el recurso, procédase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.