Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 426/2015 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00223/2016

En la ciudad de Ourense a trece de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, seguidos con el nº. 1020/13, Rollo de apelación núm. 426/15, entre partes, como apelante la entidad Inversiones y Promociones M.A.P., S.L., representada por la procurador de los tribunales Dª Mª Jesús Santana Penin, bajo la dirección del letrado D. José Mª Santiago Morales y, como apelado-impugnante, la entidad Promotora Gonoba 2000, S.L., representada por la procurador de los tribunales Dª. Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Aranzazu González Alonso.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar en forma parcial la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por la procuradora Sra. Pérez Vázquez en nombre y representación de PROMOTORA GONOBA 2000, S.L., frente a INVERSIONES Y PROMOCIONES MAP, S.L. y en dicha razón se condena a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 741.493,13€.

En cuanto a intereses y costas estese a lo acordado en los apartados correspondientes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Inversiones y Promociones M.A.P., S.L.,recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora la promotora Gonoba 2000 SL (GONOBA) solicita la condena de Inversiones y promociones MAP SL (MAP) al pago de 1.093.389,63 euros por diversos conceptos en relación con el proyecto de compensación del sector A2 del Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas y con las fincas 1 a 13 que lo conforman. La llamada de la demandada se hace en su condición de propietaria de las fincas 6 a 11.

El proyecto de compensación fue aprobado por el Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas en sesión celebrada el 28 de diciembre de 2001, sin constitución de Junta de Compensación por pertenecer todos los terrenos a la demandada como única propietaria. En la misma sesión se acordó la continuación del procedimiento conforme a la normativa entonces vigente (ley 1/1997 del suelo de Galicia y RD 3288/1978 de 25 de agosto que aprueba el reglamento de gestión urbanística). El autor del proyecto de Compensación fue el arquitecto Don Casiano , a su vez autor del proyecto de urbanización del sector, director de las obras, hoy administrador único de MAP y socio de la misma con su hermano Don Raimundo , Montreal de inversiones SL y Doña Lidia .

Después de aprobado el proyecto de compensación, las partes otorgaron cinco escrituras, cuatro fechadas el 14 de noviembre de 2003 cuyo objeto son las fincas 1, (escritura nº 3541), 2 (escritura nº 3539), 3 (escritura nº 3540) y 4 (escritura nº 3538). La quinta escritura, de fecha 29 de abril de 2005, sobre las fincas 5 y 12. En todas ellas actuó como representante de GONOBA Don Jesús Ángel , esposo de la antes mencionada Doña Lidia , haciéndolo igualmente aquel junto con Don Casiano como administradores mancomunados de MAP

En lo que ahora interesa, mediante las cuatro primeras escrituras de 'transmisión, declaración de obra nueva y propiedad horizontal', MAP transmitió a GONOBA una cuota indivisa de la finca objeto de la escritura, teniendo la cuota transmitida anejo el derecho de construcción de varias viviendas y la cuota reservada por la transmitente derecho de construcción de otras viviendas. A cambio de la transmisión, GONOBA se obligó a construir las viviendas correspondientes a la cuota reservada por MAP. Cada escritura determina como carga de la finca a que se refiere la de urbanizar la unidad en el porcentaje que también establece.

Mediante la escritura de permuta de 29 de abril de 2005, MAP cede y transmite a GONOBA el pleno dominio de las fincas 5 y 12 obligándose ésta, en contraprestación, a construir el edificio proyectado en la finca 12 y a transmitir a MAP diversos elementos del mismo edificio.

SEGUNDO.-Se reclaman en la demanda los siguientes gastos que se dicen abonados por la actora y cuyo pago incumbiría a la demandada: gastos de urbanización, el mayor importe reclamado (739,457,15 euros) en función del porcentaje de participación en la urbanización asignado a cada una de las fincas de las que es propietaria MAP; 159.936,40 euros por excavación en fincas de la demandada; 106.403,14 por ejecución de muro en finca 9; 85.556,96 euros en concepto de honorarios del arquitecto Don Casiano , por proyectos básicos de las fincas propiedad de la demandada; y 2.035,98 euros por el aval constituido por la actora en garantía de ejecución de las obras de urbanización.

El principal motivo de oposición que, frente a la reclamación, esgrime la parte demandada es la existencia de un pacto verbal entre las partes en cuya virtud la demandada transmitía en permuta a la actora todas las parcelas resultantes del proyecto de compensación a cambio de que ésta edificase y entregase a la demandada el 25% de las viviendas ejecutadas. Añade que, debido a la importante carga fiscal que la operación comportaba, especialmente de IVA, se acordó documentar permutas individuales por cada finca, escriturándose gradualmente en el tiempo, con lo que a partir de ese pacto GONOBA pasó a ser dueña absoluta de todas las fincas desentendiéndose MAP del asunto, volviéndose aquella atrás debido a la dificultad de venta de las viviendas por la crisis inmobiliaria con lo que se paralizó el otorgamiento de las sucesivas escrituras.

