Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 269/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178096127
Recurso de apelación 269/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 520/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lucas
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Gilberto Ruiz Guirado
Parte recurrida: FUNDACIO HOSPITAL DE DIRECCION003 , ZURICH INSURANCE PLC
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: ROBERT BRELL CRESPO, Roberto Valls De Gispert
SENTENCIA Nº 223/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
I
Girona, 4 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 520/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Lucas contra Sentencia de 13 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de FUNDACIO HOSPITAL DE DIRECCION003 y de ZURICH INSURANCE PLC.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesto por Lucas contra FUNDACIÓ HOSPITAL DE DIRECCION003 y COMPAÑIA ASEGURADORA ZURICH INSURANCE PLC.

Impongo las costas de este procedimiento a la parte actora.' .



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños derivados de negligencia profesional contra FUNDACIÓN HOSPITAL DE DIRECCION003 y la Compañía Aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, por el menoscabo sufrido por el menor Lucas (representado por sus progenitores), de pérdida del testículo derecho, que la demanda imputa al centro sanitario en que fue atendido, cuyos facultativos no habrían actuado con la diligencia que requerían las circunstancias.

Por los demandados se contestó a la demanda negando su responsabilidad por no existir nexo de causalidad entre la intervención del Hospital y el resultado dañoso, por no concurrir culpa o negligencia del centro sanitario, por no constar concretos daños interesados y por pluspetición.

La sentencia de primera instancia, tras valorar subjetivamente la prueba practicada, desestima la demanda porque el paciente fue atendido por personal especializado y cualificado, con utilización de los medios técnicos y materiales adecuados a la patología que presentaba, de acuerdo con la normopraxis asistencial, no apreciando culpa que avale una responsabilidad por negligencia médica.

Muestra su disconformidad la parte actora e interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas aplicables, lo cual es rechazado por las partes apeladas en sus escritos de oposición a la apelación.



SEGUNDO .- Para entrar en el análisis del recurso ha de partirse de los hechos que resultan acreditados a través de la prueba obrante en los autos y la practicada en el acto de la vista, siendo estos los siguientes: El día 15/08/2016, el menor Lucas que contaba entonces 11 años de edad, sufrió un traumatismo en el testículo derecho al golpearse con un hierro cuando bajaba por un tobogán.

A las 20,40 horas de ese día acudió al Servicio de Urgencias DIRECCION001 , en DIRECCION002 , siendo atendido por la facultativa Camila , que le sometió a exploración física apreciando 'Dolor en palpación de testículo derecho sin tumefacciones, ni hematomas, ni hidrocele, resto de la exploración sin alteraciones'.

Como exploración complementaria realizó tira de orina que resultó negativa. Y pautó 'Ibuprofe si dolor' y explicó normas de reconsulta.

El día 17/08/2016, se acude con el menor al Hospital de DIRECCION003 constando como motivo 'traumatisme testicular'. Y se hace constar por la profesional responsable, Crescencia , la previa consulta del día 15 (que no fue en el mismo Hospital, aunque así lo consigna erróneamente), añadiendo que ya no refiere dolor, pero que progresivamente ha ido aumentando el edema, que empeora con la bipedestación, sin otra sintomatología.

Como resultado de la exploración física se recoge 'Teste esquerre, no dolorós i no edematos. Bossa escrotal dreta molt edematoa i eritematosa que no permet la palpació del testicle. Dolor a la palpació unicament.

No equimosis. Transiluminació parcialment positiva. Reflexe cremasteric difícil de apreciar per l'edema pero sembla estar present.' Y con la orientación diagnóstica de 'Traumatisme testicular' y tratamiento de 'Ibuprofeno cada 6 h' se le da el alta, convocándolo a control clínico al día siguiente en urgencias para valorar si precisa realizar ecografía y IC urología.

Al día siguiente, 18 de agosto, comparece de nuevo al Hospital de DIRECCION003 , tal como se le había dicho y tras practicársele exploración física con idéntico resultado que el día anterior, se le practica exploración complementaria consistente en 'ECOGRAFÍA ESCROTAL' que da como resultado: 'Important edema escrotal en les cubertes i alvoltant del testicle dret. Testicles de mides i morfología dins de la normalidad, d'ecoestructura homogénia, sense evidencia de lesions focales. Asimetria en el fluxe testicular, feble en el testicle dret, pero donada l'ecogenicidad del testicle, idéntica a la de l'esquerre pesó que no es molt significativa. Epidídimis sense alteracions ecográficmente valorables.' 'Conclusió: Important edema escrotal en les cubertes i alvoltant del testicle dret amb aparent indemnidad del testicle dret.' Y añade: 'Valorado conjuntamente con Urología: Plan: recomendamos seguir con frío local, antiinflamatorios y elevación.

