Sentencia Civil Nº 224/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 557/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 557/2008-B

JUICIO VERBAL Nº 77/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 224/2009

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 77/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, a instancia de MUTUA GENERAL DE SEGUROS, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA, SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. CARLOS RAM DE VIU DE SIVATTE, contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., representada por el Procurador D. DAVID ELIES VIVANCOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Abril de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo plenamente la demanda interpuesta por MUTUA GENERAL DE SEGUROS, contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L., sobre reclamación de cantidad por importe de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (2.627'20 EUROS), condenando a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. al pago a la actora de la suma de dos mil seiscientos veintisiete euros con veinte céntimos (2.627'20 EUROS), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda y las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Marzo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por conducto del artículo 43 de la Ley de contrato de seguro, Mutua General de Seguros reclama el resarcimiento del daño patrimonial (2.627,20 ?) sufrido en fecha 23 de junio de 2006 por su asegurado Charcutería Claret SCP, con establecimiento abierto en la calle Antoni Mª Claret 211 de esta ciudad, a causa de fluctuaciones de la tensión debida a la intervención llevada a cabo en esa fecha por un operario de la compañía suministradora de electricidad Fecsa- Endesa (en realidad, Endesa Distribución Eléctrica SLU), aquí demandada.

La compañía demandada negó toda responsabilidad en el hecho lesivo descrito en la demanda, habiendo recaído finalmente sentencia de primer grado que atribuye el daño padecido por el asegurado de la demandante a fluctuaciones de la corriente debidas a la actuación de Endesa en el contador de la charcutería mencionada, por lo que condena a la demandada a la reparación económica de ese daño.

La demandada se alza contra dicha condena dineraria.

SEGUNDO.- Es obligada la previa determinación de cuál sea la clase de acción ejercitada, es decir, cuál sea el fundamento o título jurídico -no exactamente la norma jurídica invocada, tal como cuida de precisar el segundo párrafo del artículo 218.1 LEC - en que funda el actor su reclamación.

En la demanda de Mutua General de Seguros se indica que "hubo una incidencia en el suministro eléctrico que causó un daño", por lo que -continúa diciendo la actora- la reparación de ese daño a cargo de Endesa se apoya en la "clásica responsabilidad civil derivada de acto ilícito prevista en el artículo 1.902 del Código civil ", agregando que a la misma conclusión se llega partiendo de "la responsabilidad cuasi objetivizada" sancionada en los artículos 25 y 26 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU).

La sentencia apelada hace suyo este último punto de partida normativo al apreciar que el régimen de responsabilidad objetiva del artículo 28.2 LGDCU es aplicable a Charcutería Claret SCP dada su condición de destinataria final del suministro eléctrico; añadiendo la juez a quo que la exclusión del expresado régimen de protección específica de los consumidores efectuado por la Ley 22/94 , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (LRPD), es aquí intrascendente ya que Endesa no suministra productos sino que presta servicios.

Como se razona certeramente en el recurso de la demandada las consideraciones jurídicas que anteceden son manifiestamente erróneas.

En primer lugar, porque Charcutería Claret no puede de ninguna manera ser calificada de consumidora en cuanto a su necesidad de energía eléctrica. A tenor del artículo 1.2 LGDCU "son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones [...]", precisando el apartado 3 de ese precepto que "no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (actualmente el artículo 3 del texto refundido de la LGDCU , aprobado por Decreto legislativo 1/07 , proclama que "son consumidores las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"). Es evidente que la utilización de la corriente eléctrica en un negocio de charcutería no constituye un 'acto de consumo' a los efectos de la expresada LGDCU, sino la utilización de un producto (la electricidad) imprescindible para su proceso de producción de bienes destinados a terceros.

En el ámbito precisamente del suministro de energía eléctrica, la STS de 15 de diciembre de 2005 , con cita de otras anteriores, dejó establecido que "el empresario que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio [restaurante, en ese caso], con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/84". No es, pues, conforme a derecho la afirmación de la sentencia apelada según la cual todo receptor del servicio de suministro eléctrico debe ser considerado destinatario final del producto y, por ende, consumidor.

En segundo lugar, porque la disposición final primera de la LRPD excluye la aplicación del régimen contenido en los artículos 25 a 28 LGDCU en caso de daños producidos por "productos defectuosos", atribuyendo la propia Ley 22/94 (art. 2 ) la cualidad de 'producto' no sólo a todo bien mueble, sino expresamente también al gas y la electricidad. Carece por ello de fundamento legal la afirmación de la sentencia apelada que niega la cualidad de producto a la energía eléctrica, cuyo suministro califica de mero servicio a los efectos de eludir la norma integradora de sistemas jurídicos contenida en la mencionada disposición final de la LRPD. El vigente texto refundido de la LGDCU distingue entre la responsabilidad por daños causados por "productos" -en cuya denominación se comprende expresamente el gas y la electricidad- y la de los originados por "otros bienes y servicios", incluyendo en este segundo grupo a las viviendas.

