Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 448/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00224/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 914931988/9 Fax : 914931996

t6

Rollo: RECURSO DE APELACION 448/2010

Proc. Origen: P. Ordinario 63/2008

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Recurrente: SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A.

Procurador: D. Luis Pozas Osset

Abogado: D. Francisco Marqués Pons

Recurrida: KYOCERA MITA ESPAÑA S.A.

Procurador: Dña. Lucía Agulla Lanza

Abogado: D: José Mª Amaya Muñoz-Ramón Fernández

Recurrido: D. Jose Pedro

Procurador: D. Andrés Cayuela Castillejo

Letrado: D: Ismael Comonte Luna

S E N T E N C I A nº 224/2011

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 1 de julio de 2011.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 448/2010 interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2010 dictada en el Procedimiento Ordinario número 63/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A. , siendo apeladas las demandadas , la mercantil KYOCERA MITA ESPAÑA S.A. y D. Jose Pedro , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de enero de 2008 por la representación de SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A contra KYOCERA MITA S.A y contra D. Jose Pedro , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que :

".. previos los trámites legales pertinentes, en su día dicte Sentencia por la que:

1º) Se declare que los comportamientos o conductas -relatados exhaustiva y detalladamente en los Hechos Tercero y Cuarto- llevados a cabo por los codemandados KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. y D. Jose Pedro -la primera como inductora y el segundo como cooperador necesario-contra SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL , S.A. son constitutivos de actos desleales por resultar objetivamente contrarios a la buena fe; condenando a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración.

2º) Se declare que, como consecuencia de los citados actos desleales llevados a cabo por KYOCERA MITA ESPAÑA S.A. contra SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A., la primera se ha enriquecido injustamente a costa de la segunda, en los siguientes conceptos y cantidades:

a) Por el concepto de pérdidas de márgenes comerciales -"comisiones iniciales"- por expectativas frustradas de ventas de equipamientos de "KYOCERA" que pudiera haber efectuado SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. en su propio parque de clientes, y por el periodo de 5 años, el enriquecimiento injusto de KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., lo ha sido en la cantidad de 118.974,50 E.

b) Por el concepto de pérdidas de márgenes comerciales - "comisiones diferidas"- en relación al "mantenimiento por coste por copia " por lectura de los contadores de consumos, y por el período de mantenimiento de 5 años , devengados sobre equipamientos de "KYOCERA" vendidos por SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. en su propio parque de clientes, el enriquecimiento injusto de KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., lo ha sido en la cantidad de 43.901,20 E.

Condenando, en consecuencia, a dicha codemandada KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. a restituir a SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. la total cantidad de 162.875,70 E , a la que asciende la suma de los precitados conceptos de enriquecimiento injusto experimentado por la primera compañía.

3º) Se declare que, como consecuencia de los citados actos desleales llevados a cabo por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. contra SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. , la primera ha irrogado a la segunda los daños patrimoniales que se detallan por los siguientes conceptos y cantidades:

a) Por el concepto de pérdida de los márgenes comerciales derivados de la disminución de la facturación que D. Jose Pedro debió realizar en los meses de junio a octubre de 2.007, el daño patrimonial irrogado por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. lo ha sido en la cantidad de 95.545,76 E.

b) Por el concepto de pérdida de las cantidades que D. Jose Pedro debió cobrar e indebidamente no cobró en relación a mercancía vendida, ya facturada y vencida y, por tanto, exigible, el daño patrimonial irrogado por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. , lo ha sido en la cantidad de 38.47,13 E.

c) Por el concepto de pérdida de los márgenes comerciales derivados de la pérdida de toda la facturación que realizaba D. Jose Pedro , calculada como expectativas de venta por un periodo de años, el daños patrimonial irrogado por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., lo ha sido en la cantidad de 1.221.665,58 E.

Condenando, en consecuencia, a dicha codemandada KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., a resarcir a SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A., la total cantidad de 1.355.682,47 E, a la que asciende la suma de los precitados conceptos de daño patrimonial causado por la primera compañía.