Control por Urólogo de zona en una semana aprox.

Si aparece fiebre o se incrementa mucho el dolor, volver a Urgencias.

ORIENTACIÓN DIAGNOSTICA: Traumatisme testicular.

TRACTAMENT I RECOMANACIONS AL ALTA - Continuar con ibuprofeno - Fred local - Roba interior ajustada - Elevació del teste - Si empitjora reconsultar - Control en una semana a França' Y lo firma la Profesional responsable Ofelia Habiendo tornado a Francia, su lugar de origen, Lucas comparece en la Clínique de DIRECCION004 el 31/08/2016, donde es atendido por Médico especialista y por el Médico Felicisimo , que tras comprobar a través de ecografía que no hay flujo en el testículo derecho, presentando un voluminoso hematoma del testículo y del epidídimo, procedió a intervenirle quirúrgicamente, practicando 'ORQUIDECTOMÍA D POR VIA escrotal, CON ANESTESIA GENERAL', comprobando al proceder a la intervención que el testículo aparece retorcido en una espiral y necrótico, apreciando en el estudio histológico que el parénquima testicular está totalmente necrótico constituido por células fantasmagóricas eosinofílicas...

Y se recoge como CONCLUSIÓN, 'Necrosis testicular derecha isquémica completa. Ausencia de signo histológico de malignidad.'

TERCERO .- A partir de estos hechos, que el órgano 'a quo' considera dentro de la normopraxis asistencial, descartando además la necesidad de la práctica de una 'ecodopler' al ser asistido en el Hospital de DIRECCION003 , como sostuvo el testigo- perito Sr. Felicisimo en el acto de la vista, porque su informe parte de unos antecedentes clínicos que no se ajustan a la realidad, ya que en ellos se señala que el paciente presentaba ausencia de flujo en el testículo derecho, cuando las pruebas objetivadas realizadas demuestran lo contrario, lo que lleva al órgano 'a quo' a rechazar las conclusiones que avalarían esa pérdida de oportunidad al partir de datos erróneos.

Considera este tribunal que la valoración llevada a cabo por el órgano 'a quo' en su sentencia, de los hechos que constituyen el precedente de la reclamación y que se relacionan en Fundamento anterior, no es acertada y desde luego, no resulta admisible la conclusión a la que llega para devaluar el criterio del testigo- perito Sr. Felicisimo , respecto a la ausencia de flujo testicular cuya apreciación fue aclarada o complementada en el acto de la vista, cuando manifestaba el testigo-perito que era igual que se tratara de una falta de flujo o de una asimetría por escasez de flujo, pues ello requiere la práctica de una 'ecodoppler', que es con la que se estudia el flujo de la sangre, comprobando así la causa y el alcance de la apreciada disminución del flujo en el testículo derecho, que podría estar en la torsión de dicho testículo derivada del traumatismo testicular informado, pues el principal síntoma de la torsión testicular, al margen del dolor, es la pérdida de flujo sanguíneo en la glándula afectada, que de no ser solucionada y revertida en escaso tiempo, produce la necrosis y pérdida del órgano.

Tras el examen de los documentos obrantes en autos, valorados conjuntamente con los dictámenes y criterios de los peritos de ambas partes, ha de ponerse especial atención a los antecedentes que originaron las visitas al hospital de DIRECCION003 , que fueron un traumatismo sufrido por el menor al golpearse con un hierro en el testículo derecho mientras bajaba por un tobogán hacia la piscina.

Con ese precedente, se comprueba por los facultativos que al cabo de dos días, el edema surgido aumenta progresivamente y empeora con la bipedestación.

Aprecian que la bolsa escrotal derecha está muy edematosa y enrojecida, hasta el punto de que no permite la palpación del testículo y la palpación es dolorosa.

También se observa que la transiluminación a que es sometida la zona escrotal, es parcialmente positiva; es decir que existe alguna estructura o elemento interpuesto que impide la plena percepción de la luz a través del escroto, de ahí que no sea plenamente positiva.

