Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 317/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00223/2019

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: RS Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2018 0000588

OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000317 /2018-R

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D. Armando

Procuradora Sra. ADRIANA RODRIGUEZ ALVAREZ

Abogado Sr. IGNACIO JOSE DE LA IGLESIA-CARUNCHO GARCIA

DEMANDADO: MAN TRUCK & BUS AG

Procuradora Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Abogada Sra. BEATRIZ GARCIA GOMEZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 223/2019

En Pontevedra, a 18 de diciembre de 2.019

Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra, los autos del Juicio Ordinario 317/18-R, sobre ACCIÓN DE DAÑOS EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, en el que son partes el demandante Armando, asistido por el Letrado Sr. Iglesia-Caruncho y representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Álvarez, y la demandada, MAN TRUCK & BUS, asistida por la Letrada Sra. García Gómez y representada por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez.

Antecedentes

1.- En fecha 9 de noviembre de 2019 la representación procesal de Armando presentó demanda de Juicio Ordinario contra MAN TRUCK & BUS en la que se interesaba que se condenase a la demandada al abono de la suma de 19.258Ž38 euros en concepto de principal, más la suma de 8.530Ž87 euros de intereses devengados a fecha 1 de noviembre de 2018, más los intereses legales que se devenguen hasta la completa satisfacción, e imposición de las costas procesales.

2.- Conferido el oportuno traslado MAN TRUCK & BUS, ésta se personó en los presentes autos y contestó con oposición a la demanda interpuesta contra ella.

3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 25/06/2019. A dicho acto comparecieron las partes, debidamente asistidas y representadas.

La demandante y la demandada propusieron prueba documental y pericial.

4.- El acto del juicio se celebró el día 13 de septiembre de 2019, al que comparecieron las partes. Se procedió a la práctica de los medios de prueba admitidos en el acto de la audiencia previa.

Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS CONTROVERTIDOS Y POSICIONES DE LAS PARTES

Interesa el demandante Armando la condena de MAN TRUCK & BUS al abono de la suma de 19.258Ž38 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la infracción del artículo 101 TFUE, sancionada por la Comisión Europea en Decisión de 19 de julio de 2016.

Los hechos tienen su origen en la Decisión provisional de la Comisión Europea recaída en el Asunto AT 39824 Camiones, de 19 de julio de 2016 y publicada en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea con fecha 6 de abril de 2017: varias sociedades fabricantes de camiones (de las marcas MAN, Daimler, DAF, Volvo/Renault e Iveco), entre ellas la demandada, integraron un cártel en el que se cometieron una serie de conductas colusorias que se sintetizan en su parágrafo 2.

En la Decisión de la Comisión, se constatan prácticas y acuerdos colusorios sobre tres extremos:

a) Acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (6 a 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas), tanto camiones fijos como cabezas tractoras, mediante intercambio de listas de precios brutos, y mediante intercambio de los datos de los configuradores de venta de los camiones.

b) Acuerdo sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6).

c) Acuerdo para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.

El ámbito geográfico de dichas conductas colusorias ha sido todo el Espacio Económico Europeo (parágrafo 61 de la Decisión), y se mantuvo desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, fecha en que comenzaron las inspecciones; salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó el 20 de septiembre de 2010, cuando presentó solicitud de dispensa.

Todo ello ha sido calificado por la Decisión como una infracción única y continuada de los artículos 101 TFUE y 53 Acuerdo EEE.

La parte actora adquirió el camión MAN matrícula KU....HW en 1999 por importe de 42.611Ž76 euros, más 6.817Ž88 euros de IVA.

Para acreditar la existencia y cuantía de los daños sufridos se aporta un informe pericial sobre la repercusión de costes. De acuerdo con el informe se calcula el probable porcentaje del incremento de coste, teniendo en cuenta el perfil concreto de cada vehículo y la media de los incrementos calculados por el Método de la diferencia en la diferencia y por el método del análisis de regresión, resultando un porcentaje medio, conforme al cual se determina que el sobrecoste o coste excesivo sufrido por la actora para el vehículo KU....HW, que asciende a la suma de 10.727Ž51 euros. Para hacer efectivo el derecho al pleno resarcimiento de la actora, en la presente demanda se reclaman los intereses legales devengados desde el momento en que se materializó el perjuicio en cada caso, consistente en los sobrecostes pagados a causa de un precio artificialmente elevado.

La parte demandada contestó a la demanda con oposición. El vehículo matrícula KU....HW no fue vendido por MAN, sino por un concesionario autónomo totalmente independiente del fabricante; además, la parte actora no es en la actualidad titular del vehículo, sino que fue transmitido en febrero de 2015 y actualmente pertenece a AUTOMOCIÓN LA JUNQUERA S.L.

La parte demandada invoca la excepción de falta de legitimación activa: no se prueba el pago del precio del camión.

El hecho de que las sociedades del grupo MAN hayan reconocido su participación en la infracción declarada por la Comisión no implica un reconocimiento de la causación de daños. No se ha probado la existencia y realidad de los daños que se reclaman en la demanda. Se afirma que, de haberse producido el daño descrito en la demanda, se habría repercutido ' aguas abajo' mediante un incremento de los precios impuestos por el demandante a sus clientes. Por último, no procede la condena al pago de los intereses que se reclaman.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

El día 6 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) un Resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016, que se reproduce a continuación:

El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE. De acuerdo con las disposiciones del artículo 30 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo , la Comisión publica a continuación los nombres de las partes y el contenido principal de la Decisión, incluidas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el interés legítimo de las empresas para que no se revelen sus secretos comerciales.

