Sentencia CIVIL Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 33/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00223/2022

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

-

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.19130 42 1 2018 0008190

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001482 /2018

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: MIGUEL ZAMORANO BALMASEDA

Recurrido: Faustino, Visitacion

Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado: JESUS CASADO MIRAZ, JESUS CASADO MIRAZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 223/22

En Guadalajara, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 1482/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 33/21, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª MIGUEL ZAMORANO BALMASEDA, y como parte apelada D. Faustino Y Dª. Visitacion, representados por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, y asistidos por el/la Letrado/a D/Dª JESUS CASADO MIRAZ y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 17 de junio de 202 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora Sra. Labarra López, en nombre y representación de D. Faustino y Dª Visitacion, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia:

DECLARO LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A LAS CONDICIONES GENERALES RELATIVAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISAintegradas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 8 de enero de 2007 ante el Ilustre Notario D. Manuel Pérez de Camino Palacios del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 10 y en consecuencia:

- CONDENOa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a que ELIMINE LAS CITADAS CLÁUSULAS DE LA ESCRITURA referida, teniéndolas por no puestas, con mantenimiento de la vigencia del contrato sin su aplicación.

- CONDENOA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., AL RECÁLCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓNdel préstamo hipotecario realizándose en euros desde el 8 de enero de 2007 hasta el 21 de junio de 2016, aplicándose el índice de referencia EURIBOR, más el diferencial aplicable ascendente a 1 punto porcentual, conforme consta en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 8 de enero de 2007 ante el Ilustre Notario D. Manuel Pérez de Camino Palacios del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 10.

- CONDENOA BANCO SANTANDER, S.A., a que restituya a D. Sergio el exceso abonado como consecuencia de la aplicación de las cláusulas multidivisa declaradas nulas, más los intereses legales, lo que será determinado en ejecución de Sentencia en virtud de las liquidaciones que presenten las partes conforme a las bases establecidas en el párrafo anterior.

- LÍBRESE MANDAMIENTOal titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de esta Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales declaradas nulas contenidas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 8 de enero de 2007 ante el Ilustre Notario D. Manuel Pérez de Camino Palacios del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 10.

Con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 3 de mayo de 2021.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Miguel Sánchez Aybar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya, SA. (BBVA), en lo sucesivo el Banco, se antepone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Guadalajara de fecha 17 de junio de 2020, corregida por Auto de fecha 31 de julio de 2020, articulando el recurso de apelación en orden a los siguientes motivos: Contravención de los actos propios al refinanciar el préstamo objeto de demanda, cancelándolo y demanda posterior de nulidad. En segundo lugar, préstamo cancelado imposible acogida de las peticiones del suplico e imposibilidad de integrar el suplico de la demanda. En tercer lugar, clausulado multidivisa negociado individualmente, resultado de la prueba y error en la valoración de la misma. En cuarto lugar, sobre la transparencia y la abusividad y por último, se recurren también el pronunciamiento concerniente a las costas.

Al citado recurso se opone la parte apealada ahora, antes demandante, don Faustino y doña Visitacion, que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

No es objeto de discusión la condición de consumidor de la parte apelada, la firma del contrato de préstamo en la modalidad de multidivisa en fecha 8 de enero de 2007 y la cancelación del préstamo el 21 de junio de 2016.

SEGUNDO.-Del primero de los motivos. Contravención de los actos propios al refinanciar el préstamo objeto de demanda, cancelándolo y demanda posterior de nulidad. Se cuestiona en este motivo que la sentencia no acoja el retraso desleal aducido por el ahora apelante, al tiempo que fundamenta dicho alegato en el comportamiento del apelado contratado, novando el préstamo y sin queja alguna.

