Sentencia Civil Nº 223/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 277/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-13/002084

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0002084

Apel.j.verbal L2 277/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 314/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Casiano

Procurador/a / Prokuradorea:BELEN PALACIOS MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: Casiano

Recurrido/a / Errekurritua: SOTOGRANDE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a / Abokatua:INES SANCHEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 223/2014

ILMA. SRA. Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº314/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante SOTOGRANDE, S.A., representada por el Procurador Sr. Olaizola Ares y dirigida por la Letrada Sra. Sánchez Fernández y como demandada, Casiano , representado por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado Sr. Argárate Ortiz.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de abril de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' PRIMERO.-Que debo estimar íntegramentela demanda formulada por IÑIGO OLAIZOLA en representación de SOTOGRANDE, S.A.contra la demandada/ oponente Casiano y en consecuencia debo desestimar la oposición planteada y condenar al oponente y demandado a pagar la cantidad de CUATRO MIL CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (4.059,86 €) y sus intereses legales conforme al fundamento cuarto.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas procesales serán impuestas al demandado y oponente.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Casiano y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 17 de diciembre de 2014 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 18 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que se da una errónea valoración de la prueba cuando desestima la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para formular la actual reclamación, ya que de los anuncios contenidos en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 31 de octubre de 2013 y de la comunicación que la actora realiza a la CNMV se infiere que si bien hasta octubre de 2013 la misma era quien facturaba por los presuntos servicios prestados de mantenimiento de la Urbanización de La Marina, en dicha fecha se acordó por ella segregar tales servicios que iban a ser prestados por otra sociedad de reciente creación ' Conservación de La Marina, S.L.U.', a quien ceden todos los activos y pasivos, así como todos sus derechos, obligaciones, relaciones laborales y contractuales vinculadas a la gestión de la conservación de la Urbanización Marina de Sotogrande hasta esa fecha.

Este anuncio no es una mera intención de futuro sino una realidad y el cumplimiento de la publicidad exigida por la Ley 3/2009 de Fusiones y Escisiones para la eficacia de los acuerdos de segregación o escisión.

Por tanto, adoptado el acuerdo en la Junta de accionistas de 28 de octubre de 2013 y publicado en el BORME de 31 del mismo dado cuenta a la CNMV del hecho relevante que tal implica al ser la actora una sociedad cotizada en Bolsa, de modo que es la nueva sociedad la que puede reclamar a esta parte.

Subsidiariamente, concurre una situación de pluspetición al haber abonado de la cantidad reclamada en la demanda correspondiente de julio a diciembre de 2013 por importe de 1.014,80 euros, según se infiere del doc. nº 4 de la contestación, a lo que se une que la actora no aporta la factura que sustenta este periodo de reclamación a diferencia de otros.

En todo caso, no se ha de olvidar a los efectos de una adecuada valoración de la prueba practicada que la declaración del Sr. Moises al que tanta importancia se concede, como testigo perito, debe valorarse en sus justos términos al estar ante un empleado de la actora, siendo el encargado del mantenimiento de la Marina, que esta parte ha interesado se tenga por confesa a la actora al no comparecer, respecto de la preguntas señaladas en el acto de la vista junto con toda la documental aportada, de la que se deduce iguales motivos de pluspetición, como consecuencia de incluir en el canon:

.- 2,387 metros cuadrados de trasteros, cuando conforme a las normas de la REM no se incluyen los trasteros bajo rasante, lo que en cierto sentido reconoce la actora al repercutir sólo el 50%.

.- los metros cuadrados correspondientes a los jardines, contraviniendo el informe de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía aportado en otro proceso, del que se colige que es otra entidad, la concesionaria, Puerto de Sotogrande, S.A. la obligada a su mantenimiento y conservación.

.- el servicio de recogida de basuras que lo presta y se abona por esta parte a la entidad Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar.

.- el mantenimiento de viales y señales de tráfico, pues ello fue cedido al Ayuntamiento de San Roque.

En definitiva no se niega que la actora y Mantenimiento La Marina, S.L.U. desde octubre de 2013, ha prestado y presta sus servicios de mantenimiento a la urbanización La Marina a la que pertenece esta parte, pero no con el alcance pretendido, habiendo sido de manera reiterada requerida por las Comunidades de propietarios para la rendición de cuentas y la acomodación del canon a la realidad de los servicios prestados.

Esta posición renuente de la parte actora ha llevado a que esta parte a abonar solo, desde el año 2011, una de las dos cuotas semestrales de cada anualidad, cumpliendo, por otra parte de manera escrupulosa con sus obligaciones frente a la Comunidad de Propietarios a la que pertenece.

