Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 284/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

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SENTENCIA NÚMERO 223/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 284/17, los autos de Familia. Guarda, custodia y alimentos de menores matrimonio no consensuado procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (Almería), seguidos con el nº 90/15, entre partes, de una, como parte apelante Dª. Custodia, representada por la Procuradora Dª. MERCEDES VILLENA TOUS y dirigida por el Letrado D, IGNACIO BERTIZ CORDERO y de otra, como parte apelada impugnante D. Gumersindo, representado por la Procuradora Dª. CARMEN ROSA MORALES NÚÑEZ y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO CAMPRA MADRID.

Interviene como parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5-9-16, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Custodia, contra D. Gumersindo, debía acordar y acordaba las medidas sobre menores de pareja de hecho contenidas en los razonamientos jurídicos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Custodia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la disconformidad con la no atribución del uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001. Así mismo cuestionó el importe de la pensión de alimentos, entendiendo probada la capacidad económica del demandado para abonar 500€ al mes por este concepto. También mostró su disconformidad con la no concesión de la pensión compensatoria que debía ser de 300€ mensuales. Concluía suplicando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. El demandado se opuso al recurso interpuesto e impugnó la sentencia interesando la guarda compartida del menor con un régimen de semanas alternas y gastos del niño por mitad. Se estimará la impugnación del recurso por los motivos que se pasan a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la recurrente contra Rodrigo instando la adopción de medidas paterno-filiales respecto del hijo no matrimonial. Se fundamentaba en la relación sentimental que mantuvieron ambas partes durante diez años, fruto de la cual nació el menor Romeo el NUM001 de 2008. Solicitaba la adopción de las siguientes medidas : a) Atribuir la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida de ambos progenitores; B) Atribuir el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000, DIRECCION002, a la madre; c) Establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 17 horas a las 21 horas del viernes, desde las 11 a las 21 horas del sábado y desde las11 a las 21 horas del domingo. Los periodos de vacaciones serían por mitad entre ambos cónyuges; d) La pensión de alimentos en favor del menor sería de 500€ mensuales, que se abonarían anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizada anualmente conforme al IPC; e) Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad entre ambos progenitores; f) El demandado debía abonar a la actora una pensión de 300€ mensuales en concepto de pensión compensatoria. En los anteriores extremos se concretaba el suplico de la demanda.

El escrito de demanda se admitió a trámite y el Juzgado emplazó al demandado y al M.Fiscal. El demandado formuló escrito de contestación reconociendo la convivencia con la actora, que había concluido un año antes cuando aquella dejó el domicilio familiar y se trasladó a la CALLE001 nº NUM002 de DIRECCION003 ( DIRECCION004). Se oponía a las medidas solicitadas de contrario, interesando la atribución de la guarda y custodia del menor y la patria potestad compartida; la atribución del uso de la vivienda familiar en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001. Un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo y dos días entre semana, martes y viernes de 17 a 21 horas. Las vacaciones serían por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose en cuatro periodos, desde el día siguiente al inicio de vacaciones hasta el anterior al inicio de las clases escolares. La pensión de alimentos a cargo de la progenitora sería de 500€ al mes y los gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente interesaba la guarda y custodia compartida por semanas, realizándose las entregas y recogidas del menor todos los domingos a las 21 horas en el domicilio de cada progenitor. En este caso no se fijará pensión de alimentos a favor del menor, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente interesaba la atribución del domicilio familiar, al ser este dónde desarrollaba su actividad profesional, aparte que la adquirió a título privativo en junio de 2011. En este caso a su favor se establecería el régimen de visitas señalado anteriormente para la actora, debiendo satisfacer una pensión de alimentos para el menor de 150€ al mes. El Juzgado citó a las partes al acto de la vista oral, al que comparecieron practicándose las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta. Contra esta resolución se formalizó el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Varias son las cuestiones que se plantean en el recurso y la impugnación de la sentencia, pero todas afectan a la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia. Por razones sistemáticas nos referiremos en primer término al régimen de custodia del menor, pues de su determinación depende la pensión de alimentos y en última instancia la atribución de la vivienda familiar.

Partiremos de las siguientes consideraciones: El T.C al interpretar el artº 24 de la CE, en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso- SS 55/2001 de 26 de febrero, 2/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un 'dato fáctico indebidamente declarado como cierto', así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo , inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa se ha practicado una amplia prueba: documental, a instancia de ambas partes; declaraciones en la vista oral y en esta alzada se ha practicado la pericial a través del informe psico-social, que se ratificó en la vista oral celebrada al efecto. Esas pruebas se han valorado conjuntamente por la Juez de instancia, pero no compartimos íntegramente sus conclusiones por los motivos que se dirán.

La sentencia ha atribuido la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. Discrepamos de esa decisión.

Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que este régimen es el que ha de prevalecer. Para empezar cada uno de los progenitores se han manifestado sobre esta cuestión en la vista oral. Gumersindo puso de manifiesto que la actora se ha puesto en contacto con él siempre cuando el menor estaba enfermo o tenía problemas, lo que implica que existe comunicación entre ellos para las cuestiones esenciales del menor. Además no consta ninguna incidencia durante la ejecución del régimen de visitas que se está ejerciendo provisionalmente. Ciertamente Custodia discrepó de aquella apreciación, indicando que no estaba de acuerdo con la custodia compartida, pues aunque el niño quería a su padre, ella creía que no estaba capacitado para estar con él.

Ahora bien, los peritos que han examinado al niño y a los progenitores han llegado a una conclusión contraria, partiendo de la consideración de que ninguno de los progenitores refirió queja alguna hacia el otro, en su rol de padre o madre respectivamente. Llegaron así a la conclusión de que ambos ostentaban capacidades y competencias parentales adecuadas para el ejercicio de una custodia responsable y positiva. El menor reconocía en el progenitor una importante figura de apego y referencia, siendo sólido el vínculo paterno-filial. No detectaron factores de riesgo psicológicos o sociales. Además el menor tenía vinculación con su familia extensa, y no observaron interferencias ni conflictos de lealtades, ni que el menor estuviera participando del conflicto judicial y personal de sus progenitores. De otro lado refirieron los peritos la disponibilidad de cada progenitor para ejercer la guarda y custodia, la cercanía de los domicilios, la implicación del progenitor en los cuidados del menor, la solvencia económica para satisfacer sus necesidades y que el menor expresaba su deseo de compartir los tiempos con ambos progenitores. La conveniencia del régimen de custodia compartida está fuera de toda duda, según la jurisprudencia más reciente, como queda dicho, y la doctrina más acreditada, que ha venido a concluir que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio los estudios sobre niños en situación de convivencia alterna con ambos progenitores no han permitido constatar trastornos significativos asociados a los cambios de domicilio. Así se declara en el informe pericial que examinamos. Coincidimos con las conclusiones que anteceden y estimamos que en este caso resulta más beneficioso para el menor el régimen de custodia compartida. La predisposición del padre ha quedado de manifiesto en la vista oral, indicando que puede dedicarse al cuidado del niño sin problemas de horario, a la vista de la plantilla de trabajadores de su empresa. Llegó a decir que estaba interesado en que su hijo no quedara afectado por las disputas que mantenían entre ellos.

Esa correcta predisposición del progenitor y sus habilidades para el ejercicio de los deberes implícitos a la patria potestad, llevan a concluir a este tribunal la conveniencia de adoptar la custodia compartida respecto al cuidado del menor, y ello aunque durante la vigencia de las medidas provisionales la haya ejercido sin incidencias la progenitora.

Se llevará a cabo por semanas alternas, de modo que cada progenitor recogerá al menor todos los domingos en el domicilio del otro a las 21 horas. El niño permanecerá al cuidado de su padre y madre en el domicilio de cada uno de ellos durante los periodos que esté bajo su guarda. La semana que no esté con uno el otro progenitor podrá comunicarse con el niño cuando ambos lo acuerden, y a falta de ese acuerdo los martes y jueves de 17 a 20 horas. El tiempo de vacaciones escolares se distribuirá por mitad, dividido el verano en cuatro periodos de 15 días alternos, a falta de acuerdo entre los progenitores. Los gastos del menor serán a cargo de cada padre con quien conviva, satisfaciendo los extraordinarios por mitad. Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. Se consideran gastos extraordinarios los que excedan de los normales de la vida cotidiana que sean necesarios e imprescindibles e imprevistos, como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua privada; los de actividades extraescolares; los que se refieran a enseñanza privada en su caso, entre otros.

Precisamente por ello quedará sin efecto la decisión de la sentencia de instancia sobre la pensión de alimentos, incidiendo en la obligación que incumbe a cada progenitor a consecuencia del ejercicio de la patria potestad, en particular de la obligación de alimentos que, conforme al artº 142 del CC incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, y que deben satisfacerse en medida 'proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artº 146 del CC).

TERCERO.-El uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 de la DIRECCION002 de DIRECCION001 constituye otro de los motivos del recurso, en cuanto que la sentencia de instancia se la ha atribuido al demandado.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la S.T.S. de 29 de marzo de 2011, 'se produce para salvaguardar, los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 ni en el art. 7 C.C.') ( S.T.S. de 5 de noviembre de 2012, recurso: 2050/2011). Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre con el caso presente, en que la madre ha adquirido una vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia ( S.T.S. 3 de diciembre de 2013 ROJ 5714/2013).

Las sentencias que se citan en el recurso y que reiteran las más recientes de 17 de octubre de 2013 y 3 de abril de 2014, disponen que según el art. 95 del C.C. en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El interés que se protege no es la propiedad de los bienes , sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( art. 14 y 39 C.E. y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del menor, habiendo señalado la Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada, salvo lo establecido en el art 96 C.C'. Es cierto que estas Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 223-20 C.C Cataluña,que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y las hijas, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF Aragonés( S.T.S. 10 de octubre de 2011: 5 de noviembre de 2012, 15 de marzo de 2013, entre otras).( S.T.S. 16 de junio de 2014 ROJ 2258/2014).