4º) Se declare que, como consecuencia de los citados actos desleales llevados a cabo por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., contra SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S..A., la primera ha irrogado a la segunda un daño moral, por los conceptos de: a) pérdida mayoritaria de la clientela de SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. y la irrecuperabilidad de su posicionamiento comercial b) pérdida de la reputación e interés que pudiera despertar SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. en inversores y otros agentes del mercado c) pérdida de recursos de SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. , para obtener tanto financiación como nuevos empleados. El daño moral irrogado por KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., por los anteriores conceptos, lo ha sido en la cantidad de 996.883Ñ.

Condenando, en consecuencia, a dicha codemandada KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., a resarcir a SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. la total cantidad de 993.883 E, a la que asciende la suma del precitado concepto del daño moral causado por la primera compañía.

5º) Se declare que, como consecuencia de los citados actos desleales llevados a cabo por D. Jose Pedro contra SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A., el primero ha irrogado a la segunda los daños patrimoniales que se detallan por los siguientes conceptos y cantidades:

a) Por el concepto de pérdida de los márgenes comerciales derivados de la disminución de la facturación que D. Jose Pedro debió realizar en los meses de junio a octubre de 2.007, el daño patrimonial irrogado por D. Jose Pedro lo ha sido en la cantidad de 10.616,20 E.

b) Por el concepto de pérdida de las cantidades que D. Jose Pedro debió cobrar e indebidamente no cobró en relación a mercancía vendida, ya facturada y vencida y, por tanto, exigible, el daños patrimonial irrogado por D. Jose Pedro lo ha sido en la cantidad de 4.274,57 E.

c)Por el concepto de pérdida de los márgenes comerciales derivados de la pérdida de toda la facturación que realizaba D. Jose Pedro , calculada como expectativas de venta por un período de 5 años, el daño patrimonial irrogado por D. Jose Pedro , lo ha sido en la cantidad de 135.740,62 E.

Condenando, en consecuencia, a dicho codemandado D. Jose Pedro a resarcir a SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A., la total cantidad de 150.631,39 E, a la que asciende la suma de los precitados conceptos de daño patrimonial causado por el precitado señor Jose Pedro .

6º) Se condene:

a) A KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., a pagar a la demandante SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A los intereses legales moratorios correspondientes a las respectivas cantidades, por principal, de : i) 162.875,70Ñ por el concepto de enriquecimiento injusto; ii) 1.355.682,47 E, por el concepto de daño patrimonial y c) 993.883 E, por el concepto de daño moral. Intereses devengados desde el momento de la interposición de la presente demanda y hasta el momento del total y cumplido pago de dichas cantidades reclamadas por principal; y, en su defecto, subsidiariamente y ad cautelam , los devengados -en cuanto a las citadas cantidades por principal-por mora procesal, a partir del momento en el que se dicte la correspondiente Sentencia en esta Instancia.

b) A D. Jose Pedro a pagar a la demandante SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. los intereses legales moratorios correspondientes, por principal, a la cantidad de 150.631,39 E por el concepto de daño patrimonial. Intereses devengados desde el momento de la interposición de la presente demanda y hasta el momento del total y cumplido pago de dichas cantidades reclamadas por principal; y, en su defecto, subsidiariamente y ad cautelam, los devengados - en cuanto a la citadas cantidades por principal- por mora procesal, a partir del momento en el que se dicte la correspondiente Sentencia en esta Instancia.

7º) Se declare la resolución de pleno derecho del contrato que vinculaba a SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A. con KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., por incumplimiento doloso de la contratante KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A., que ha producido, al propio tiempo, la imposibilidad física de cumplimiento de tan repetido contrato por parte de SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S..A .

Condenando a KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. a estar y pasar pos dicha declaración.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en ese procedimiento a los dos codemandados KYOCERA MITA ESPAÑA, S.A. y, D. Jose Pedro , con carácter mancomunado y en función de su respectiva cuota de responsabilidad."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL, S.A., contra KYOCERA ESPAÑA S.A. y D. Jose Pedro , con expresa imposición de costas a la parte actora.."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 22 de junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A. (en adelante, SIA) ejercitó contra KYOCERA MITA ESPAÑA S.A. (en adelante, KYOCERA) y contra Don Jose Pedro diversas acciones de competencia desleal (declarativas e indemnizatorias) fundadas en los Arts. 5 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (numeración y redacción anteriores a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre ) que proscriben, respectivamente, los actos concurrenciales contrarios a la buena fe y diversas modalidades de inducción y de aprovechamiento.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza SIA a través del presente recurso de apelación.