Lo así considerado evidencia la inconcreción de las cantidades pretendidas lo que determina en atención al art. 1100 del Cº Civil que al estar ante obligaciones recíprocas que la conducta de esta parte esté justificada y que por ello no incurra en mora.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes del análisis de la prosperabilidad o no del recurso de apelación y con ello de lo ajustado a derecho de la sentencia de instancia cuando estima la demanda, conviene considerar la incidencia que en la posición de las partes tiene el hecho de que se está ante un juicio verbal al que ha precedido un monitorio que por la oposición de la demandada ha dado lugar a la citación de las partes a juicio verbal ( art. 818 nº 2 LECn ).

Al respecto esta Juzgadora en su sentencia de 18 de junio de 2014 reiterando el criterio de la Sala a la que pertenece expuesto entre otras, en sentencia de fecha 19 de setiembre de 2012 de la que fue Magistrada Ponente, con cita de resoluciones anteriores, como su sentencia de 17 de mayo de 2010 , declaró lo siguiente:

' I.- La existencia de un proceso monitorio previo con oposición del deudor y los límites del debate en el juicio verbal posterior.

Esta Sala considera que cuando una solicitud de monitorio, por virtud de la oposición del deudor al requerimiento de pago que se le realiza al amparo del art. 815 LECn se torna en contenciosa, dando lugar por razón de su cuantía a la citación de las partes al acto de juicio verbal ( art. 818 nº 2 LECn ), los términos de discusión delimitados en ese trámite previo, y en concreto en la oposición son los que se han de considerar como únicos aducidos y alegados en el juicio verbal, tal y como ha declarado esta Sala en su sentencia 5 de marzo de 2008 en la que se cita la de 22 de enero de 2008 en la que se dice:

' En este plano procesal es reiterada, aun no sin criterios dispares, la doctrina de distintas Audiencias, que esta Sala comparte ( así en reciente sentencia de 16 de noviembre de 2007 ), que da efecto preclusivo de alegaciones a la oposición al procedimiento monitorio en cuantía no superior a 3.000 euros partiendo de que el artículo 815.1 de la LEC exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, aunque ello no implique que tales razones hayan de ir en dicho momento debidamente estructuradas en forma legal o suficientemente motivadas, pudiendo, esto sí, desarrollarse en otro momento procesal posterior cual el acto de la vista; y de que el juicio verbal subsiguiente deriva de una controversia ya suscitada en el antecedente procesal de que venimos hablando, no siendo autónomo e independiente del proceso monitorio precedente.

Así se expresa en SAP de Castellón de 3 de noviembre de 2005 :

' A nuestro modo de ver, el tenor del art. 815 de LEC por un lado, al señalar que la oposición ha de hacerse con exposición, aún sucinta, de las razones de oposición al pago, y por otro lado, el sentido que puede tener un juicio que nace simplemente de la controversia suscitada en un trámite judicial anterior, por lo que ha de suponerse que está dirigido a '..resolver definitivamente' ex art. 818 lo que antes era objeto de discrepancia, digamos no definitiva, ante las razones de oposición, nos determinan a seguir el criterio de la imposibilidad de variar en el verbal las razones iniciales de oposición al pago en el monitorio.

Una vez expuestas sucintamente las razones de oposición al pago tal y como preceptúa el art. 815 LEC , nada impide que en el juicio declarativo posterior aquellas se desarrollen o amplíen, pero no que se cambien, porque de otro modo el tenor del art. 815 hubiere sido otro. La exposición sucinta, impone la identificación, aún escueta, de la razón de impago, y es que la claridad de posicionamiento ante un requerimiento de origen judicial es algo impuesto por el sentido común, como lo impondría la buena fe y lealtad procesal ex art. 11 LOPJ y art. 247 para entender y aplicar adecuadamente el principio de preclusión alegatoria y el evitar planteamientos sorpresivos en la contradicción no antes anunciada.

Es cierto, como señala la SAP de Gerona aludida, que en juicio verbal las excepciones se plantean en la contestación dada en el juicio, pero al margen de que ello no afecta a planteamientos de naturaleza reconvencional que han de anticiparse de acuerdo con el art. 438 de la LEC - entraremos de inmediato en la cuestión-, en los casos donde ha existido un antecedente procesal de donde surge la controversia, y ésta misma motiva el juicio posterior para la resolución 'definitiva', es ésta y no otra la que delimita el ámbito de contradicción del juicio declarativo provocado.