Sin embargo, es menester recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 nos dice: 'En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil por considerar que la sentencia recurrida ha apreciado indebidamente la aplicación de la doctrina del retraso desleal al basar su decisión en el mero transcurso del tiempo unido a la falta de ejercicio del derecho. Por lo que ha ignorado que la doctrina jurisprudencial exige, además, que la conducta sea desleal; de forma que cree una confianza en el deudor de que el titular del derecho no va a reclamarlo. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala 532/2013, de 19 de septiembre, 352/2010, de 7 de junio, 769/2010, de 3 de diciembre y 872/2011, de 12 de diciembre.'

Y en la sentencia de fecha 26 de abril de 2018 el Tribunal Supremo nos dice: 'La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir: «El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

» Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

»Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

»En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».

Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo, y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos:

«La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015)».

En consonancia con lo anterior, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 12 de junio de 2018, ha rechazado la aplicación de dicha doctrina en los supuestos como el aquí ahora enjuiciado, por entender que no es reprochable al prestatario lo que ahora reclama, pues ello está motivado por la actuación de los Tribunales, en concreto en esta sentencia decimos: 'Tampoco es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte de la reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, (...).'

Es por ello, por lo que el motivo aducido por la parte apelante debe ser desestimado.

TERCERO.-Del segundo de los motivos. Préstamo cancelado imposible acogida de las peticiones del suplico e imposibilidad de integrar el suplico de la demanda. El motivo no puede prosperar.

Sentado lo anterior, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 se ha dicho que: ' Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión discutida y la legitimación del prestatario consumidor, para demandar, en ejercicio de las acciones del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU, la nulidad de cláusulas abusivas en contratos agotados, extinguidos o cancelados, pero hasta ahora estos pronunciamientos lo han sido en relación con cláusulas abusivas que, durante la vigencia del contrato habían producido efectos económicos en perjuicio del consumidor, concretamente la cláusula suelo y la cláusula de gastos hipotecarios, estimando que la solución ha de ser distinta cuando la cláusula cuya nulidad se pretende no ha producido efecto entrelas partes durante la vigencia del contrato, ni podrá producirlos en el futuro, una vez cancelado el contrato, como sucede en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado.

Tratándose de condiciones generales abusivas que han determinado un desplazamiento patrimonial en perjuicio al consumidor, como la cláusula de gastos cuya nulidad se pretende, estimamos que subsiste un interés legítimo en el consumidor que pretende su nulidad y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de aquellas condiciones, por lo que siendo la acción imprescriptible, no estando sometida a plazo de caducidad y habiéndose reconocido por el TJUE carácter retroactivo de la declaración de nulidad, aquél está legitimado y tiene acción para demandar la nulidad y los efectos legales que de ella se derivan, no siendo oponibles conforme a la jurisprudencia del TJUE, razones de seguridad jurídica u orden público económico. Una cosa es que el contrato o la relación jurídica se haya extinguido y otra, que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. Al respecto, en Sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 (rollo nº 429/2017 ), examinando un recurso en que se planteaba por la entidad bancaria la falta de legitimación del actor, por haberse extinguido el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda, dijimos: '... la representación de la entidad bancaria alega que el préstamo se extinguió el 2 de febrero de 2010, de modo que cuando se interpuso la demanda, el 13 de octubre de 2016, hacía más de seis años que el contrato había agotado su finalidad y, en consecuencia, el mismo había quedado consumado a todos los efectos, y por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156 CC ; sosteniendo que no es posible declarar la nulidad de un contrato o de cualquiera de sus cláusulas, cuando el mismo ha desaparecido del tráfico jurídico.

Cita el recurso en apoyo de su tesis las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de mayo y 6 de abril de 2017 , que consideran improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, en supuestos de contratos ya consumados, o cuando han agotado su finalidad económica-jurídica, porque, al haberse cancelado el contrato, ya no puede desplegar efecto jurídico alguno. En el mismo sentido se glosan en el recurso la SAP de Jaén de 17 de febrero de 2015 y SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , así como otras resoluciones de Juzgados de Primera Instancia.

Mas no puede obviarse que este criterio no es unánime.