Comienza la recurrente postulando la declaración de nulidad del juicio y de las actuaciones posteriores con base en supuestas actuaciones orales del titular del órgano judicial que, no documentadas, habrían tenido lugar con carácter inmediatamente anterior al inicio de la grabación de aquél acto impidiendo a dicha parte proponer la introducción en el proceso de determinados hechos así como la prueba tendente a acreditarlos, y todo ello a causa de la presión psicológica de la que su letrado habría sido víctima en el curso de la mencionada actuación previa y no documentada. Debemos indicar que por auto de 23 de noviembre de 2010 este tribunal rechazó -entre otras- la prueba documental que la apelante proponía al respecto y que consistía en recabar de la Sra. Secretaria del juzgado de procedencia un informe que describiera el expresado incidente, denegación que se razonó del siguiente modo:

".basta proceder al examen del soporte audiovisual de dicho acto (acto de juicio) para comprobar que el letrado de la proponente se limitó a invocar un solo hecho nuevo, hecho respecto del cual se le admitió en el acto la prueba documental tendente a corroborarlo (una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), de manera que no solamente no trató de introducir ningún otro hecho ni propuso ninguna otra prueba, sino que se abstuvo también de utilizar los medios que el ordenamiento procesal pone a su alcance para reaccionar frente a la virtual denegación de sus pretensiones que atribuye al magistrado. En vista de ello y de cuanto dispone el Art. 459 L.E.C ., no cabe tomar en consideración en el actual momento procesal los alegatos del letrado de dicha apelante con arreglo a los cuales la actitud del juzgador previa al inicio del acto habría tenido la virtualidad de "apabullarle", "desconcertarle", "presionarle psicológicamente" e "intimidarle" (pag. 8 del recurso), especialmente cuando, siendo fenómeno corriente en el ámbito forense la denegación de pretensiones alegatorias y probatorias y la inmediata reacción de las partes frente a las resoluciones denegatorias, es dicho profesional -diferente, por cierto, del que intervino en el acto del juicio- el que se abstiene de participarnos de qué singulares y excepcionales medios se pudo valer el juez en este concreto caso para provocar en él, en tanto que profesional, ese sorprendente efecto.".

Y hemos de indicar que, en aquel particular por el que se deniega el aludido medio probatorio, la apelante consintió plenamente la resolución al abstenerse de combatirla a través del pertinente recurso de reposición, recurso que, si bien se interpuso, lo fue para impugnar la denegación de otro medio probatorio que no guarda la menor relación con el expresado problema. Debe indicarse que, más allá de cualquier consideración relativa a la verosimilitud de las imputaciones que la apelante vierte contra el magistrado, lo cierto es que para obtener en segunda instancia un pronunciamiento anulatorio fundado en la infracción de normas o de garantías procesales no basta con citar las normas que se consideran infringidas ni con alegar la indefensión sufrida, sino que es imprescindible, de acuerdo con el Art. 459 L.E.C ., que el apelante acredite ".que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.". Pues bien, es evidente que los abusos que la apelante invoca como cometidos con anterioridad al inicio del juicio pudieron ser denunciados en el curso de dicho acto procesal, momento especialmente propicio para dejar constancia gráfica de cualquier infracción en el caso de que al inicio del mismo su letrado hubiera alegado los hechos nuevos que hubiera tenido por conveniente y hubiera propuesto los correspondientes medios probatorios. Sin embargo, al no hacer nada al respecto, desatendió la carga procesal impuesta por el expresado precepto con la consiguiente imposibilidad legal de que sus argumentos anulatorios sean ahora tomados en consideración.