Cabe pensar en algún proceso que continua por el juicio verbal derivado de una controversia concreta suscitada, y ésta supone el posterior marco de decisión del juicio, por ej. 809.2 LEC, o por ej. cabe entender el juego contradictorio delimitador que confiere una oposición a una demanda ejecutiva. Se trata, siempre que ha existido una ocasión para mostrar la disconformidad en sede judicial, de que se conozcan las razones de la misma para establecer los términos de contradicción ventilados, y sean estos los que deben solucionarse.

En este sentido las SSAP de Valencia sec. 8ª de 20 de Sept. de 2003 , Sec. 9ª 25 de enero de 2.005 , razonando la primera que ' el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal, como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal .

Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es intranscendente, al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa, ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.'

Y la segunda considera: La parte recurrente alega, además, contravención de la buena fe procesal al alegarse, al tiempo de contestar la demanda, cuestiones ni siquiera apuntadas al oponerse al procedimiento monitorio iniciado; ciertamente, tal y como expresa la Sentencia de la sección sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de junio de 2002 (Ponente Sr. Ortega ) al analizar si en el juicio monitorio cabe que, formulada oposición, se aleguen en el juicio verbal motivos distintos de los que ésta contenía, 'La cuestión se vincula con el art. 815 LEC que, refiriéndose al contenido del escrito de oposición, exige que en él el deudor 'alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe la cantidad reclamada'.

Tal exigencia de que se exponga 'sucintamente' esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ , art. 247.1 LEC ), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse 'las razones', sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. Es verdad que ni el art. 815 , ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio ( arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado'.

En similar sentido la SAP de Lérida sec. 2ª de 19 de febrero de 2.004 .

Quedo afectado entonces el principio de preclusión, y con ello el de defensa y contradicción, al haber versado el juicio sobre razones antes no expuestas'.

En idéntico sentido se expresan también SS AP de Lugo de 3 de marzo de 2004 , AP de Badajoz de 30 de junio de 2006 ; y AP de Pontevedra de 24 de noviembre de 2006 entre otras muchas ', así como la A.P. de Jaén Sec. 1ª en su sentencia de 20 de febrero de 2009 .'.

Esta doctrina se mantiene, en ulteriores resoluciones, tanto de esta Sala, entre otras, la sentencia de 26 de junio de 2013 , como de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial, Sec. 3ª en su sentencia de 2 de febrero de 2012 y Sec. 4ª en su sentencia de 14 de diciembre de 2012, como de otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Tarragona, Sec. 3ª en sus sentencias de 15 de noviembre de 2011 y 17 de octubre de 2013 , la A.P de Valencia, Sec. 9ª en su sentencia de 21 de diciembre de 2011 .

Pues bien a tal efecto se ha de considerar que la parte apelante al ser requerida de pago en el monitorio, en su escrito presentado el día 27 de setiembre de 2013 ( f. 48 y ss), se opone por entender que '... SEGUNDO.-. Que D. Casiano no solo no adeuda la cantidad reclamada de contrario, oponiéndose expresamente a su reclamación , sino que mantiene un saldo a su favor como acreedor de la sociedad demandante, tal y como quedará acreditado en el momento procesal oportuno.

...'.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente, es obvio que la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para formular la actual reclamación, que se aduce en el acto de juicio en la instancia, no se alegó entonces, pues no se habían dado, cuando se contesta al requerimiento de pago, los hechos en los que tal se basa que no son otros que conforme a los anuncios contenidos en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 31 de octubre de 2013 y a la comunicación que realizada a la CNMV la entidad actora, Sotogrande, S.A., de la que se infiere que en la Junta de accionista de la actora de 28 de octubre de 2013 se acordó segregar los servicios que motivan la reclamación actual, los cuales iban a ser prestados por otra sociedad de reciente creación ' Conservación de La Marina, S.L.U.', a quien se ceden, además, todos los activos y pasivos, así como todos sus derechos, obligaciones, relaciones laborales y contractuales vinculadas a la gestión de la conservación de la Urbanización Marina de Sotogrande hasta esa fecha, lo cual es algo más que un mero anuncio, y sí el cumplimiento de la publicidad exigida por la Ley 3/2009 de Fusiones y Escisiones para la eficacia de los acuerdos de segregación o escisión, que son definitivamente inscritos en el Registro Mercantil el día 28 de abril de 2014 ( hecho no controvertido como tal en esta alzada).