1. INTRODUCCIÓN

1) La Decisión se refiere a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE.

2) Los destinatarios de la Decisión son las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente denominados'MAN'); Daimler AG (en lo sucesivo, 'Daimler'); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Iveco'); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'Volvo/Renault'); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (en lo sucesivo, conjuntamente denominados 'DAF').

2. DESCRIPCIÓN DEL ASUNTO

2.1. Procedimiento

3) A raíz de una solicitud de dispensa del pago de multas presentada por MAN el 20 de septiembre de 2010, la Comisión llevó a cabo inspecciones en los locales de los distintos fabricantes de camiones, entre el 18 y el 21 de enero de 2011. El 28 de enero de 2011, Volvo/Renault solicitó una reducción de las multas, seguido de Daimler el 10 de febrero de 2011 a las10.00 de la mañana, e Iveco el 10 de febrero de 2011, a las22.22 horas.

4) El 20 de noviembre de 2014, la Comisión incoó el procedimiento previsto en el artículo 11, apartado 6, del Reglamento (CE) n.º 1/2003 contra DAF , Daimler, Iveco, MAN y Volvo/Renault, y adoptó un pliego de cargos, que notificó a estas entidades.

5) Tras la adopción del pliego de cargos, los destinatarios se dirigieron a la Comisión de manera informal y solicitaron que se tramitara el asunto con arreglo al procedimiento de transacción. La Comisión decidió iniciar un procedimiento de transacción en el presente asunto después de que cada uno de los destinatarios confirmara su voluntad de entablarconversaciones con vistas a una transacción. Posteriormente, MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault e Iveco enviaron a la Comisión su solicitud formal de transacción con arreglo al artículo 10 bis, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 773/2004 de la Comisión .

6) El Comité Consultivo sobre Prácticas Restrictivas y Posiciones Dominantes emitió un dictamen favorable el 18 de julio de 2016 y la Comisión adoptó la Decisión el 19 de julio de 2016.

2.2. Destinatarios y duración

7) Los destinatarios de la Decisión han participado en una colusión o han tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado, durante los períodos indicados a continuación. En aplicación del punto 26 de las Directrices sobre multas, a Volvo/Renault se le concedió una dispensa parcial para el período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 15 de enero de 2001.

MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH:17 de enero de 1997 - 20 de septiembre de 2010

Daimler AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V.: 17 de enero de 1997 - 18 de enero de 2011

2.3. Resumen de la infracción

8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo,'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones'). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011[...] (sic).

La Decisión de la Comisión corroboró la existencia de una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos -con el fin de alinearlos en el denominado Espacio Económico Europeo-, y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de nuevas tecnologías de emisiones: afectó a los camiones medios (con un peso de entre 6 y 16 toneladas) y a camiones pesados (con un peso de más de 16 toneladas), tanto rígidos como cabezas tractoras. El procedimiento no tenía por objeto, según la Decisión, los servicios posventa u otros servicios y garantías relativos a los camiones, ni tampoco la venta de camiones de segunda mano o de cualquier otro bien o servicio comercializado por los Destinatarios de la Decisión.

La demandada MAN Truck & Bus AG es una de las empresas implicadas en el cártel (entre el 17 de enero de 1997 y 20 de septiembre de 2010): la Decisión determina de manera precisa la duración de la infracción, que entiende finalizada el día 18 de enero de 2011 y, en el caso de MAN, considera que la fecha de finalización de la infracción es el día 20 de septiembre de 2010, fecha de presentación de la solicitud de clemencia. Por tanto, como se reconoce en el escrito de contestación, en el caso de las sociedades del grupo MAN, la infracción objeto de la Decisión abarcó el período comprendido entre el día 17 de enero de 1997 y el día 20 de septiembre de 2010.

La propia demandada reconoce que la holdingdel grupo MAN, la mercantil MAN SE, presentó en su nombre y en el de sus filiales una solicitud de clemencia ante la CE, que dio lugar a la incoación del procedimiento previsto en el art. 11.6 del Reglamento 1/2003, y el día 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó la Decisión, que hizo pública por medio de la nota de prensa en la que se daban a conocer la identidad de las sociedades infractoras -Destinatarios de la Decisión-, la conducta sancionada y las multas impuestas.

En el ámbito subjetivo de la Decisión de la Comisión quedaron incluidas como Destinatarias las sociedades del grupo MAN -MAN SE, MAN TRUCK AND BUS AG, MAN TRUCK AND BUS DEUTSCHLAND GmbH-.

Queda así acreditada la legitimación pasiva de la mercantil demandada MAN TRUCK AND BUS AG pues, como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 14 de diciembre de 2000, asunto C-344/98 (anterior a la Directiva 2014/104), conforme a la cual ' cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que ya han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden dictar resoluciones que sean incompatibles con dicha Decisión...'.

TERCERO.- FOLLOW ON ACTIONSORIGINADAS POR CÁRTELES

La Disposición Adicional 4ª, apartado 2, de la LDC ha sido modificada por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, en la que se suministra la siguiente definición de cártel, en consonancia con la definición de cártel del artículo 2 de la Directiva de daños:

'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia'.

Tras la modificación operada en virtud del Real Decreto-Ley 9/2017, como ya hizo la Directiva de Daños en su artículo 2, se acoge una noción amplia de cártel en la que tienen cabida tanto los acuerdos como las ' prácticas concertadas' y en la que además se prescinde de una enumeración tasada de las conductas que podrían integrarse en aquel concepto.