SEGUNDO.- Antes de abordar los específicos motivos sobre los que se fundamenta el recurso, consideramos conveniente efectuar con carácter previo algunas reflexiones que ayudan a situar los términos del debate en relación con determinadas críticas que han sido reiteradas dentro del discurso argumental de la parte apelante. Son las siguientes:

1.- En primer lugar, ha sido recurrente el argumento que pone en comparación la extensión física que la apelante ha invertido en el desarrollo de sus argumentos con la extensión física que ha merecido en la sentencia apelada la respuesta a esos mismos argumentos. Siendo la demanda inicial un documento que cuenta con 85 folios, en esta segunda instancia la demandante decidió emplear una extensión de nada menos que 125 folios, que es justamente la amplitud que alcanza el escrito de formalización del recurso de apelación, en el desarrollo de sus argumentos impugnatorios. Es cierto que no contamos en nuestro ordenamiento procesal con una norma que de manera clara permita poner límite a ciertos excesos (la "precisión" exigida por el Art. 399-1 L.E.C . no es cualidad semánticamente contraria a la "extensión"), y podemos conceder, a lo sumo, que esa circunstancia confiere a las partes la facultad de dotar a sus escritos alegatorios de la extensión que les plazca. Lo que, sin embargo, debe también admitirse -y esto es lo importante- es que no existe ninguna norma procesal que, de manera correlativa, imponga al órgano judicial la carga de conferir a sus resoluciones una extensión material equivalente a la longitud que, libérrimamente y por su exclusiva voluntad, haya decidido dar a sus argumentos un determinado litigante. Por lo demás, en ningún momento se ha detenido la apelante a explicar qué clase de motivos -que desde luego se le escapan a este tribunal- podrían ser determinantes de que la extensión física conferida al desarrollo de un argumento constituya una cualidad capaz de dotarle de mayor consistencia o de mayor capacidad de convicción. Así -lo decimos a título meramente ejemplificativo-, reprocha la apelante al juez de lo mercantil que no hiciera en su sentencia ".el más mínimo comentario." en relación con determinado alegato -al que la apelante ha dedicado cierta extensión- con arreglo al cual el mantenimiento de un cliente es algo que reviste gran importancia para una empresa. Sin embargo, no entendemos qué clase de respuesta judicial se puede exigir respecto de un enunciado que no solamente resulta completamente obvio sino que, de hecho, se identifica con uno de los pilares sobre los que descansa, en general, todo el derecho de la competencia.

2.- Han sido también una constante en el escrito de formalización del recurso aquellos alegatos por los que la apelante censura al juez de lo mercantil la transgresión del principio dispositivo, transgresión que, en tono no siempre cordial, atribuye a la preordenada y resuelta voluntad de aquel de conducir a las pretensiones ejercitadas en la demanda hacia su definitivo e inexorable fracaso. Consideramos, no obstante, a juzgar por los puntos en relación con los cuales se formula esa grave denuncia, que las opiniones de la apelante descansan sobre un defectuoso entendimiento del sentido y alcance del expresado principio. En efecto, frente a un argumento esgrimido por la parte demandante, el demandado tiene la posibilidad de combatirlo dialécticamente con diferente grado de rigor: su actitud puede ir, desde el ofrecimiento de una respuesta amplia y sistematizada que persiga desmontar de manera minuciosa todos y cada uno de los elementos de los que se compone el argumento esgrimido, hasta proporcionar una réplica más tibia que se satisfaga con poner de relieve, simplemente, que el alegato formulado de contrario no es útil para constatar determinado estado de cosas o que resulta incapaz de conducir a determinada consecuencia jurídica postulada en la demanda. Pues bien, aun en este segundo caso los términos del debate quedan fijados y permiten delimitar el ámbito que la respuesta judicial no debe sobrepasar: al planteamiento del demandante se contrapone la respuesta del demandado que le niega la virtualidad pretendida. Al estudiar esa respuesta, el juez, en vista del marco contradictorio así establecido, debe examinar la bondad del argumento manejado en la demanda en función del material obrante en el proceso, de manera que, si llega a la conclusión de que ese argumento no resulta atendible, ha de proporcionar las razones que le han conducido a esa conclusión aunque estas razones se expongan -siempre sin alterar la esencia de la causa esgrimida en la contestación- con un mayor grado detalle que el que pueda resultar de los escuetos términos en los que se haya producido la oposición de la parte demandada, dado que así se lo exige el Art. 218 de la L.E.C . De no hacerlo de ese modo, es decir, caso de conducirse el juez de la manera que la apelante postula, debiera limitarse, una vez que ha quedado persuadido de la inviabilidad del argumento hecho valer en la demanda, a declarar, sin más, que dicho argumento no le resulta convincente, lo que sin duda provocaría la justificada queja de la parte demandante fundada en la insuficiencia de una motivación que revistiese ese grado de simplicidad o esquematismo.