El propio Tribunal Supremo ha establecido que el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, en contratos de tracto sucesivo y relaciones jurídicas complejas, debe fijarse en el momento de agotamiento del contrato. Así la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como el discutido señala que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho' ... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. (...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo a través de un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'; lo que en determinados contratos no se produce hasta el agotamiento de sus consecuencias.

Y la sentencia de Pleno de la Sala 1ª, nº 89/2018, de 19 de febrero , indica que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En definitiva, el agotamiento del contrato no extingue la acción de anulabilidad sometida a un plazo de prescripción, sino que será el transcurso de este plazo, que en ocasiones comenzará a computarse con la finalización, cumplimiento o cancelación del contrato, el que determinará la extinción de la acción.

En sentido contrario al señalado en las sentencias citadas por el recurrente, se pronuncian otras Audiencias Provinciales que consideran que la acción de nulidad de pleno derecho, como lo es la ejercitada en la demanda, al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es imprescriptible y el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que se comparte por esta Sala y encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada , que aquí no concurre, no pudiendo equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, ni estimar que el agotamiento del contrato implique una renuncia, por los prestatarios-consumidores, al ejercicio de una acción de nulidad imprescriptible o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente.

La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor, no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogidas en la Sentencia del TJUE antes citada.

En este sentido la AP Asturias, sec. 1ª, en su Sentencia de 29-1-2018 , señala que su criterio es opuesto al seguido por las resoluciones que cita el apelante y recuerda que en la sentencia de la misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho , como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 '.

En parecidos términos con respecto a la acción de nulidad, aunque con una solución distinta respecto a los efectos de aquella, se ha pronunciado la AP Baleares, sec. 5ª, 12-12-2017: 'Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contra to seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC . (...)

La STS de 25 de marzo de 2.015 , recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

(...) Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad , sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusu la suelo , y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución - 13.05.2.013-.

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula. Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:

(...) 68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. (...)'

(...) En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contra to cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada , y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (...). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 '.

Esta Sala, comparte los razonamientos de las Sentencias que se acaban de trascribir con relación a la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho ejercitada en la demanda, en cuanto que la misma no está sometida a un plazo de prescripción y caducidad para su ejercicio como también se desprende del art 19 de la LCGC; y esta interpretación se ajusta a las pautas marcadas por el TJUE en cuanto garantiza la plena efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 . En este sentido, el ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C613/15, Ibercaja Banco SAU vs JCG , razona: '34. Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularán al consumidor'.

35. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).(...)

41 En este contexto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38)'.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes y la pervivencia del objeto del proceso, una vez sancionada por el TJUE la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, derivan, de la pretensión de que se les devuelvan los gastos indebidamente satisfechos, lo que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad. Como apunta la SAP de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107: '... siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato)'.

Pero este interés legítimo no concurre en relación con cláusulas que como la de vencimiento anticipado no han producido, ni podrán producir -al estar cancelado el contrato- efecto alguno; aquí no hay ninguna situación jurídica que restaurar, ni hacia el pasado, ni en el futuro, lo que evidencia la ausencia de interés legítimo y carencia de objeto de la pretensión de nulidad de la cláusula sexta bis.'

Lo anterior, es decir, la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva,ha sido objeto de pronunciamiento por parte del TS en su reciente sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 a la cual no remitimos.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Del tercero de los motivos. Clausulado multidivisa negociado individualmente, resultado de la prueba y error en la valoración de la misma. Se nos dice por el apelante que 'en este caso no estamos ante una condición general de contratación, porque la condición de divisa del préstamo no fue impuesta, sino negociada, siendo el prestatario quien tuvo la iniciativa en la contratación; fue el prestatario quien recurrió a la entidad financiera para pedir un préstamo en divisas; fue igualmente el mismo prestatario quien eligió la modalidad de préstamo (en divisa), y la divisa inicial (franco suizo), y todo ello porque era una modalidad de préstamo que, en ese momento le permitía pagar una cuota más baja, de forma trimestral en vez de mensual, motivo por el cual vino a CX a negociar la concesión de un préstamo de estas características.'