Para el caso de que no se acepte la existencia del pacto verbal la parte demandada alega, en base a la normativa administrativa de aplicación, falta de legitimación activa y pasiva sobre la base de que al tratarse de dos propietarios, siguiendo la tesis de la actora, habría de constituirse la junta de compensación a quién por ley compete costear las obras de urbanización y a quién habrían de reclamarse el reintegro de los gastos.

Como tercer motivo de oposición impugna las facturas aportadas para justificar el pago, en especial las emitidas por Greyhound SL, según dice controlada por Don Jesús Ángel , alegando su importe excesivo y no justificado en cuanto a las obras a que se refieren.

La sentencia apelada estima las reclamación en lo relativo a gastos de urbanización y aval, rechazándola en lo restante. Se alza en apelación la demandada. GONOBA se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia, pretendiendo cada una el triunfo total de sus pretensiones.

En su recurso MAP denuncia error en la valoración de la prueba en orden a la existencia del pacto verbal antes referido que, a su juicio, resulta acreditado a través de los datos, elementos o circunstancias que expone, ya invocados en la contestación, respecto a los cuales, en efecto, la sentencia apelada nada razona, alejándose del deber de motivación impuesto por los artículos 120 de la Constitución y 218.2 LEC .

Acude, pues, la apelante a la llamada prueba de indicios o de presunciones judiciales a que se refiere el artículo 386 LEC , antes artículo 1253 CC , en cuya virtud a partir de un hecho admitido o probado el tribunal podrá presumir la certeza, a efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En este caso, los que se presentan por la parte apelante no permiten alcanzar la consecuencia postulada. Ante todo merece significarse que resulta cuanto menos poco verosímil, por contrario a la lógica y a los usos y costumbres mercantiles en operaciones de envergadura como la litigiosa, que el supuesto pacto no hubiese sido documentado a efectos de posibles transmisiones a terceros o responsabilidad frente a ellos permitiendo que la demandada continúe como titular formal de las parcelas 6 a 11. Más significativo es el contenido de la contestación presentada por MAP en el juicio ordinario 351/12 del juzgado nº 4 de Ourense, seguido a instancia de Montreal de inversiones SL sobre impugnación de acuerdos sociales de aquella sociedad relativos a la retribución del cargo de administrador de Don Casiano . En dicho escrito de contestación, presentado el 3 de julio de 2012, MAP admite palmariamente -hecho 2º- ser propietaria de las fincas 6 a 11 del sector A2 que nos ocupa, invoca su gestión para justificar el acuerdo social de retribución a favor del administrador y llega a citar en apoyo de esta afirmación la manifestación en tal sentido de Don Jesús Ángel , en condición de representante de GONOBA, efectuada en escrito dirigido al Ayuntamiento de San Cibrao en mayo de 2008. Esta admisión en sede judicial sería por si sola suficiente para rechazar el invocado pacto verbal, si bien, en aras del derecho a una resolución judicial fundada, parece conveniente detenerse en cada uno de los datos o indicios que la apelante inicial esgrime en su apoyo.

TERCERO.-MAP constituyó aval bancario para garantizar la ejecución de las obras de urbanización con fecha 5 de marzo de 2002. Mediante escrito fechado el 2 de enero de 2004 solicitó del Ayuntamiento de San Cibrao dad Viñas por medio de su representante Don Casiano la sustitución de aval por el constituido por GONOBA el 14 de noviembre de 2003. La sustitución del aval no constituye acto propio de reconocimiento de la propiedad de todas las fincas por parte de GONOBA. Tampoco los términos del escrito de 27 de febrero de 2013 en que dicha entidad pide la devolución del aval al Ayuntamiento de San Cibrao, denegándola éste por acuerdo de 26 de abril de 2013 debido a que no estaban concluidos las obras.

Recuerda la STS de 16 de mayo de 2016 , con cita de otras muchas, que la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de enero y las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura.

Los actos propios han de ser 'inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior' ( STS de 6 de octubre de 2015 y las que en ella se citan).