3.- La apelante censuró también al magistrado haber incurrido en cierto casuismo, entendiendo que en el examen de la prueba focalizó de modo excesivo en el análisis de aquellos hechos que sostienen la imputación básica, hechos que la apelante juzga accesorios, perdiendo la oportunidad de obtener una perspectiva general y de acometer una valoración de conjunto que se centrara más en esa imputación esencial. Esto se pone de relieve de un modo particular cuando, en respuesta a las valoraciones que efectúa la sentencia apelada en torno a las pruebas relativas al incumplimiento por parte de Don Jose Pedro de las obligaciones que le imponía su relación laboral con la actora, incumplimiento al que habría sido inducido por parte de KYOCERA, nos efectúa dicha apelante un planteamiento de las siguientes características: ".Lo principal -la deslealtad de KYOCERA MITA ESPAÑA S.A.- no depende solamente de la prueba que se dé del medio del que se valió para perpetrarla, esto es, de los actos de Jose Pedro , sino que TIENE SU FUNDAMENTO EN SÍ MISMA, tal y como quedó expuesto en el escrito de demanda." (página 37 del recurso). Nos preguntamos, sin embargo, qué clase de método intelectual es ese que consiste en el apriorístico manejo de verdades que encuentran su realidad o sustancia "EN SÍ MISMAS", o lo que es igual, que no precisan del soporte de elementos fácticos que las pongan de manifiesto porque gozan de evidencia intrínseca. Se trata, sin duda, de formas de pensamiento históricamente superadas que debemos rechazar. En realidad, lo que sucede es que, habiendo sido escasos y en gran medida poco concluyentes los medios de prueba aportados en relación con las alegaciones de la demanda, la visión esencialista que la apelante propugna no nos autorizaría -en el mejor de los casos para su propia tesis- más que a configurar un escenario de meras apariencias donde las conclusiones que extrae, siendo desde luego "posibles" como cualesquiera otras, no solo no gozan en absoluto de "certeza" sino que ni siquiera alcanzan -como expondremos a continuación- la categoría de meramente "probables".

4.- Finalmente, debemos indicar que no consideramos necesario entrar a analizar si, en abstracto, KYOCERA es o no competidora directa de SIA en el mercado. Y la razón de ello es sencilla: si tenemos en cuenta, por un lado, que en la demanda se imputa a KYOCERA el propósito -e incluso el diseño de un concienzudo plan al efecto- de apropiarse de clientes que hasta determinado momento habían venido siéndolo de SIA, y, si tomamos en consideración, por otra parte, que la eventual acreditación de un hecho de tales características tendría la virtud de evidenciar la concurrencia en KYOCERA de la cualidad de competidora directa de SIA, entendemos que carece de objeto plantear el problema de la competencia en términos generales o indefinidos cuando el examen del material probatorio relativo a los ilícitos concurrenciales concretamente imputados revelaría, por sí mismo, si existe o no esa relación competencial. En otras palabras: en vista de los términos en los que aparece planteado el debate, la cuestión referente a la relación de competencia existente entre los litigantes se identifica con la cuestión misma relativa a la comisión de las conductas desleales en las que la demanda se funda.

TERCERO.- HCHoHnHdHuHcHtHa HdHe HKHYHOHCHEHRHA HeHn HrHeHlHaHcHiHóHn HcHoHn HlHoHs HcHlHiHeHnHtHeHsH.H-

Constando en autos que diversos clientes de SIA a los que esta facturaba servicios de mantenimiento rompieron su relación comercial con ella, dicha apelante imputó a KYOCERA la comisión de ilícitos previstos en el Art. 14 de la Ley de Competencia Desleal a cuyo tenor "1 .) Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2.) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

En su demanda inicial, la actividad inductora atribuida a KYOCERA en relación con la conducta comercial de los clientes fue incardinada por parte de SIA tanto en el primero como en el segundo de los apartados de dicho precepto (páginas 66 y 67) aun cuando en lo referente al primero nunca reveló en qué habría podido consistir, desde su punto de vista, la infracción de sus contratos que atribuía a dichos clientes. En cualquier caso, en su informe final el letrado de SIA se ocupó de aclarar que la imputación al respecto se concretaba en una inducción a la terminación regular de los contratos que ella mantenía con tales clientes, lo que, por tanto, circunscribe el enjuiciamiento al ámbito del apartado 2 del mencionado precepto legal. Matiz de indudable importancia en cuanto que, a diferencia de lo que sucede con la inducción a la infracción contractual (apartado 1), la posibilidad de apreciar ilicitud concurrencial en la inducción a la terminación regular de un contrato (apartado 2) se encuentra legalmente supeditada a la concurrencia de determinados requisitos adicionales y, en particular, a que dicha conducta ".tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.".