La doctrina científica se ha referido a la necesidad de ahondar en determinados aspectos que presentan una incidencia mayor en el caso de ejercicio de las follow-on actionspara llegar a una aplicación privada eficaz del Derecho de la Competencia. Cabe destacar la regulación introducida por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, en relación al acceso a las fuentes de prueba, pues con frecuencia se plantean dificultades probatorias relacionadas con la acreditación de la infracción del Derecho de la Competencia, identificación de los sujetos responsables y cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la actuación anticompetitiva. Algunos autores se muestran críticos con estas limitaciones y sugieren que 'es necesario, por ello, superar esas barreras y mejorar las vías para que los potenciales demandantes puedan acceder a las pruebas necesarias, pues de lo contrario la supuesta potenciación de la aplicación privada del Derecho antitrust acabaría siendo letra muerta'(GASCÓN INCHAUSTI, F., 'Aspectos procesales de las acciones de daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia: apuntes a la luz de la Directiva 2014/104 y de la propuesta de ley de transposición, Cuadernos de Derecho Transnacional nº 9/2017).

En consonancia con lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Daños, el 75 LDC consagra el efecto vinculante de las decisiones y resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia y de los órganos jurisdiccionales nacionales, mientras que si aquéllas se adoptaron por autoridades de la competencia u órganos judiciales de otro Estado miembro se presumirá la existencia de la infracción anticompetitiva:

'1. La constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.

2. En aquellos casos en los que, debido al ejercicio de las acciones de daños por infracción de las normas de la competencia se reclamen daños y perjuicios, se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, y sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario'.

El actual artículo 75 LDC zanja definitivamente la cuestión referente al carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, pues en la regulación anterior no se contenía una disposición de esta naturaleza. Esta circunstancia condujo a los órganos de la jurisdicción civil a considerar que las decisiones de las autoridades nacionales de la competencia constituían actos administrativos que no impedían un ulterior enjuiciamiento en este orden jurisdiccional. Pero si la decisión fue revisada en sede contencioso-administrativa, la resolución judicial sí era vinculante en aquella sede jurisdiccional (SANCHO GARGALLO, I., 'El efecto vinculante de las decisiones de las autoridades nacionales de la competencia').

En suma, para que tuviese lugar este efecto vinculante, se precisaba la confirmación de la decisión de la autoridad administrativa por parte del órgano judicial y ello constituía una esencial diferencia con este efecto que era consustancial a las decisiones de la Comisión aunque no hubiese existido una ratificación en sede judicial -cfr. artículo 16 del Reglamento nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado-. La Sala Primera se había mostrado rotunda en sus pronunciamientos, pues consideraba que '[b]ajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas' (F.J. 5º de la STS de 9 de enero de 2015, RJ 191/2015). En esta Sentencia se reconocía el efecto condicionante o prejudicial de la resolución dictada por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La doctrina valora positivamente la previsión contenida en el actual artículo 75.1 LDC, pues en ningún caso se cercena el control judicial de las decisiones de las autoridades nacionales de la competencia. Además, la vinculación comprende tanto a la acreditación de los hechos como a su calificación jurídica cuando se aprecia la existencia de una infracción del Derecho de la Competencia.

Sin embargo, no se predica la misma vinculación si la resolución firme la dictó una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, ya que en este caso el artículo 75.2 LDC activa una presunción de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, que podrá ser destruida mediante prueba en contrario. Por su parte, el artículo 9.2 de la Directiva de Daños únicamente establece para este tipo de resoluciones dictadas en otro Estado miembro que habrá de garantizarse la posibilidad de que fueran presentadas 'con arreglo al Derecho nacional, ante sus órganos jurisdiccionales nacionales al menos comoprincipio de prueba de la existencia de una infraccioŽn del Derecho de la competenciay, en su caso, que dicha resolución pueda valorarse junto con otras pruebas presentadas por las partes'.

Pueden definirse las acciones follow oncomo aquellas acciones en las que se pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrustcuya realidad y existencia ha sido apreciada en resolución dictada por una autoridad de la competencia. Así las describen VIDAL y CAPILLA (' Art. 75', Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia , Aranzadi, 2017), tras reconocer la incidencia que ha tenido en estas acciones la nueva redacción del artículo 75 LDC. En opinión de estos autores, suele suceder que ' el perjudicado por un ilícito concurrencial solo es consciente de la existencia y alcance del perjuicio una vez dictada la correspondiente resolución en vía administrativa que sanciona la conducta infractora y califica su gravedad. En esos supuestos, las acciones de daños y perjuicios que puedan promover los afectados se basarán precisamente en el contenido de esa resolución y, en su caso, en el de la sentencia posteriormente dictada por la jurisdicción contencioso- administrativa'.

Es frecuente que, tras la firmeza de la decisión adoptada por la autoridad de la competencia, los perjudicados entablen acciones de resarcimiento de daños y perjuicios cuyo origen se halle en la actuación anticompetitiva que fue calificada como infracción del Derecho de la Competencia por aquel órgano. En estos procesos judiciales que posteriormente se incoen se proyectará el efecto vinculante al que se ha hecho alusión y que comprenderá tanto la existencia de la conducta como su imputación a quienes fueron declarados responsables de los hechos. Sin embargo, ni la autoridad de la competencia ni los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que resuelvan el eventual recurso contra la resolución que aprecie la existencia de infracción extenderán su competencia a la fijación de la realidad y medida del daño, ya que estos extremos entran de lleno en el ámbito competencial de la jurisdicción civil -cfr. STS de 7 de noviembre de 2013-.

