Sentencia Civil Nº 223/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 214/2009 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

Concurso 214/2009

SENTENCIA: 00223/2016

En Palma de Mallorca a 14 de julio de 2016

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº214/2009, a instancia de la Administración Concursal de Construcciones Dajum 2007 SL.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Construcciones Dajum 2007 SL, una vez cumplimentado el trámite del art.168 LC , presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Construcciones Dajum 2007 SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Eusebio , y en consecuencia:

a) Se le condene a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

b) Se le condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 5 años.

c) Se le condene a la responsabilidad concursal por deudas del art.172.3º LC , por la totalidad del pasivo no cubierto por la liquidación, incluyendo los créditos concursales y los créditos contra la masa.

Tercero: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Cuarto: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada, a la afectada y cómplices por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, lo que ocurrió por escritos del Procurador D. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de Construcciones Dajum 2007 SL y de D. Eusebio , en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaban solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos inherentes a ellos. Todo ello con imposición de las costas.

Quinto: una vez que la única prueba propuesta y admitida fue la documental (por auto de 27 de mayo de 2016), los autos quedaron vistos para sentencia.

Sexto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que D. Eusebio ostentaría en tanto en cuanto administrador de derecho de la concursada en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, fue declarada en dicho estado, el 2 de junio de 2009, en su modalidad de voluntario. Así mismo, es un hecho fuera de controversia que D. Eusebio era el administrador único de la mercantil concursada desde el 24 de octubre de 2006 hasta la actualidad.

No obstante debemos dejar claro una cuestión procesal básica relativa a la prueba y la carga de la misma, fruto de lo acontecido en la tramitación del expediente. Hay que tener en cuenta el art.217 LEC , que establece '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Pero en modo alguno debemos obviar las directrices del art.281.3 (que especifica que 'Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.') y del 405.2 LEC (que fija 'En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.').

Y planteamos todo ello sobre la premisa que, a lo largo del informe de calificación, la administración concursal, previamente a detallar las consecuencias de la culpabilidad elabora un informe detallado, razonado y documentado acerca de todos y cada uno de los hechos sobre los que entiende que debe versar la culpabilidad del concurso, circunscribiéndolos en cada una de las causas o motivos que entiende de aplicación. Frente a ello la respuesta de la concursada y de D. Santos , más allá de negar la existencia de un concurso culpable y de exponer determinadas circunstancias fácticas, no es la de negar esos hechos, ni rebatirlos, sino tratar de negar la participación de la persona física señalada como afectada en las conductas que se refieren, amén de tratar de minimizar las conductas descritas por la administración concursal; o dicho de otra manera, no se han negado los hechos en modo alguno, conformándose con la descripción que efectúa la administración concursal, que no obstante todo, los documenta en debida forma.

La conclusión que se extrae de ello es que el Tribunal, ante la falta de oposición expresa de los codemandados, ante la falta de negación de los hechos expuestos en el informe de calificación, parte de su existencia, quedando circunscrita la labor del Tribunal, prima facie, en determinar si los mismos tienen encuadre en los motivos de culpabilidad que se han referido.

Tercero: entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en los previos fundamentos de esta resolución), comenzando por la primera de ellas, tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

Esta última conducta, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Y por tanto se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom , en sus apartados 2 a 6. Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad. Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir (al igual que se hace en el conjunto de las resoluciones dictadas por los Tribunales resolviendo al respecto) que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.

No obstante sí que podemos establecer unas bases generales al respecto, como se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 , partiendo de las resoluciones del ICAC, particularmente la de 15 de junio de 2000, por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades. En esta resolución se ofrece una definición de irregularidad, por referencia a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; dicha irregularidad puede consistir, entre otros en: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; apropiación indebida y utilización irregular de activos; supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; registros de operaciones ficticias; aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Lógicamente, si desaparece esa intencionalidad, no estaremos en presencia de irregularidades sino de simples errores (que 'escaparían' del alcance de la norma concursal).