SIA invoca la concurrencia de engaño, pero no se deduce con claridad de su exposición en qué pudo consisitir el engaño que KYOCERA habría llevado a cabo en relación con los clientes de dicha apelante. Argumentó al respecto que, como quiera en virtud del contrato que ella mantenía con KYOCERA era a esta a quien incumbía llevar a cabo las tareas materiales en las que consistía el mantenimiento de las máquinas adquiridas por los clientes, correspondiendo a SIA exclusivamente la tarea de facturar a los clientes por razón de los mencionados trabajos, nunca podría imputarse a SIA -y sí únicamente a KYOCERA- el menor incumplimiento de sus obligaciones para con los aludidos clientes, con lo que parece dar a entender que el engaño perpetrado por KYOCERA habría consistido en transmitir a los clientes de SIA la idea de que era esta última la responsable de cualquier incumplimiento. Pues bien, lo primero que hemos de indicar al respecto es que la reflexión que efectúa SIA no nos parece acertada, ya que una cosa es que en virtud de una relación interna que ella mantenía con KYOCERA fuera esta quien habría de encargarse de la ejecución material de los trabajos y otra cosa bien distinta es que la obligada contractualmente con los clientes en relación con la ejecución de dichos trabajos fuera también KYOCERA. En efecto, de acuerdo con los Arts. 1 y 2 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre (por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales), la única razón de ser de la expedición de una factura es la realización por parte de un empresario o profesional de una prestación sujeta a determinados impuestos, de manera que si, como admite SIA, su función consistía en facturar a los clientes, ello no podía obedecer a otra cosa que a que era ella y no KYOCERA quien se obligaba contractualmente con dichos clientes a la prestación consistente en el mantenimiento de las máquinas por más que, en virtud de su relación puramente interna con KYOCERA, fuera esta quien hubiera adquirido con SIA el compromiso de llevar a cabo dicha tarea material.

No vemos, en consecuencia, ni siquiera en el plano teórico, qué clase de engaño podría haber protagonizado KYOCERA en relación con los clientes de SIA.

Por lo demás, el testimonio prestado en el acto del juicio por parte de diferentes clientes de SIA (Don Justiniano , de DHL, Don Luis , de ACCIONA FORWARDING, Doña María Esther , de RENAULT TRACKS) pone de relieve que el motivo de su ruptura con dicha apelante fue, en todos los casos, su descontento con la discontinuidad y los retrasos en que dicha entidad incurría precisamente en relación con la emisión de facturas, circunstancia que ocasionaba a aquellos diferentes contratiempos y dificultades de naturaleza contable. Por lo tanto, si por inducción entendemos aquella actividad persuasiva por la que el inductor aspira a provocar la ejecución de determinada conducta por parte del inducido, no vemos de qué manera podría calificarse la actitud de KYOCERA de inductora cuando lo único que ella admite -y ninguna otra cosa se ha acreditado- es que, al recibir directamente quejas de los clientes de SIA, trató de solventar el problema derivándolos hacia otros distribuidores (a los que denomina "integradores") distintos, actitud que no puede incardinarse dentro de la noción de la inducción cuando es el teórico inducido el que acude al virtual inductor en busca de una solución a su problema. La apelante ha puesto especial énfasis en el hecho de que varias de las misivas o telegramas de signo resolutorio recibidas de sus clientes son coincidentes en su texto. Ciertamente, este tribunal participa del criterio con arreglo al cual ese grado de coincidencia no puede ser, desde el punto de vista estadístico, fruto de la casualidad, y puede conceder que, en efecto, existió al respecto cierta comunicación, aun cuando se desconoce si se trató de una comunicación vertical (de KYOCERA hacia los clientes firmantes de las misivas) u horizontal (entre los propios clientes). Pero, aun admitiendo como hipótesis de trabajo que existió comunicación o sugerencia de texto en sentido vertical, lo cierto es que esa virtual conducta de KYOCERA nunca sería inconsistente con su propia tesis, es decir, con aquella tesis con arreglo a la cual lo que existió por su parte fue una fórmula que le permitiese solventar los problemas que los clientes de SIA le transmitían, clientes cuyo descontento interesaba evitar, desde luego, a la propia KYOCERA al tratarse de empresas que, dentro de la lógica propia de todo sistema de ventas por medio de distribuidor, eran en definitiva y en última instancia, al menos en sentido económico, sus propios clientes. Y no se trata, desde luego, de valorar si KYOCERA ha acreditado o no la explicación que brinda al respecto: se trata de constatar -como de hecho se constata- que es la demandante quien no ha logrado demostrar una tesis alternativa o distinta.