CUARTO.- ACCIONES DE DAÑOS POR INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Como se ha indicado, por medio del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, tuvo lugar la trasposición al derecho interno español de las disposiciones recogidas en la Directiva 2014/104/UE de 26 de noviembre de 2014 ' relativa a determinadasnormas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea' - Directiva de Daños-.

El artículo 22 de la Directiva de Daños excluyó la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas derivadas de ella a las acciones ejercitadas antes del día de su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2014. Sin embargo, en cuanto a las disposiciones de otra naturaleza, éstas sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, aunque sólo en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de esa entrada en vigor -cfr. STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C- 637/17-.

La Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 9/2017 dispone que las modificaciones introducidas en la LDC no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la LEC se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2017.

Por ello, el régimen jurídico que resulta de aplicación en este caso está constituido por el art. 1902 CC, sin que sea procedente acudir para su resolución a las disposiciones introducidas en la LDC por el Real Decreto Ley 9/2017, ya que queda vedada cualquier posibilidad de aplicación retroactiva.

La SJM nº 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, [ROJ SJM V 510/2019], recuerda que los principios básicos del Derecho comunitario son los de primacía y de efecto directo. Junto con estos principios básicos, se encuentra el principio de interpretación conforme, según el cual la aplicación e interpretación del derecho nacional debe realizarse de manera que coadyuve a la consecución de los objetivos que pueda perseguir la legislación comunitaria -cfr. STJUE de 8 de octubre de 1987 y de 4 de julio de 2006-. A continuación se reconoce que el principio de interpretación conforme no resulta aplicable en aquellos supuestos que se ubiquen fuera del ámbito de aplicación temporal de la norma comunitaria de que se trate. En lo que aquí interesa, se reproducen las Conclusiones de la Abogada General Kokott, p. 100:'No obstante, el principio deinterpretación conforme únicamente rige en el ámbito de aplicación de la disposición del Derecho de la Unión de que se trate. En particular, en lo que se refiere a la Directiva 2014/104, esto significa que, en el presente caso, no existe obligación alguna de interpretación conforme con dicha norma, dado que los hechos del litigio principal, como se ha señalado anteriormente, están fuera del ámbito de aplicación temporal de dicha Directiva, tal y como lo define su artículo 22').

La SJM nº 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, [ROJ SJM V 510/2019], reconoce que las conclusiones de la abogada general han sido sustancialmente aceptadas por el TJUE en su Sentencia (Sala Segunda), de 28 de marzo de 2019 (puntos 24-34). En suma, no es posible la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva de daños, si los hechos acaecieron con anterioridad a la norma comunitaria -cfr. artículo 22-.

Sin embargo, la resolución ut supramencionada culmina su razonamiento admitiendo la aplicación del principio de interpretación conforme. Para ello argumenta que se trata de un remedio tendente a paliar las consecuencias negativas que para los particulares supone la imposibilidad de invocar el efecto directo de la Directiva en las relaciones horizontales, pese a su transposición tardía en nuestro país. Dado que la Decisión de la Comisión se produjo tras la entrada en vigor de la Directiva y la publicación de la Decisión tras la expiración del plazo de transposición, la interpretación conforme no lesiona la regla de irretroactividad de la Directiva:

'...en el caso la Decisión de la Comisión acaeció tras la entrada en vigor de la Directiva de daños y antes de la expiración de su plazo de transposición. A su vez, la publicación de la Decisión y el nacimiento de la acción privada se produjo tras la expiración del plazo de transposición y antes de la transposición nacional de la Directiva. La Directiva de daños y la reforma de la LDC no resultan directamente aplicables al caso, pues la norma nacional de transposición no estaba vigente cuando la Comisión sancionó la conducta y publicó su Decisión, de manera que no puede invocarse el principio de efecto directo para salvar esas circunstancias. Pero la Decisión de la Comisión fue adoptada y publicada cuando la Directiva de dañosya se encontraba en vigor. Donde hay vigencia sí puede haber principio de interpretación conforme'.

A esta cuestión se refiere la SJM nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2019, ROJ: SJM B 1121/2019, que considera como la normativa aplicable al caso en materia de determinación de la existencia de un daño extracontractual, los artículos 1902 CC y 217 LEC . Estos preceptos ' no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y pueden ser interpretadas conforme a la Directiva, teniendo presente, como regla general de interpretación, la normativa vigente, que es la resultante del RD 9/17, norma interna de trasposición'.

En efecto, conforme a la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C- 453/99 , y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04), el derecho al pleno resarcimiento de las víctimas de infracciones de los arts. 101 y 102 del TFUE se constituye como principio general del Derecho de la Unión, con el principio de efectividad.

En el presente caso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1902 CC y no las disposiciones recogidas ahora en la Ley de Defensa de la Competencia introducidas en la LDC por el Real Decreto Ley 9/2017 -v. gr. art. 3-.

En lo que atañe al principio de aplicación conforme, a la vista de las previsiones expresas sobre irretroactividad de las disposiciones sustantivas derivadas de la Directiva de Daños, no parece que quepa la interpretación y aplicación del art. 1902 del CC conforme a la misma.

Con todo, la trascendencia práctica de la posición manifestada respecto de la inaplicación del principio de aplicación conforme será escasa en este caso, pues ello no impedirá que se acepten los mismos principios referidos a la compensación de daños derivados de prácticas cartelizadas. Se invoca a este efecto la STJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04, y la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre. Este criterio se postula en la reciente SAP de Valencia nº 1680/2019, de 16 de diciembre, en la que se acude a los parámetros interpretativos suministrados por el Tribunal Supremo en la Sentencia º 651/2013, de 7 de noviembre, en la que se reconoce el derecho de cualquier persona a solicitar una indemnización del perjuicio que se le haya irrogado por un comportamiento o negocio jurídico idóneo para restringir o falsear el juego de la competencia. Como señala la SAP de Valencia nº 1680/2019, de 16 de diciembre, no es preciso forzar los argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva, pues tales normas son ' el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia', por lo que es posible dar una respuesta conforme al derecho y a la jurisprudencia aplicable en el momento de producción de los hechos.