En todo caso, las irregularidades relevantes a los efectos que ahora estudiamos, no son tasadas, sino que obedecen, bien a criterios cuantitativos (es decir aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o del pasivo de la compañía), bien a criterios cualitativos (las que de haberse adoptado de manera correcta hubieran supuesto que la sociedad se hubiese encontrado incursa en causa de disolución). Pero ya estemos en presencia de criterios cuantitativos como cualitativos, las irregularidades deben vincularse con la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, obstaculizando a los terceros el correcto entendimiento de la situación antedicha, en orden a la situación de insolvencia o a la agravación de la misma, sin que pueda desvincularse esa comprensión del proceso concursal.

O lo que es lo mismo, como concuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012 , 'la relevancia se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante ' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad ( SAP Baleares de 21 de abril de 2010 ).'

Cuarto: sentadas estas bases, la administración concursal pone, de manifiesto a lo largo de su informe, las deficiencias graves que, a su juicio, constituyen las irregularidades. En concreto por la falta de dotación de las oportunas provisiones por insolvencias de tráfico y por la información equívoca sobre saldos en el balance de situación de las cuentas anuales.

Comenzando por la primera, entiende la administración concursal que la sociedad concursada debería haber dotado como provisiones los derechos de crédito de procedimientos judiciales cuya cobrabilidad quedaba sujeta a la resolución del pleito y a la efectiva liquidez del deudor. Unos saldos por importe total de 360.574,36 € y que compondrían la totalidad del activo de la sociedad.

Conforme a la regla 17ª del plan general contable de 2007, se impone a la mercantil la obligación de reflejar en las cuentas aquellos pasivos que resulten indeterminados respecto a su importe o a la fecha en que se cancelarán. Unas provisiones que deben valorarse a la fecha del cierre del ejercicio, por el por el valor actual de la mejor estimación posible del importe necesario para cancelar o transferir a un tercero la obligación, registrándose los ajustes que surjan por la actualización de la provisión como un gasto financiero conforme se vayan devengando. Cuando se trate de provisiones con vencimiento inferior o igual a un año, y el efecto financiero no sea significativo, no será necesario llevar a cabo ningún tipo de descuento

Queda claro que, conforme se deduce de la propia valoración que efectúa el concursado en la memoria económica presentada con solicitud, que es analizada por la administración concursal en su informe, existía una obligación por el concursado de dotar las provisiones que la administración concursal refiere.

La prueba evidente de ello residiría en que uno de los hitos referidos como causa del concurso, en la referida memoria, fue la 'devolución de los efectos de comercio', refiriendo como tales los librados por Constructora Reguladora de Construcciones SL, por importe de 107.356,14 €, y especialmente los de la entidad Arquitectura e Interiorismo SL, por importe total de 199.823,83 €. Una deuda que se ha reclamado judicialmente tanto en vía civil como en la penal.

En este punto, concordamos con la administración concursal la existencia de la causa de culpabilidad expuesta, dado que la concursada, conforme a la normativa contable tenía que haber computado esas previsiones en su contabilidad, para reflejar en las cuentas determinadas vicisitudes que afectaban a su situación financiera y patrimonial. Y todo ello en el marco de las obligaciones que imponen la normativa contable a efectos de ofrecer una imagen fiel.

Realmente estamos en presencia de irregularidades y no meros errores, habida cuenta del número de deficiencias apreciadas, de la singularidad de las mismas, de la importancia de los datos alterados fruto de éstas, como lo demuestra el hecho de que existir esas provisiones, la sociedad no podría mostrar una situación financiera de liquidez, con tesorería a corto plazo.