El reflejo cremastérico, normalmente ausente en la torsión testicular, resultaba difícil de apreciar por el edema, y así se indica, pero se añade que parece estar presente.

Todo ello muestra la existencia de un importante edema escrotal en las cubiertas y alrededor del testículo derecho, que tras tres días de evolución era revelador de una situación anómala de dicho testículo, la cual no había sido posible concretar y desvelar a través de las pruebas de exploración física a que fue sometido.

Precisamente por eso y para intentar conocer el alcance del traumatismo y los efectos de la contusión, se practica una ecografía, que, lejos de proporcionar una prueba de la inocuidad del golpe recibido, lo que demuestra es lo contrario, ya que objetiva una asimetría en el flujo testicular, que es débil en el derecho, lo cual refuerza la evidencia de una anomalía en dicho testículo, que junto al resto de los resultados exploratorios demostrativos del importante edema en la zona, alrededor de la glándula y ante el resultado difuso del reflejo cremastérico, requería de una comprobación específica del motivo por el que el flujo en el testículo afectado era débil, haciendo abstracción de conjeturas sobre la indemnidad del testículo afectado por su aspecto ecogénico similar al del otro testículo, pues la reducción del flujo sanguíneo, en un lapso temporal reducido, no tiene por qué afectar a la apariencia externa de la gónada.

Todas estas circunstancias contempladas de manera conjunta, sugerían la existencia de una afectación del testículo derecho, que requería como mínimo de la comprobación de su alcance y la objetivación de su causa; y no era acertado, dada la importancia de la inmediatez para solventar la lesiones testiculares y en particular la torsión, el implantar un tratamiento conservador de ilusorio efecto sanatorio con antiálgico, frio local, ropa interior ajustada y elevación del testículo, con remisión a control al cabo de una semana, pues la evolución presentada desde hacía tres días con la aplicación del mismo tratamiento, se había mostrado ineficaz, aumentando ostensiblemente el edema hasta el punto de dificultar la exploración y lo que es definitivo, acreditándose la debilidad del flujo testicular, lo cual apuntaba a una lesión o afectación de la glándula, que requería de la inmediata comprobación para tomar conocimiento de la misma y en su caso solventarla mediante la pertinente intervención, antes de que el flujo sanguíneo del testículo afectado fuese inexistente, lo que haría inevitable su pérdida, como así ocurrió al comprobar el Medico que le intervino doce días después, la inexistencia de flujo que provocó la imposibilidad de recuperación del testículo extirpado, que estaba retorcido en una espiral y necrótico.



CUARTO .- Ante los antecedentes fácticos que motivaron la asistencia del menor, por traumatismo testicular, los resultados exploratorios, los síntomas presentados y la evidencia objetivada de una disminución en el flujo sanguíneo del testículo afectado, con dificultad en la apreciación del reflejo cremastérico, lo procedente habría sido comprobar por medios objetivos de diagnóstico o por intervención exploratoria inmediata, el origen de la debilidad del flujo, antes de que aquel llegara a desaparecer generando la pérdida irreversible.

Y la identidad ecogénica de los testículos, tras el traumatismo sufrido en uno de ellos, precisamente no justificaba el tratamiento conservador pautado, sino que, ante el traumatismo experimentado en el derecho, con gran edema en progresión, sin plena confirmación de reflejo cremastérico y un flujo débil en el mismo, a diferencia del izquierdo, en el que el flujo sanguíneo era normal, permitía racionalmente inferir que el testículo traumatizado presentaba una afectación de algún tipo, que requería de supervisión inmediata, bien mediante 'ecografía doppler' a fin de comprobar el motivo y trascendencia de la debilidad del flujo, si no era de este tipo la ecografía practicada, que al parecer no lo era, y así descartar la torción testicular que la disminución del flujo sugería. O en otro caso proceder a una intervención exploratoria para comprobar el estado del órgano y en su caso solventar la torsión o situación forzada de la glándula, que al mantener aún el flujo, aunque fuera débil, podía ser recuperada, cosa que no ocurrió a posteriori, al desaparecer el flujo sanguíneo quedando necrosado el testículo, como pudo comprobar el médico Sr. Felicisimo doce días después, al presentarse en la clínica de Francia donde fue de inmediato intervenido practicándosele 'orquiectomía derecha' por necrosis testicular isquémica completa, sin posibilidad de recuperación del teste.