Lo que acaba de indicarse entronca, además, con el examen de otra de las circunstancias cualificadoras de la ilicitud definida por el Art. 14-2 de la Ley de Competencia Desleal (".intención de eliminar a un competidor del mercado.") y que ha sido explícita o implícitamente invocada por la apelante, ya que, por más que SIA insista en la existencia de un plan preconcebido de KYOCERA tendente a apropiarse de sus clientes y a eliminarla del mercado, nunca ha llegado a justificar de modo satisfactorio el hecho -constatado, además, por sentencia firme- de que desde el mes de febrero de 2007 SIA había dejado de abonar a KYOCERA las facturas que esta le giraba por la ejecución de las tareas de mantenimiento, llegando a alcanzar su descubierto por este concepto la suma de 110.795,58 E. Pues bien, más allá de la rica gama de matices que en el plano puramente contractual puede presentar la cuestión relativa a si una virtual negativa o ralentización de KYOCERA en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con SIA pudiera encontrarse o no amparada por la excepción de contrato no cumplido del Art. 1.100, último párrafo, del Código Civil , lo que ese descubierto progresivo sí pone de relieve es que en el plano motivacional -que es el que verdaderamente interesa a efectos de ponderar la presencia del elemento subjetivo del apartado 2 del Art. 14 en su último inciso- resulta mucho más verosímil la explicación con arreglo a la cual KYOCERA estaba simplemente interesada en prescindir de los servicios de intermediación de un distribuidor incumplidor en orden a preservar la satisfacción de los destinatarios finales de sus productos y servicios, que aquella otra explicación según la cual su interés se encaminaba a la eliminación de SIA del mercado y a la predación de su cartera de clientes, pues no se aprecia ni se intuye qué clase de provecho podría obtener KYOCERA de esta circunstancia. Además, la verosimilitud de algo tan íntimo como una intención (intención de eliminar del mercado) se encuentra en gran medida supeditada a que el objeto de esa intención constituya un fin objetivamente alcanzable, y no se ve de qué modo el plan atribuido a KYOCERA sería capaz de eliminar a SIA del mercado cuando consta en autos que el negocio de esta última en relación con productos o servicios de este concreto fabricante (KYOCERA) constituye solo una mínima parte de su cifra global de negocios.

Ello se relaciona, a su vez, con la imposibilidad de incardinar los hechos dentro de la segunda de las figuras de ilicitud que contempla el tan citado apartado 2 del Art. 14 de la Ley de Competencia Desleal , aquella que consiste en "el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena." . Y ello por varias razones: 1.-) Porque esta figura exige la presencia de una infracción contractual y ya hemos indicado que es la propia apelante quien calificó en su informe final a la ruptura protagonizada por sus clientes como una ruptura "regular" y en modo alguno infractora; 2.-) Porque, en todo caso, esta figura de ilicitud exige, al igual que la inducción a la terminación regular de un contrato, la presencia de alguna de las circunstancias cualificadoras que ya hemos descartado (engaño, etc..); y, finalmente, 3.-) Porque para que pueda apreciarse esta figura es indispensable que aquél a quien se atribuye la deslealtad haya obtenido algún provecho, bien directo o bien a consecuencia del beneficio obtenido por un tercero, de la infracción contractual ajena, y lo cierto es que, tal y como han puesto de relieve todos los testigos anteriormente mencionados, sus empresas no han pasado a ser clientes -salvo la aislada compra de dos máquinas que admitió Don Justiniano por parte de DHL- de KYOCERA, sino que han pasado a depender de otros "integradores" distintos de SIA (BECHTLE, PROA, COMPUSOFT.) y, por lo tanto, a establecer con esos nuevos integradores una relación como la que anteriormente mantenían con SIA. Siendo ello así, y, aun admitiendo que la incorporación de esos clientes descontentos a su cartera haya podido suponer un beneficio directo para tales integradores, no vemos qué clase de ventaja pueda haber reportado dicho cambio para KYOCERA más allá, naturalmente, de la positividad empresarial que consiste en ver recobrada por parte de los usuarios la confianza depositada en su productos y servicios, confianza que los incumplimientos de SIA habría llegado a poner en riesgo.