La cuestión controvertida, así pues, deberá ser analizada a través de las reglas de la responsabilidad extracontractual invocadas en la demanda, por más que el indiscutido vínculo contractual existente entre Endesa y su abonada Charcutería Claret más bien exigía orientar la reclamación por la vía de la responsabilidad estrictamente contractual.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, es evidente que compete a la parte actora demostrar el inexcusable nexo causal entre la actuación del operario de Endesa -en realidad, se trataba de un trabajador del instalador autorizado Juan Ruiz SL- en la charcutería Claret del día 23 de junio de 2006 y la avería de la cámara frigorífica y subsiguiente deterioro de los bienes perecederos depositados en ella.

Esa prueba, imprescindible en toda clase de reclamación por daños, aun en las basadas en un régimen de responsabilidad objetiva (el artículo 5 LRPD , actual artículo 139 LGDCU , es un buen exponente de ello), opera con independencia de la presunción de culpa aplicable a la demandada en tanto que empresa creadora de un riesgo (cita a tal efecto la sentencia impugnada las SSTS de 5 de febrero y 28 de mayo de 1996 ).

La sentencia de primera instancia considera suficientemente acreditado que fue Endesa la que causó el daño debido a su actuar imprudente. A tal efecto, la juez a quo subraya el peritaje de Óscar Durango, practicado a instancia de la actora, que deja constancia de las fluctuaciones del suministro eléctrico surgidas a raíz de la instalación de un nuevo contador en la local comercial por parte de un empleado de la compañía suministradora, y resta todo valor probatorio a los documentos de creación unilateral de la demandada y a las consideraciones técnicas vertidas por la perito de su elección.

No podemos compartir dicha valoración de la prueba porque adolece de falta de exhaustividad, con abierta infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 LEC .

En primer lugar, porque la perito designada por la demandada, cuya titulación de ingeniero industrial confiere en principio a sus argumentaciones técnicas una presumible mayor credibilidad que a las de Óscar Durango, peritador de seguros carente de toda titulación, expresó en juicio que la operación de sustitución de contador se lleva a cabo previo corte de la línea eléctrica, por lo que no puede causar daños en los aparatos conectados a ella. Añadiendo Matilde Villalba de modo convincente que la razón por la que la sustitución del contador no pudo llevarse finalmente a efecto en la charcutería Claret debe hallarse en la instalación interior del abonado (el salto del diferencial sugiere problemas en la instalación interna).

A decir verdad el perito Durango no contradijo tales aseveraciones, ya que tras admitir que la mera sustitución del contador no tiene por qué afectar a los aparatos conectados a la red, no supo expresar en juicio la razón de las indiscutidas fluctuaciones del fluido eléctrico, limitándose a aventurar varias causas posibles: mal estado del contador (lo que es improbable si se refiere al nuevo que iba a instalarse) o defectuosa intervención del operario de Endesa (sin mayor detalle sobre la falta de cuidado en que pudo haber incurrido).

En segundo lugar, obra en las actuaciones un documento de fecha 23 de junio de 2006 firmado -según refrendó Amparo , cotitular de la charcutería Claret- por Abilio , también copropietario de ese negocio y cuñado de aquélla, en el que autoriza a la empresa instaladora Juan Ruiz SL a "anular el diferencial de mi local situado en Sant Antoni Mª Claret 221", apostillando finalmente que "si hubiera algún daño queda todo bajo mi responsabilidad y cargo" (folio 74). Dicha asunción expresa de responsabilidad constituye un inequívoco acto propio del titular del establecimiento, probablemente apremiado por el interés comercial por que el negocio siguiera en pleno funcionamiento (se trataba de la víspera de Sant Joan, fecha de máxima actividad comercial, como aseveró la propia Amparo ), que concuerda plenamente con las carencias en la instalación interna a que aludió la perito Villalba y que imposibilitaron la sustitución del contador antiguo por un empleado del instalador Juan Ruiz SL.

No es preciso abundar en la importancia de los mecanismos de protección en orden a la regularidad y calidad del suministro eléctrico (buena prueba de ello es que el artículo 4.2 de la Llei 18/2008 , de garantía y calidad del suministro eléctrico, que entró en vigor el primer día de este año, impone al abonado-consumidor la obligación de "disponer de las protecciones generales o específicas que se adapten a la tipología de la red y al sistema de explotación"), por lo que toda actuación voluntaria del abonado que elimine o restrinja la eficacia de esos mecanismos preventivos del suministro ha de liberar de toda responsabilidad a la compañía suministradora.

CUARTO.- La desestimación de la reclamación actora debe llevar aparejada la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante (art. 394.1 LEC ), sin que haya méritos para hacer imposición de las causadas en el recurso (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículo citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica SLU contra la sentencia de fecha ocho de abril de 2008 dictada por el Juzgado número 13 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, desestimamos la demanda promovida por Mutua General de Seguros contra Endesa, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, y sin hacer imposición de las del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.