QUINTO. - Como sostiene el TS en sentencia 475/2013 , 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ). ' De todo lo argumentado hasta ahora extrae este tribunal que la actuación desplegada en el Hospital de DIRECCION003 no fue diligente y ajustada a una normopraxis médica, de modo que la omisión de pruebas complementarias (de diagnóstico o exploratorias) que descartaran la patología de torsión testicular de origen traumático, provocaron la posterior materialización de ese riesgo previsible, con el correspondiente daño.

Con ello aprecia la Sala una disminución notable y cierta de las posibilidades de indemnidad del menor, suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad extracontractual que regulan los arts 1902 y 1903 CC , pues en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de curación o de vida, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación, de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente de una auténtica o mayor posibilidad de curación; SSTS, Sala 1ª, de 30/03/2006 , 26/02/2007 , 09/03/2011 y de la Sala 3ª, de 19/10/2011 , 22/05/2012 , 18/07/2016 , entre otras.

Y a la hora de valorar el daño así causado, se ha de atender a dos elementos de no fácil concreción: por un lado el grado de probabilidad que la actuación omitida hubiera producido el efecto beneficioso de enervar la pérdida testicular.

Y por otro el alcance o entidad del propio daño sufrido.

En el caso presente, atendiendo a los totales perjuicios causados, incluido el daño moral, y a la pérdida de oportunidad identificada con una fracción del daño corporal considerado en su integridad y en función de la incertidumbre causal sobre el resultado final, ponderando las circunstancias relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que ya fueron analizadas en los fundamentos anteriores, considera este tribunal que el daño indemnizable habrá de ser el que informa el perito Dr Miguel en su dictamen, que aclaró y complementó en el acto de la vista, ya que la parte actora no presentó pericial para este concreto aspecto de valoración del daño corporal.

Y aplicando analógicamente el criterio de valoración de daños corporales de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, según el perito, la valoración que se dispensa es de 20 puntos por pérdida traumática de un testículo y 2 puntos por colocación futura de prótesis testicular, con 14 días de plazo de curación para la intervención de implantación de prótesis.

Queda absolutamente descartada la petición de indemnización por 'impotencia', por la pérdida de un testículo, ya que como informa el perito, al tratarse de un órgano par, no tiene trascendencia en la función reproductiva ni en la hormonal, ya que su pérdida es compensada en forma vicariante por el testículo que queda. Y no se acredita la existencia de impotencia alguna, ni coeundi, ni generandi, por lo que no cabe la indemnización solicitada por tal concepto.

Por tanto, el alcance económico de la indemnización será de 33.123,62 € sumando a los 22 puntos la indemnización por día y perjuicio moderado informados pericialmente.

Por último, constando requerimiento extrajudicial a la codemandada FUNDACIÓN HOSPITAL DE DIRECCION003 de fecha 20 de julio de 2017, entregado el 21/07/2017, donde se formula reclamación por los padecimientos sufridos, fecha a partir de la cual la Cía Aseguradora codemandada pudo tomar conocimiento de la reclamación y de su origen, procede condenar al pago de los intereses legales que se reclaman, que para la compañía aseguradora serán los del art 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde el 21/07/2017 hasta el completo pago.

Por todo lo argumentado, procede estimar en parte el recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y estimar en parte de la demanda en los términos indicados, con la correspondiente repercusión en cuanto a las costas.



SEXTO .- La revocación de la sentencia por acogimiento parcial del recurso de apelación, con acogimiento en parte de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especial imposición de las costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts 394.2 LEC para la primera instancia y 398.2 para esta segunda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL en nombre y representación de D Plácido y Dª Beatriz , por matrimonio Plácido Beatriz , que actúan en representación de su hijo menor de edad Lucas , contra la sentencia de 13 de noviembre de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 520/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de D Plácido y Dª Beatriz , por matrimonio Plácido Beatriz , que actúan en representación de su hijo menor de edad Lucas , contra FUNDACIÓN HOSPITAL DE DIRECCION003 y COMPAÑÍA ASEGURADORA ZURICH INSURANCE PLC, condenamos a estos a indemnizar conjunta y solidariamente a la parte actora, la cantidad de 33.123,62 €, con los intereses legales desde el 21/07/2017, que para la compañía aseguradora serán los del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro , hasta el completo pago.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.