CUARTO.- PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA

Con carácter previo a la cuantificación de los daños, habrá de resolverse la excepción de falta de legitimación activa que se invoca en la contestación a la demanda, pues se afirma que el actor no ha acreditado debidamente la adquisición y titularidad del camión por el que reclama; a tal efecto no sería suficiente la factura aportada, que no acredita el pago del precio.

La excepción invocada debe ser rechazada. Así, se considera suficiente la documentación aportada para acreditar que el camión al que se refiere la reclamación que se formula fue efectivamente adquirido y que se abonó el precio estipulado.

Como señala la SJM nº 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, [AC 2019/1092], 'en efecto, en el contexto de un tráfico mercantil basado en las exigencias de la seguridad y agilidad del mismo y en la buena fe contractual - arts. 57 CCom y 7.1 CC -, no se puede imponer a un empresario la obligación de acreditación exhaustiva de todos los términos de la relación contractual de la que resulta un crédito a su favor. La compra de un camión puede probarse por cualquier medio probatorio suficiente, máxime si todo eso se corresponde con el desarrollo habitual del objeto social de ese empresario en el contexto temporal en el que la compra se efectuó, como es el caso. Por eso, no puede negarse con carácter general valor probatorio a las facturas de compra como forma habitual de documentar las relaciones mercantiles y, en particular, cuando en casos como el presenteno han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba, a excepción de lo depuesto por la propia demandada'.

Se comparte la afirmación que se contiene en la SJM nº 1 de Pontevedra de 16 de octubre de 2019, pues se pretende en este caso el resarcimiento de daños o perjuicios derivados de conductas colusorias, que se traducen en el sobrecoste derivado de la existencia del cártel: esta circunstancia concurrirá en aquella persona o entidad que haya soportado el sobrecoste.

Por otra parte, algunos autores inciden en las particularidades que concurren cuando las acciones de daños se originan por la existencia de un cártel de precios. En estos casos, es habitual que los perjudicados pertenezcan a colectivos heterogéneos y que no estén perfectamente identificados; a ello se une la desconexión con los partícipes del cártel, por lo que la prueba de su existencia y el acceso a información será sumamente compleja (ZURIMENDI, A., 'La reclamación de los daños y perjuicios derivados de ilícitos anticoncurrenciales', RDM nº 306/2017).

Estos factores coadyuvan a dotar a las acciones follow onde una mayor efectividad frente a las acciones stand-alone, técnicamente posibles pero inoperantes en la práctica como mecanismo procesal para exigir el resarcimiento de daños en caso de cárteles.

En efecto, la distinción entre unas y otras acciones se apoya en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, ausente en el caso de las acciones stand alone. Algunos autores llaman la atención sobre los problemas que se pueden plantear si la resolución de la autoridad de la competencia no es firme, pues existen dudas acerca del valor probatorio de la resolución. En este sentido, RUIZ PERIS y SUDEROW se refieren a las demandas stand alonecomo aquéllas que se presentan antes o en paralelo a un procedimiento sancionador.

La Directiva de Daños y la LDC se hacen eco de las dificultades de que se ven aquejadas las acciones de daños motivadas por cárteles y que tienen una incidencia más acuciada en la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la infracción.

En las acciones follow on, el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 LDC hará innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al tiempo, el legislador es consciente de la lesividad de los cárteles y por este motivo se presume iuris tantumque las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios -cfr. artículo 76.3 LDC-.

Con todo, al movernos en el ámbito de las acciones indemnizatorias, se hace necesaria una mínima actividad probatoria encaminada a la cuantificación de los daños y perjuicios causados. Y en este punto es donde afloran con los obstáculos con los que se topan los perjudicados por el cártel y que justifican las especialidades en materia probatoria que se contienen en los artículos 5 a 7 de la Directiva de Daños. Al respecto, el artículo 76, apartado 2, LDC prevé expresamente la posibilidad de que por parte del órgano judicial se efectúe una estimación de los daños causados en casos de dificultad de cuantificación (MARTORELL ZULUETA, P., 'Culpabilidad y daños: cuantificación y reparación integral', Acciones follow on, Tirant lo Blanch, 2019, pág. 77), ya que dispone que '[s]i se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

La norma rebaja el ' estándar probatorio' en relación con elquantumde la indemnización y permite que el tribunal opere con estimaciones, pues ' no tiene sentido exigir plena convicción al tribunal también respecto de la cantidad exacta en que debe cifrarse el perjuicio sufrido por el demandante, dadas las múltiples variables que lo integran'.Así lo expresa GASCÓN INCHAUSTI, F., 'Aspectos procesales de las acciones de daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia...', pág. 137) , quien añade que ' se trata, en cierto modo, de una norma que se encuentra a medio camino entre lo procesal (pues da pautas al juez en relación con el modo en que debe llegar a su decisión) y lo sustantivo (configurando,en alguna medida, el derecho a verse indemnizado por el daño estimado, aunque no sea el realmente soportado)'.

También puede traerse a colación la Guía Práctica elaborada por la Comisión Europea referente a la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE. Este documento pretende suministrar pautas adecuadas para superar las dificultades que presenta el cálculo de los daños y facilitar su estimación.