De hecho, y como destaca la administración concursal, de existir esa posibilidad de cobrar los saldos, habría que discutir si lo son a corto o largo plazo, dado que de no poder incluirse en el primer supuesto la consecuencia sería la eliminación del saldo circulante, su inclusión como tal referencia en la memoria, y en definitiva afectar gravemente al fondo de maniobra y por ende a la solvencia de la sociedad

De igual forma, se aprecian las irregularidades en el punto y hora en que se ofrece una información equívoca sobre los saldos en el balance de situación de las cuentas anuales.

Nuevamente partimos de la declaración de la concursada en su memoria económica, al analizar las causas por las que se origina la situación de insolvencia, en el apartado titulado 'Financiación', en que se reconoce un importante empeoramiento de la compañía con incremento del endeudamiento financiero como consecuencia de la mala evolución del sector, el cierre de las líneas de descuento y el vencimiento de las operaciones. Esta conclusión colisiona con el mencionado balance en el que se incluyen en las partidas de efectivo y otros activos líquidos equivalentes, los saldos acreedores con entidades financieras correspondientes a las pólizas de crédito y/o préstamos y los descubiertos en cuenta corriente minorando el saldo de tesorería y el saldo de efectivo y otros activos líquidos, cuando en realidad debería incrementar el saldo de las partidas de pasivo de los acreedores a corto plazo y deudas con entidades de crédito.

Fácilmente se concluye que estamos ante irregularidades que afectan a la imagen patrimonial o financiera de la mercantil, dado que, si bien, no alteran la situación de liquidación que da lugar al concurso, sí que ofrece una imagen gravemente distorsionada de la realidad patrimonial de la empresa. Cualquiera que quisiera aproximarse a la realidad de la mercantil a través de su contabilidad no podría encontrar una imagen cierta de datos tan sensibles como la situación de liquidez y de solvencia que ofrecía la sociedad, la cual estaba distorsionada por las irregularidades que se han referido, y que alteran el signo de las cuentas de activo y pasivo, afectando a la imagen patrimonial y financiera de la mercantil.

De esta forma se cumplen las máximas que la STS 5 de junio de 2015 impone al respecto para defender la presencia de irregularidades contables relevantes: ' 2.Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 : [p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

' [...] niega (el recurrente) la corrección del juicio de relevancia, importancia o significación aplicado por el Tribunal de apelación a la irregularidad. Pero lo hace atendiendo a criterios distintos del que tomó en consideración el legislador, que exigió la necesidad de que la irregularidad fuera relevante para comprender la 'situación patrimonial o financiera' de la sociedad concursada'.'

La conclusión final que alcanza el Tribunal es considerar la concurrencia de la presunción enunciada por la administración concursal, y por lo tanto declarar el concurso culpable por ello.

Quinto: en segundo lugar, también la administración concursal denuncia que la sociedad ha incurrido en el supuesto previsto en el art.165.2 LC acerca de la falta de colaboración de la concursada con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban. En particular se denuncia que la concursada no atendió a las solicitudes de información y documentación que la administración concursal efectuaba, así como no se informó a dicho órgano de la existencia de determinados procedimientos judiciales en marcha (en concreto ante la jurisdicción social), y que se ha mantenido una postura reticente a la hora de informar sobre el estado de conservación de los bienes de la masa activa y sobre los vehículos dados en leasing o renting. Unas conductas que se habrían producido a lo largo del proceso concursal, incluido el estadio previo a la emisión del informe de la administración concursal.

A este respecto debemos desestimar la petición cursada dado que no se han acreditado los postulados que el legislador impone para que se declare la culpabilidad por este motivo

Para apreciar el motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal; y más allá de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la AC, en aplicación de los art.42 y 45 LC .