Es más al contestar al requerimiento de pago el hoy apelante admitió la legitimación de la actora, tal y como se deduce de las razones argüidas para oponerse, pese a lo cual esta Juzgadora considera que sí es una cuestión susceptible de alegación al basarse en situaciones acaecidas con posterioridad, siendo, en su caso, una cuestión susceptible de apreciación de oficio.

Si ello es así de la lectura de los documentos en los que la parte apelante funda su alegación de falta de legitimación activa, es obvio que, en el caso de autos, concurre el supuesto segregación que prevé el art. 71 de la Ley 3/2009 de 3 de abril de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( ' Segregación Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.'), por cuanto que Sotogrande, S.A. cede a una nueva entidad de reciente creación, en concreto a ' Conservación de La Marina, S.L.U.', además de todos los activos y pasivos, todos sus derechos, obligaciones, relaciones laborales y contractuales vinculadas a la gestión de la conservación de la Urbanización Marina de Sotogrande que hasta la fecha del acuerdo desarrollaba, estando íntegramente participada la nueva sociedad por la hoy actora.

A esta segregación se le aplican, en cuanto procedan, las normas de la escisión, de conformidad con el art. 72 de la ley citada , remitiéndose por ello al art. 73 y ss, de suerte que a los efectos que ahora nos interesa e independientemente de cuándo se produzcan los efectos de cara terceros de tal segregación, que obviamente lo serán desde la inscripción registral, puede considerarse que se da una sucesión universal entre una y otra sociedad en el ámbito del objeto social afectado por la segregación que comprendería, entre otros activos, el crédito que ahora es reclamado, entrañando un supuesto, desde el punto de vista procesal, de transmisión del objeto litigioso en el curso del proceso, cuya solución nos la da el art. 17 LECn ., respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de fecha 4 de setiembre de 2014 declara:

' QUINTO.- Decisión de la Sala La transmisión del objeto litigioso durante el proceso y su trascendencia en la legitimación del demandante

..

2.-La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la 'perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento « introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención».Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio : « El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras.

3 ....

Cuando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, « quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos[transmitente y adquirente]».

Por tanto, la propia normativa procesal prevé que en ciertos casos quien ha transmitido el objeto litigioso, sea el demandante o sea el demandado, siga siendo parte en el proceso.

4.-En el caso objeto del recurso, transmitente y adquirente acordaron en la transacción que fuera aquel quien continuara en la posición de parte demandante en la acción de reparación de la totalidad del edificio.

Tal pacto es perfectamente lícito. Es más, si no se hubiera acordado nada al respecto, la solución hubiera sido la misma, salvo que el adquirente hubiera ejercitado la facultad de solicitar la sucesión procesal y se hubiera admitido tal sucesión procesal tras darle la tramitación prevista en el art. 17 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

...

5 .-El art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevé una excepción al régimen de la perpetuación de la acción y de la legitimación que se produce como uno de los efectos de la litispendencia, y es que la innovación prive de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda

Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese plus ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que supone la continuación del proceso'.

Por tanto, como ya consideró la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en un supuesto de absorción de sociedades, en su sentencia de 3 de febrero de 2011 de la que fue Ponente, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera recogida en la sentencia de 30 de abril de 2004 , reiterada en la antes citada, no puede hablarse, en el presente caso, de fraude procesal alguno ni de extinción de la legitimación jurídica de la demandante, al concebirse en la ley vigente la sucesión por transmisión del objeto litigioso como una opción que se concede al adquirente, sin que se imponga al mismo la realización de la solicitud de sucesión procesal, que por otra parte le podía ser denegada, no pudiendo negarse, por tanto, que la actora estaba legitimada para el ejercicio de la acción, ahora analizada, al tiempo de la presentación del monitorio el día 28 de junio de 2013, por lo que por aplicación de la teoría de la perpetuatio legitimationis en virtud de la cual al tener capacidad para ser parte y legitimación en el momento inicial de proceso, la misma subsiste aún cuando durante la pendencia del mismo sobrevengan nuevas circunstancias que hagan que pierda dicha condición ( la segregación societaria acaecida), pese a lo cual no se ha dado la sucesión procesal, todo ello sin perjuicio de las relaciones entre las referidas sociedades.

CUARTO.-Desestimada la excepción alegada, se ha de analizar la pretensión revocatoria fundada en la excepción de plus petición, entendiendo esta Juzgadora que cuando se alega tal quiere decirse que de lo reclamado no se adeuda la totalidad de lo pretendido, sino algo menos, que en este caso se trata de fundar en la indebida inclusión de una serie de partidas en el canon reclamado.