La SJM nº 1 de Pontevedra de 16 de octubre de 2019 reconoce que 'existe, así, una importante homogeneidad en esta materia, antes y después de la Directiva de Daños y las normas nacionales de trasposición. [...] En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa, conforme a lo que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013 )'.

En la misma línea se postula la SJM nº 1 de Bilbao de 3 de abril de 2019, que hace referencia a los diversos textos que ha publicado la Comisión Europea para facilitar la tarea de cuantificación de los daños, con la finalidad de dotar a las partes implicadas y a los órganos jurisdiccionales de instrumentos útiles para evitar el litigio o resolverlo: entre ellos, destaca la mencionada Guía práctica hace un repaso a los métodos científicos disponibles y se recoge el análisis estadístico del impacto económico de las prácticas anticompetitivas de los cárteles de fijación de precios contenido en el llamado Informe Oxera (2.009); y el Study on the Passing-on of Overcharges(2.016).

Se sugiere también acudir a los criterios interpretativos contenidos en la STS de 07.11.13 (asunto 'cártel del azúcar') y valorar la respuesta que otros órganos jurisdiccionales han dado a esta cuestión.

Al amparo del artículo 1902 CC ha de producirse el pronunciamiento estimatorio de la pretensión que se formula en la demanda. Como señala la SJM nº 2 de Valencia de 1 de abril de 2019, ' no debemos olvidar que se ejercita una acción del Art. 1902 CC , que requiere la acreditación de una acción ilícita o negligente, un daños efectivos y una relación de causalidad. De estos extremos, resulta claro para este Juzgador que se da la acción ilícita (fijación de precios brutos a través de los intercambios de información), siendo el objeto de discusión el daño efectivo. Los daños, en abstracto se presumen, y la relación de causalidad entre acción y daños es obvia. Sin embargo, fuera de que se considere que hay daño en abstracto, a los efectos del Art. 1902 CC se debe probar el daño efectivo, que es el que se traduce económicamente, y cuya cantidad que se reclama debe de ser probada'.

La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 consideró a la demandada como una de las empresas destinatarias, lo que prueba su intervención culpable en la actuación ilícita. La Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 describía con detalle el motivo de la sanción:

'(2) La infracción consistió en acuerdos colusorios relativos a la fijación de precios, la subida de los precios brutos de los camiones en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011'.

Cabe concluir que el acuerdo sobre fijación de precios brutos repercutió en el comprador final, incrementando el precio de adquisición del camión. En efecto, la conducta sancionada por la Comisión consistió en el intercambio de información sobre precios brutos, que tuvo su incidencia en la determinación de los precios de venta que abonaron los destinatarios finales. Para ello debe acudirse a los considerandos 50, 51 y 85 de la Decisión de la Comisión, y cabe presumir que la conducta tuvo efectos apreciables sobre el comercio.

En este punto, la SAP de Valencia nº 1680/2019, de 16 de diciembre, considera que, a partir de la Decisión de la Comisión, se puede concluir que existen indicios suficientes para entender acreditada la existencia de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de adquisición del camión.

QUINTO.- CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

El siguiente de los extremos controvertidos, que ha de ser objeto de análisis, es el relativo a la cuantificación del daño.

La SJM nº 2 de Valencia de 17 de julio de 2019, [Roj: SJM V 803/2019], reconoce que 'la cuestión principal en este punto es si la formula empleada para calcular el daño efectivo por la actora es correcta o incorrecta. A este respecto, no existe una fórmula concreta ni en la Directiva 2014/104/UE, ni en la Ley 15/2007, para cuantificar los daños de forma efectiva'.

En el dictamen se hace una estimación del sobrecoste y se emplea para ello el método de 'diferencia en la diferencia', que se considera el más ajustado. Su funcionamiento se explica mediante una combinación diacrónica con la comparación de mercados. En este caso 'se entiende que el método de 'diferencia en la diferencia' es el más ajustado, pues examina la evolución de la variable relevante durante y después en el mercado analizado y en aquel utilizado como comparación, lo que permite distinguir los daños de la infracción de los daños causados por otros factores y por tanto, es capaz identificar el efecto causal de la infracción'.También se hace un análisis de datos históricos de cárteles, basado en un artículo publicado por Smuda (2013).

El dictamen aportado por la parte actora combina la comparación diacrónica con la comparación con un mercado relacionado y se utiliza el mercado más relacionado que se puede encontrar, identificado en el informe como los vehículos de motor. Además, se indica que al realizar los cálculos en función del método directo de la diferencia en la diferencia, el análisis se complementará con otro cálculo fundamentado en datos históricos de cárteles, en los que se ha estimado el sobrecoste esperado en función de las características del cártel examinado.

Sobre este particular, se afirma que ' un cártel como éste (internacional, con una duración de 14 años, con empresas que tenían experiencia en cárteles y que ha tenido lugar después de 1990) tiene un incremento ilícito esperado del precio, igual al 23.6%'.

El informe pericial concluye que el porcentaje del incremento de coste más correcto, es la media de los incrementos calculados por el método de la diferencia en la diferencia desde un punto de vista descriptivo (23%) y por el método del análisis de regresión (26,870%), lo que resulta un porcentaje a aplicar del 25,175%.