Y sigue diciendo: 'La negociación resulta admitida de los hechos expuestos en la demanda, y al resultado de la prueba practicada, como pasamos a analizar; y sin embargo, la sentencia recurrida hace una interpretación sesgada, arbitraria e ilógico de la misma, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, puesto que simplemente se recoge (i) que la prueba documental aportada no es acreditativa de la información suministrada al prestatario; (ii) que los demandantes no tenían cualificación para entender la evolución de los mercados de divisas y la evolución de los tipos de cambio, y (iii) que el préstamo fue ofrecido por la sucursal al Sr. Faustino puesto que él no tenía conocimiento de este tipo de préstamos.'

No se comparte dicho alegato. La sentencia de instancia se fundamenta en lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de abril de 2015 y en la de fecha 17 de enero de 2018: 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento'.

Por tanto, no se puede negar el acierto en los resuelto al considerar que estamos ante una condición general, aspecto este negado por el apelante con el fundamento de que ello fue fruto de una negociación entre los ahora litigantes. Sine embargo, pese al denuedo de la parte apelante para demostrar el error del juzgado en la sentencia con referencia a la prueba practicada y a la interpretación que de misma hace el recurrente, lo cierto es que ello no es cometido por esta Sala; y no lo es pues con independía de lo que quisiera el consumidor, lo cierto es que el deber del Banco es informar claramente de la idoneidad de lo que se pide y su consonancia con el consumidor y, en ente caso sobre la modalidad concreta con advertencia expresa de que es posible que por las características del préstamo pudiera deber más dinero que le pedido, aspectos esto que no consta que en este caso se haya producido.

El motivo se desestima.

QUINTO.-En cuarto lugar, sobre la transparencia y la abusividad. Se ataca la sentencia diciendo que la sentencia da un asalto e identifica la falta de transparencia con nulidad, cuando antes de declarar la nulidad de esta, debía haber realizado el juicio de abusividad, o lo que es lo mismo, que la cláusula no sea transparente, no significa que por ello sea abusiva. Sin embargo, ello no es así, pues la sentencia que se apela funda la abusividad en este caso, en lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo de 608/2017, de 15 de noviembre y nos dice: ' De todo ello se deduce la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, falta de transparencia que, en palabras del Tribunal Supremo, 'no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos.' ( STS 608/2017, de 15 de noviembre ).

Consecuencia de lo expuesto es la declaración de nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa por infracción de los arts. 13.1 y 10 bis de la Ley 26/1984 , vigente a la fecha de celebración del contrato litigiosa y del art. 4.3 de la Directiva 93/13 .'.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Ultimo motivo. Se recurren también el pronunciamiento concerniente a las costas. Declara la nulidad de la cláusula procede la condena en costas. En efecto, debe aplicarse lo que se dice en la sentencia del TJUE de fecha 16 de octubre de 2020, por cuanto la reciente sentencia del TJUE que pese a referirse a cláusula sobre gastos, entiende que la declaración de abusividad de la cláusula de imposición indiscriminada de gastos supone una estimación de la pretensión con independencia de la rebaja de alguna o algunas de las cantidades reclamadas, entendiendo que la acción principal es la que busca la declaración de nulidad.

Y hace las siguientes consideraciones de especial trascendencia:

Considerando 94: '...la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Considerando 96: '...es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada'.

Considerando 98: '...condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)'.

Considerando 99: 'Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Lo que se reitera en el Fallo o Declaración de la Sentencia (apartado 5).

Por tanto, declarada aquí la nulidad de la cláusula quinta de distribución de gastos y pese a la rebaja de los conceptos y cantidades reclamadas, las costas del proceso en la primera instancia deben cargarse sobre la parte demandada.

El motivo se desestima y con ello el recurso de apelación entablado, confirmando así la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Costas Procesales. En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimada sus pretensiones, tal como determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestima y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Miguel Sánchez Aybar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya, SA. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Guadalajara de fecha 17 de junio de 2020, corregida por Auto de fecha 31 de julio de 2020, se confirma la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0033-21 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.