Pues bien, si no atenemos a la oposición del monitorio nada de ello se dice, pues lo que se manifiesta es que no se debe cantidad alguno e incluso que la demandante le adeuda alguna cantidad, y en modo alguno se hace referencia a la existencia de pluspetición, pues tal implica la admisión de parte de lo que reclamado como debido, de ahí que todas al alegaciones realizadas en el acto de juicio, que ciertamente fueron objeto de debate y prueba en relación con el alcance de los conceptos incluidos en el canon de servicios urbanísticos del Régimen especial de la Marina, y el modo de su inclusión, cuales son la computación para la fijación del canon de la superficie de los trasteros bajo rasante y de los metros cuadrados de jardines, la no prestación del servicio da basura o del mantenimiento de viales y su señalización por su realización por el Ayuntamiento de San Roque, quedan al margen del actual proceso conforme a la doctrina jurisprudencial antes indicada, pues la parte debió alegar con claridad y no de modo genérico las razones de su oposición.

Por lo así expuesto, huelga cualquier consideración sobre la bondad de la reclamación en el sentido pretendido por la parte apelante, sin perjuicio de estimar la misma acreditada con la prueba practicada, respecto de la cual no se ha de olvidar que la aplicación de la ficta confessio ante la incomparecencia del representante legal de la actora para ser interrogado por el demandado, es una facultad que el legislador en su art. 304 LECn . reconoce al Juzgador que no se ve por ello compelido a su uso y que en el presente litigio se estima innecesaria, pues, por un lado, como, se ha razonado en el fundamento anterior, no se niega la realidad de la escisión parcial y creación por segregación de una nueva sociedad para la prestación de los servicios ahora reclamados y que antes ella prestaba así como su alcance y, por otro, el contenido de los mismos se ve rebatido, frente a las preguntas formuladas en el interrogatorio frustrado, por la prueba documental aportada por la actora junto con la declaración de quien como Don. Moises se encarga de tales en la sociedad actora, y en tal sentido de ver considerarse su testimonio, a lo que se une el propio actuar del demandado, quien admite que desde que adquirió la vivienda en la urbanización ha cumplido abonando aquello a lo que ahora se niega, en concreto, desde el año 2005 a enero de 2011, dejando de pagar uno de los dos semestres de cada anualidad desde entonces, en señal de protesta porque se incluyen conceptos que no se prestan ( se desconoce, pues no se prueba si ello era igual cuando pagaba o se ha dado un cambio de circunstancia) o porque se valoran metros cuadrados que entonces se consideraban y ahora se pretende que no se incluyan, a la vez que interesan una rendición de cuentas tanto los propietarios individuales como las Comunidades de propietarios, frente a la que cumple escrupolosamente, sin que esta reclamación que, se dice desatendida, hay motivado una actuación judicial, limitándose al impago del canon.

Por tanto, la única posibilidad de oposición sería acreditar el pago, esto es que nada debe como dice al oponerse al monitorio, resultando que reclamada en el mismo la factura nº 11/0206/000024 de enero a junio de 2011 por importe de 972,05 euros ( doc. nº 4 demanda), la factura nº 12/0206/000022 de enero a junio de 2012 por importe de 999,35 euros ( doc. nº 5 demanda) y la factura nº 13/0206/000021 de enero a junio de 2013 por importe de 1.014,80 euros ( doc. nº 6 demanda), si bien a esta última se refiere por error en el monitorio y en el acto de juicio como de julio a diciembre de 2003, a la que el acto de juicio se une la factura nº 14/0206/000020 de enero a junio de 2014 por importe de 1.073,66 euros ( doc. demanda, f. 170), ninguna de ellas ha sido pagada ( no se olvide que el demandado admite su impago en el acto de juicio), pues la que acredita como satisfecha es la factura nº 13/0206/000056 de fecha 1 de julio de 2013 ( por el sistema de giro de recibos semestral y al inicio del semestre debería corresponder con el periodo julio a diciembre de 2013) por importe de 1.073,66 euros ( doc. nº 4 contestación), ninguna de las pretendidas, pues de su actuar se colige que paga las del segundo semestre e impaga las del primero.

Lo hasta ahora razonado junto con lo considerado por la Juzgadora de instancia en su resolución determina la desestimación del recurso de apelación y su confirmación, con las matizaciones contenidas en la presente resolución.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, en nombre y representación de Casiano , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Palacios Martínez, contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Verbal nº 314/13 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 027714. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.