Tal y como destaca el dictamen pericial de la parte demandada, el método de estimación del supuesto sobrecoste del Informe de Addvalora conduce a un sobrecoste inflado. Se dice que el enfoque no es el habitual, que consiste en reconstruir la evolución de los precios en el periodo afectado por la conducta como si ésta no se hubiese producido, sino que lo que se hace es estimar la evolución de los precios en el período posterior a la finalización de la conducta sancionada como si la conducta no se hubiera interrumpido. En opinión de los peritos, ello lleva en este caso a sobreestimar el supuesto sobrecoste, dada la tendencia creciente de los precios de los camiones.

El informe pericial aportado por la parte demandada consiste, en esencia, en una crítica del informe en el que se basa la cuantificación de daños que realiza la parte actora: se cuestiona la solidez del método de ' diferencia en la diferencia' que aplica el Informe de Addvalora para cuantificar el sobrecoste en el precio de los camiones ocasionado por la conducta sancionada y se califica de 'incorrecto' el análisis que se realiza en este dictamen. Se concluye en el informe pericial aportado por la demandada que 'la estimación del supuesto sobrecoste que lleva a cabo el Informe de Addvalora mediante el supuesto método de 'diferencia en la diferencia' no debe ser tenida en consideración'.

Es razonable la crítica que se hace al informe de Addvalora cuando se explica la metodología empleada: se aclara en el dictamen de COMPASS que ' la estimación del sobrecoste descansa en la comparación de éstos con los del IPRI Vehículos deMotor, que se asume que proporciona una buena aproximación a la evolución de los precios de los camiones en ausencia de la conducta sancionada'. Como señala el dictamen aportado por la parte demandada, el IPRI Vehículos de Motor recoge los precios de un conjunto muy heterogéneo de productos, la mayoría de los cuales pertenecen a mercados totalmente diferentes al de los camiones, en los que los precios vienen determinados por condiciones de demanda y oferta muy distintas.

También se concluye que la extrapolación del sobrecoste medio de los cárteles analizados por Smuda (2013) a este caso no está justificado y la cifra no puede servir como referencia para el sobrecoste; al folio 33 y 34 del dictamen se explicitan los motivos que conducen a esta conclusión.

Tampoco es habitual, como destaca el informe de COMPASS, que el Informe de Addvalora estime el sobrecoste como la diferencia entre los precios reales y el índice de precios de referencia después del final de la conducta, como si hubiese continuado, para obtener una estimación del sobrecoste como la diferencia entre los precios reales y los estimados tras el fin de la conducta. En este punto, puede decirse que se hace una inusual recreación del escenario sin infracción.

Otros de los reproches se sustentan en la construcción del dictamen pericial de Addvalora sobre la base de meras valoraciones y conjeturas a partir del ' sobrecoste medio observado por estudios científicos sobre el impacto habitual de los cárteles' -cfr. SJM nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2019-. Al respecto, el informe pericial de Addvalora hace referencia al estudio preparado por Smuda, que emplea información sobre 191 sobreprecios de los cárteles en Europa para fijar un sobreprecio medio de 20Ž70 por ciento. Ya se ha indicado que el informe de COMPASS LEXECON da argumentos por los que se considera incorrecto extrapolar el sobreprecio medio de los cárteles analizados por Smuda (págs.. 29 y ss del informe).

A continuación, en el mismo dictamen pericial, se duda de que el intercambio de información haya causado efectos contrarios a la competencia y se considera que el mercado de los camiones no es proclive a la colusión; se afirma que ' los elevados descuentos y su variabilidad implican que los fabricantes noestaban en condiciones de derivar conclusiones sólidas respecto a los precios finales de sus competidores únicamente a partir de sus listas de precios brutos, de modo que es muy improbable que la conducta sancionada tuviese un efecto sobre los precios finales'. Por último, se exponen las razones por las que se considera que es improbable que el intercambio de información sobre precios brutos pudiera haber alterado las condiciones de mercado y hacer la coordinación sobre precios netos.

Es importante destacar que el informe pericial de COMPASS no contiene una cuantificación alternativa del daño. Como señala la mencionada SAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019, esta postura no se compadece con su mejor posición en que se halla el demandado relación a las fuentes de prueba. Con invocación de la doctrinal jurisprudencial de la Sala Primera -cfr. STS de 21 de octubre de 2014-, la anterior resolución concluye que la postura defensiva de la parte demandada contraviene la doctrina ex re ipsa, en cuya virtud se activa una presunción de daño, cuando éste ha de deducirse ' necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas'.

Llegados a este punto, se comparten las críticas contenidas en la SJM nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2019, [ROJ: SJM B 1121/2019], en lo que atañe a la estrategia defensiva seguida por la parte demandada en aquel proceso:

'Correspondía a la parte demandada acreditar, no sólo por el juego de la presunción antes destacada, sino también por el principio de cercanía a las fuentes de prueba, parámetros tales como cuáles han sido sus precios o listas de precio brutos reales, cuál fue su evolución en el periodo considerado y en periodos temporales anteriores y posteriores, cuáles fueron sus precios de trasferencia nacionales y/o los precios de los concesionarios, que descuentos u otros parámetros jugaron, de manera real y efectiva, en cada caso, en la determinación de los precios netos. Todo ello con datos reales, contrastables acompañados, en su caso, como datos añadidos al informe pericial. Y todo ello de cara a tratar de demostrar la afirmación, contraria a la lógica, relativa a que una adulteración en la fijación del precio bruto inicial del camión marcado por el fabricante no ha tenido repercusión en elproceso de fijación de los precios en el sector de los camiones y, en definitiva, en el precio final pagado por el cliente, por mucho que en el precio final pagado intervengan múltiples y diversos factores'.