El problema es que no se identifican los requerimientos que se hicieron, ni mucho menos que no fuesen atendidos, y finalmente tampoco conocemos la importancia o relevancia en función del curso normal de los autos. Solo contamos con meras manifestaciones genéricas de la administración concursal, las cuales han sido negadas de forma categórica por la concursada en su escrito de oposición. Es más, es la propia administración concursal la que refiere que esas conductas se han producido a lo largo del proceso concursal, incluido el estadio previo a la emisión del informe de la administración concursal, pese a lo cual no consta en el informe emitido por al administración concursal ninguna referencia a esta circunstancia, amén de que tampoco consta al Tribunal haber atendido ninguna petición de auxilio de la administración concursal en aras a obtener esa información fruto de la conducta obstativa de la concursada, como tampoco consta la solicitud del cambio de facultades de la concursada por dicho motivo.

No encontramos una actitud renuente, constante, obstativa que impida el normal desarrollo del proceso concursal. El mismo se ha dilucidado por los cauces legalmente previstos sin que conste al tribunal, ni se hubiese acreditado alguna incidencia relevante a este respecto.

Con ello no se aprecia la concurrencia del presupuesto necesario para declarar el concurso como culpable por este motivo.

Sexto: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a D. Eusebio , como administrador único de la concursada, desde el momento de constitución de la sociedad y durante la vigencia del concurso.

En modo alguno se ha discutido su condición de administrador social, ni que no hubiera realizado las conductas imputadas por dicho cargo, como hemos desgranado a lo largo de la presente sentencia.

Ante ello, lo primero que debemos destacar es que, cualquier persona que ocupa el cargo de administrador de una sociedad asume las obligaciones propias que incumben a dicho cargo. Y fruto de ello se revela el art.225 y siguientes LSC, al exigir a los administradores de dichas sociedades la necesidad de comportarse como un ordenado comerciante y un representante leal, implicando ello, de forma necesaria e ineludible, el que conozca en cada momento la situación de la empresa (obligación de información), el que guarde fidelidad, lealtad y secreto respecto de los intereses sociales. En todo caso, como ya se ha dicho, la obligación de poner en marcha los mecanismos legales tendentes a paliar la situación de crisis incumben a quien ocupa el cargo de forma efectiva, por las obligaciones que asumen aceptando el cargo; y ello sin perjuicio del resto de acciones legales que incumban en derecho para exigir responsabilidades a quien corresponda. Y más aún en asumir la responsabilidad de los actos de disposición sobre el patrimonio de la sociedad que representa.

Por todo ello procede declarar que D. Eusebio es la persona que debe ser declarado como afectado por la calificación, en función del cargo y de las responsabilidades que ostentaba.

Séptimo: confirmada la declaración de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de cinco años, debiendo imponerse la extensión de tres años dado que el concurso se ha declarado culpable por incurrir en una causa del art.164.2.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Octavo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art. 172 bis. Aquella responsabilidad derivada de la declaración de un concurso como culpable en el marco de un procedimiento liquidatorio, de tal forma que el afectado hubiera generado o agravado la insolvencia, mediante las conductas que dan lugar a la declaración de culpabilidad, y siempre que existiera déficit concursal, entendido como imposibilidad de atender a la totalidad de los créditos del concurso con la masa activa del mismo.

Esta norma participa de las siguientes características, enunciadas por las SSTS de 12 de enero y 22 de julio de 2015 :

1. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

2. Un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Pero en todo caso, para poder atribuir esa responsabilidad, se impone, aparte de los requisitos antedichos, la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia.

Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que no se ha acreditado este último requisito, dado que la formulación de la administración concursal resulta totalmente genérica e indeterminada sin especificar la forma en que se produce la generación o el agravamiento.

Por lo tanto no ha lugar a la responsabilidad interesada.

Noveno: en cuanto a las costas, atendido que se han estimado parcialmente las pretensiones planteadas por la administración concursal, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Construcciones Dajum 2007 SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Construcciones Dajum 2007 SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Eusebio , y en consecuencia:

a) DEBO CONDENARLE Y LE CONDENO a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

b) DEBO CONDENARLE Y LE CONDENO a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 3 años.

3. Con desestimación del resto de pedimentos

4. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Eusebio .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.