En este caso, la sustitución del aval no es acto inequívoco en el sentido expresado. El nuevo aval se constituyó el mismo día en que se otorgaron las cuatro escrituras de 14 de noviembre de 2003, mediante las cuales GONOBA adquirió la propiedad de parte de las fincas pudiendo muy bien obedecer a un pacto derivado de esa adquisición. El aval obedece a una exigencia legal para poder acometer las obras a cuya ejecución se había comprometido aquella ( artículo 46.Cc del Real-Decreto 2159/1978 de 23 de junio que aprueba el reglamento de planeamiento para el desarrollo de la ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana). El Ayuntamiento de San Cibrao exige un aval único por todo el sector, al margen de cuál sea el número de propietarios. Así resulta del informe del arquitecto municipal emitido previamente al acuerdo municipal que acordó denegar la devolución del aval constituido por GONOBA -folio 611-, que viene a corroborar las manifestaciones en tal sentido de la testigo Sra. Inés en el sentido de que el Ayuntamiento exigía un solo aval por sector.

El escrito presentado por MAP pidiendo que su aval fuese sustituido por el de GONOBA por haberse trasferido la propiedad es manifestación de aquella que, desde luego, no puede vincular a GONOBA a efectos de su consideración como acto propio de ésta.

En lo que atañe al escrito de GONOBA pidiendo la devolución del aval, la contraria hace un examen sesgado del documento. Pretende deducir el reconocimiento de su tesis del inciso que aquel escrito contiene 'sinalando que as obras de urbanización foron executadas en mais do 90% do total que lle corresponde levar a cabo a empresa Promotora GONOBA'. Omite, sin embargo, que en el mismo escrito, GONOBA deslinda el porcentaje de propiedad que considera corresponde a ella (46,98%) y a MAP (53,02) según hace constar el arquitecto municipal en su informe antes aludido.

CUARTO.-La no constitución de Junta de Compensación es otro de los datos o hechos esgrimidos por la demandada para deducir el pacto verbal que defiende pero carece, igualmente, de la virtualidad pretendida. Cuando se aprobó el proyecto de compensación, MAP era única propietaria, supuesto en el que se excluye la necesidad de constitución de Junta de Compensación ( artículos 133 de la ley 1/1997 del suelo de Galicia y Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto que aprueba el Reglamento de gestión urbanística). Así consta en el Acuerdo municipal de aprobación del proyecto y en el proyecto de compensación (apartado 4 de la memoria justificativa) cuyo autor, no puede olvidarse fue el arquitecto Don Casiano . Si MAP entendía que debía constituirse la Junta de Compensación una vez que trasmitió parte de su propiedad podía haberlo solicitado directamente a la Administración.

Conforme a los artículos 157 , 158 y 161 del Reglamento de gestión urbanística, el procedimiento de constitución de la Junta de Compensación se inicia por acuerdo de la administración actuante por el que se aprueban los proyectos de estatutos y bases de actuación que han de ser redactados por los propietarios interesados que reúnan el porcentaje de superficie que da lugar a la aplicación del sistema(60% de las cuotas de interés en el proindiviso) procediendo la administración en caso contrario a sustituir el sistema de compensación por otro de los previstos para la ejecución de los planes. Dicho porcentaje no lo tenía GONOBA. La demandada pudo participar a la administración la transmisión de parte de la propiedad, exigir la constitución de la Junta de Compensación si hubiera lugar a ello o pedir otro sistema de actuación. No puede obviarse que desde el primer momento tuvo conocimiento de las obras y su ejecución por ser su administrador único el director de las mismas y autor de los proyectos, de modo que no puede ampararse ahora en lo que considera un obstáculo administrativo para eludir el pago de obras realizadas a su vista, ciencia y paciencia, incluidas las afectantes a parcelas o fincas de las que es propietario y que, se insiste, se realizaron bajo las órdenes del Sr. Casiano con facultades para paralizar las obras si estimaba la existencia de extralimitaciones, como bien indicó el perito propuesto por la actora, arquitecto que fue secretario del colegio de arquitectos de Ourense durante varios años. Refirió también en relación a los honorarios que el colegio no entrega los proyectos sin autorización del arquitecto, manifestación que sirve de apoyo a la afirmación de la testigo antes mencionada en el sentido de que la actora tuvo que pagar el importe total de los honorarios del arquitecto para poder retirar los de las fincas de su propiedad porque así lo ordenó el Sr. Casiano .

Resulta contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales ( artículo 1258 CC ) y el ejercicio de los derechos( artículo 7 CC ) escudarse en la no constitución de la Junta de Compensación que ha sido consentida por MAP para eludir el pago de los gastos de urbanización que le corresponde abonar, conforme al principio de justa distribución de cargas y beneficios, en proporción a los aprovechamientos a su favor, según el proyecto de compensación asignado a cada finca en el proyecto elaborado por el Sr. Casiano (artículos 131 y 132 de la ley de suelo de Galicia de 1997).

QUINTO.-Por lo demás, el acometimiento de todos los gastos de urbanización por la actora se explica por el interés de la misma en concluir las obras para cumplir sus compromisos y posibilitar las transmisiones a terceros.