Conviene traer nuevamente a colación la STS de 7 de noviembre de 2013. A partir de las consideraciones que en ella se contienen se puede rechazar la fuerza probatoria que la demandada ha pretendido atribuir al dictamen por ella aportado, a los efectos de rebatir la afirmación de la demandante, en relación a la causación de los daños derivados de la conducta sancionada por la Comisión:

'...en un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general queno es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicadosino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4y 219 de la Ley deEnjuiciamiento Civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

Por tanto, la solución habrá de pasar por la estimación judicial del daño, pues ya se ha avanzado que el informe pericial aportado a instancia de la demandante tampoco colma las exigencias requeridas para formar la convicción judicial. En efecto, debe concluirse que en este extremo el dictamen pericial emitido por COMPASS sí ha logrado su propósito, pues ofrece argumentos convincentes que llevan a cuestionar la metodología empleada para el cálculo de la indemnización.

La SJM nº 1 de Pontevedra de 16 de octubre de 2019 asume la censura de la parte demandada al informe en el que se sustenta la cuantificación de daños que se efectúa por la parte actora. Se considera que la demandante ha incurrido en cierta insuficiencia probatoria, que es fruto del enfoque suministrado en el dictamen pericial aportado a autos, por lo que se propone su estimación judicial.

La razonabilidad de las críticas que en este caso se efectúan al informe pericial de Addvalora parte de los criterios empleados para la apreciación del perjuicio.

Tal y como se ha avanzado, se hace preciso acudir a la estimación judicial del daño, una vez apreciadas las dificultades probatorias descritas. Ahora bien, como advierte SAP de Valencia nº 1680/2019, de 16 de diciembre, ' no se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado'.

En relación a este extremo, el criterio pautado en la SJM nº 1 de Pontevedra de 16 de octubre de 2019, ha sido estimar un perjuicio razonable para el demandante equivalente al 9% del precio de adquisición del camión. También en este punto, la SJM nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2019, [ROJ: SJM B 1121/2019], aclara lo siguiente:

'...la facultad de estimación judicial del daño que recoge la nueva normativa debe partir de parámetros objetivos que alejen la decisión de la mera discrecionalidad. Estos parámetros se recogen de manera muy correcta en la sentencia el JM 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, resumido en el apartado 88, cuando apunta que 'Puedo entonces razonablemente estimar que, en el 93% de los casos, el cártel del que formó parte la demandada aplicó un sobreprecio, al menos, en un umbral superior al 0%. A su vez, la Comisión acepta que el 93% de esos cárteles fijan su sobreprecio, al menos, en un umbral comprendido entre el 0% y el 10% (Oxera, p. 91, fig. 4.1). Esa es la estimación más conservadora posible y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño'.

El principal problema que se observa es el identificado por la SAP de Valencia nº 1680/2019, de 16 de diciembre, atendida la dificultad inherente a la cuantificación del daño en este tipo de supuestos. Mas el órgano judicial deberá buscar los medios adecuados para la correcta compensación de los daños sufridos. En el supuesto examinado en esta resolución, el Tribunal descartó la corrección del procedimiento estadístico como método de cuantificación y finalmente se decanta por fijar la indemnización en un 5 % del precio neto del camión, aunque reconociendo el error en el método empleado; finalmente se acude a lo resuelto por los tribunales alemanes, en los que los perjudicados sustentaron su reclamación en métodos comparativos para reclamar cantidades comprendidas entre el 4Ž76 y el 9 % y se han concedido indemnizaciones que oscilan entre el 7 y el 9 %. Si se utilizan estos criterios orientativos, y se acude a la fijación de un cantidad inferior a las máximas identificadas en esos procesos, puede concluirse que el rango del 5 % es adecuado para la cuantificación de la indemnización.

Dentro de los umbrales razonables indicados, y partiendo de las dificultades que presenta la cuantificación de los daños en supuestos como el aquí analizado -en el que, como dificultad añadida, se ha apreciado la inaptitud de los dos dictámenes periciales aportados a los fines pretendidos-, parece razonable tomar el porcentaje inferior de los que se pueden aceptar como criterio orientativo.

En consecuencia, se estima un sobreprecio del 5 % del precio abonado por el camión matrícula KU....HW, que ascendió a la suma de 42.611Ž76 euros, impuestos aparte. Ello arroja una cifra de 2.130Ž59 euros.

En la contestación a la demanda se ha aludido de forma genérica y totalmente carente de prueba a la defensa del passing on, pues el vehículo pasó a ser propiedad de un tercero ajeno al procedimiento, por lo que se afirma que la parte demandante pudo verse total o parcialmente resarcida del daño con la reventa del vehículo. La aplicación de las reglas de la carga de la prueba ha de conducir a la desestimación de este motivo de oposición.

Por lo que respecta a los intereses, de conformidad con los arts. 1101 y 1108 CC, la indemnización fijada en la presente resolución devengará el interés legal computado desde el fecha de producción del daño el daño, que se corresponde con la fecha de compra del camión -día 18 de mayo de 1999-, y todo ello para dar cumplimiento al mandato de pleno resarcimiento de los perjuicios derivados del ilícito antitrust.

SEXTO.- En cuanto a las costas, al tenor de lo establecido en el apartado 2 del artículo 394 LEC no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Armando, asistido por el Letrado Sr. Iglesia-Caruncho y representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Álvarez, y la demandada, MAN TRUCK & BUS, asistida por la Letrada Sra. García Gómez y representada por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago de la suma de 2.130Ž59 euros, más los intereses legales desde la fecha de compra del camión matrícula KU....HW -día 18 de mayo de 1999- y hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación el art. 576 LEC. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

LA MAGISTRADO-JUEZ