En este caso la vivienda familiar debe continuar atribuida al demandado, no sólo porque la guarda y custodia del menor se ejercerá de forma compartida, sino porque el interés más digno de protección es el suyo. La citada vivienda la adquirió a título privativo el 17 de junio de 2011. Además en ella ejerce su actividad profesional, en el garaje existente para guardar los barcos, y tiene un solo recibo de agua, luz, IBI etc. De otro lado la actora vive en otra localidad, en DIRECCION003, dónde también desarrolla su trabajo habitual, como después se dirá. En definitiva, por todo lo expuesto se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Nos referiremos por último a la pensión compensatoria que se reclamó y se desestimó en la instancia.

(...)'En el Derecho civil estatal no existe una regulación general de las parejas no casadas. El legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio ( arts. 101 , 320.1 , 175.4 CC , arts. 12.4 , 16.1.b , 24.1 LAU ). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC . Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge). 3.- De forma categórica, sin distinguir entre parejas constituidas por la mera convivencia y parejas formalizadas y sin contemplar tampoco la posibilidad de que por acuerdo de los interesados pudiera excluirse el régimen legal, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril , declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado 'vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE , al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad' [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13]. En particular, con este argumento el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulado de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, que permitían exigir una pensión periódica o una pensión de compensación económica a los miembros de una pareja aunque no hubieran acordado nada sobre el particular. Pero añade la citada sentencia del Tribunal Constitucional que tal declaración de inconstitucionalidad lo es 'independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos'. 4.- La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto. a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio. Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ). b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC ). c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre .( S.T.S 15 de enero 2018 ROJ 37/2018).

En el caso que nos ocupa entendemos que no se ha probado la concurrencia de un enriquecimiento injusto entre los litigantes de este procedimiento, que convivieron como pareja de hecho durante aproximadamente 10 años.

Se ha practicado una extensa prueba documental y de ella se infiere que Custodia no se ha ocupado durante la convivencia exclusivamente del cuidado del menor. Ella misma en la vista oral dijo que durante años se había dedicado a las actividades que anunciaba en internet, y que en la actualidad vivía del dinero que le pasaba el demandado y de lo que trabajaba. A la vista de los documentos aportados se desprende que Custodia ejerce múltiples actividades, como tratamientos de belleza; gestión inmobiliaria con DIRECCION005; colabora con la empresa DIRECCION006 dedicada a actividades turísticas y deportivas relacionadas con el mundo acuático. Además es titular de la marca ' DIRECCION007', estando de alta como autónoma para el alquiler de barcos, lo que generó un contencioso con el demandado que fue resuelto a su favor por la Oficina Española de Patentes y Marcas. En definitiva si se observa la vida laboral de la actora, puede concluirse que ha desarrollado una amplia actividad profesional, de 1.762 días de cotización a la Seguridad Social interrumpida puntualmente por varis meses en que percibió prestaciones por desempleo. No consta con exactitud los ingresos que percibe por su trabajo, pero qué duda cabe de que es una persona independiente económicamente y cualificada para el desempeño de variadas ocupaciones, y ello aunque tuviera reconocida una ayuda de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía que durante seis meses ascendió a 2.724,12 € y que actualmente no percibe.

Por su parte el Sr Gumersindo se dedica también al alquiler de barcos y en 2014 tuvo unos ingresos íntegros de 40.949,34€ y unos ingresos de capital mobiliario de 505,42€. No obstante la base imponible resultó negativa en 9.100 €. De todos modos se anuncia en internet con el nombre comercial de ' DIRECCION008', con una variada flota de barcos que van desde los de 5 metros de eslora, que no requieren titulación alguna para su tripulación, hasta los de pasaje de gran capacidad para 150 personas. De hecho tiene registradas el demandado en la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de fomento cuatro embarcaciones . Asimismo su empresa es beneficiaria para la participación en el Proyecto DIRECCION009, en el marco del Convenio suscrito entre la DIRECCION010. El propio demandado reconoció en la vista oral que con él trabajaban dos patrones de barco, un marinero y otro muchacho en la oficina. De todos modos y aunque resulta indudable la capacidad económica del demandado, los motivos que anteceden impiden el reconocimiento a favor de la Sra Custodia de la pensión compensatoria que reclama. No se ha probado el enriquecimiento injusto generado por la relación de convivencia entre ambos, o que se hubieran realizado inversiones de las que fuera partícipe la actora en ese periodo de tiempo, incluso que hubiese colaborado en la actividad empresarial del demandado. En definitiva no es procedente la pensión compensatoria, como se declaró en la instancia y por ello se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la Lec), por la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa.

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación y estimando la impugnación formulados contra la sentencia de 5 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos tramitado con el nº 90 de 2015, revocamos parcialmente la sentencia, en lo relativo a la guarda y custodia del hijo menor que será compartida entre ambos progenitores, en la forma expresada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.