El tiempo transcurrido es factor con idénticos efectos para ambas litigantes, a las dos les afecta la crisis inmobiliaria y consiguiente falta de interés en la construcción, mientras que a la falta de reclamación por la actora cabe contraponer que la demandada dejó transcurrir más de diez años sin pedir la ejecución del acuerdo que ahora invoca mediante el otorgamiento de las oportunas escrituras.

En relación con las obras de urbanización, el perito antes mencionado afirmó que se han ejecutado las proyectadas y otras necesarias para la urbanización, siendo su importe ajustado a los precios de mercado. Se trata del único informe aportado, no desvirtuado por prueba alguna, por lo que ha de estarse a su contenido.

Cabe, además, significar, que las escrituras otorgadas por las partes no coinciden en su contenido con el que se dice del supuesto pacto con un 25% de viviendas construidas a favor de la demandada. En definitiva, se ajusta a derecho y debe ser mantenido el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la condena de la demandada al pago de las obras de urbanización.

Procede igualmente mantener el pronunciamiento relativo a los gastos de aval toda vez que su constitución por la actora a efectos de dar cumplimiento a la exigencia del Ayuntamiento no exime a la demandada de contribuir a su pago, como corresponsable de la ejecución de las obras, teniendo en cuenta su actitud pasiva en dicha ejecución.

SEXTO.-En lo que atañe a la impugnación de sentencia, se discrepa del criterio del juzgador de instancia que, con una parca argumentación, desestima la reclamación formulada respecto a gastos de excavación, ejecución de muro y honorarios por proyectos básicos elaborados por el Sr. Casiano respecto a fincas propiedad de MAP.

Las obras fueron costeados por la actora, redundan en beneficio de la impugnada, son necesarios para el efectivo desarrollo del sector y, según quedó acreditado pericialmente, fueron ejecutadas y ordenados por el arquitecto a su vez administrador único de MAP de modo que no se sostiene el motivo de oposición basado en su desconocimiento por esta entidad, siendo la propia actuación del arquitecto, supervisando las obras sin ordenar su paralización, muestra del consentimiento a su ejecución.

Los honorarios de los proyectos de las fincas pertenecientes a la demandada habrá de abonarlos ésta porque si solo a ella benefician, no existen motivos para presumir que fueron encargados por la actora, máxime atendiendo al criterio de facilidad probatoria a que alude el artículo 217.7 LEC dado que el autor del proyecto y administrador único de la demanda pudo haber aportado y no lo hizo la correspondiente hoja de encargo.

Por último, debe accederse también a la petición deducida en el escrito de impugnación en el sentido de ampliar la condena de la demandada respecto al pago del aval en el porcentaje correspondiente a su participación (53,02%) hasta su devolución por el Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas una vez se cumpla la obligación para el que fue constituido y respecto a la cual la demanda ha adoptado una actitud pasiva, siendo corresponsable de la ejecución en función del porcentaje o cargo asignada a las fincas cuya propiedad le pertenece. El pronunciamiento, aunque no establece cantidad determinada, fija las bases para su liquidación, de forma que ésta consistirá en una pura operación aritmética, lo que viene autorizado por el articulo 219.1 LEC .

SÉPTIMO.-La estimación de la impugnación supone admisión íntegra de la demanda. Ello determina la imposición de costas a la parte demandada al no apreciarse dudas de hecho o jurídicas que aconsejen apartarse del criterio del vencimiento objetivo acogido como norma general en el artículo 394 LEC . Respecto a las costas de la alzada procede imponer a la parte demandada las de su recurso, sin expresa declaración respecto a las restantes ( artículo 398 LEC ) así como decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Inversiones y Promociones MAP S.L., la procuradora de los tribunales Dª Mª Jesús Santana Penin, contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1020/13, Rollo de apelación nº 426/15.

Se estima la impugnación formulada frente a la misma sentencia por la representación de la entidad Promotora GONOBA 2000 S.L., la procuradora de los tribunales Dª Begoña Pérez Vázquez. En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades, además de las señaladas en la sentencia impugnada: ciento cincuenta y nueve mil novecientos treinta y seis euros con cuarenta céntimos (159.936,40 €), más intereses legales desde la interpelación judicial, por gastos de excavación; ciento seis mil cuatrocientos tres euros con catorce céntimos (106.403,14 €), más intereses legales desde la interpelación judicial, por ejecución de muro; ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis euros con noventa y seis céntimos (85.556,96€), más intereses legales desde la interpelación judicial por honorarios de proyectos básicos; y el 53,02% de las cantidades que genere el mantenimiento del aval a que se refiere la demanda hasta su devolución por el Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas.

Se imponen las costas de la instancia y las de su recurso a la parte demandada, sin expresa condena respecto a las restantes de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.