Finalmente, la pretensión de encuadrar también en el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal la conducta de KYOCERA en relación con los clientes de SIA desconoce la reiterada jurisprudencia que declara que la cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad, frente a los actos de competencia desleal que se ha considerado conveniente tipificar en concreto en los arts. 6 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, por tanto, no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican conductas desleales en particular, puesto que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas que no han podido ser subsumidas en los tipos específicos, de tal suerte que cuando la conducta enjuiciada encaja, atendiendo a la descripción material que de ella hace la parte demandante, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los arts. 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del art. 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. En definitiva, no cabe acudir a esta norma como si estableciera un nivel degradado de antijuridicidad en el que puede incurrirse pese a superar la conducta el juicio de deslealtad a la luz de los preceptos especiales que la tipifican y regulan. Especialmente ilustrativa es a este respecto la reciente S.T.S. de 22 de noviembre de 2010 que, con abundantísima cita doctrinal, nos indica lo siguiente: ".el art. 5º LCD está previsto para sancionar conductas no previstas en los arts. 6º a 17 LCD , pero no para considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en dichos preceptos ( SS. 30 de mayo de 2.007 , 28 de mayo y 3 de julio de 2.008 , 25 de febrero de 2.009 ), pues no cabe, como dice la Sentencia de 30 de junio de 2.009 , con recurso a dicha cláusula sancionar actos que son plenamente lícitos según la norma que a ellos está destinada. En dicha línea doctrinal, y con carácter general, esta Sala viene reiterando (a) que el art. 5º LCD no establece una norma integrativa o complementaria de los tipos descritos en los artículos posteriores ( SS., entre otras, 20 y 24 de febrero de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 19 y 28 de mayo de 2.008 ; 15 de enero y 30 de junio de 2.009 ; 1 de junio de 2.010 ); (b) que el art. 5º de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SS., entre otras, 22 de febrero de 2.006 , 15 de enero y 8 de octubre de 2.009 , 23 de julio de 2.010 ); y (c) que se trata de evitar que tipos intencionadamente restrictivos -según el preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador

señala como necesarios para su aplicación ( SS. 19 de mayo de 2.009 y 1 de junio de 2.010 , entre otras). Para la observancia práctica de la doctrina expuesta - exclusión liminar de la cláusula general por colisión con un supuesto típico cuya aplicación no resulta posible, bien por restricción legal de éste, bien porque en el supuesto fáctico falta alguno de los elementos exigidos por el tipo- es preciso tener en cuenta la "ratio" de la norma que configura el respectivos ilícito y la naturaleza y caracteres del acto, a fin de determinar si debe ser enjuiciado a la luz de alguno de los preceptos que configuran supuestos típicos ( SS. 19 de mayo de 2.008 , 30 de junio de 2.009 , y 1 de junio de 2.010 ). En el caso la falta de aptitud para menoscabar el crédito que excluye el tipo del art. 9º LCD no cabe paliarla con una hipotética falta de buena fe objetiva en el comportamiento objeto de enjuiciamiento. Si una conducta tiene la apariencia formal de ser subsumible en el art. 9º , la falta de idoneidad del acto para ser denigratorio, aunque no haya buena fe, no permite suplir el ilícito del art. 9º por el del art. 5º LCD , afectando a la sustantividad de éste .". Pues bien, si examinamos la fundamentación jurídica que en la demanda se efectúa de esta concreta calificación que toma por base el Art. 5 L.C.D. (página 66 ), detectamos con facilidad que no se invocó ni suministró en dicho lugar la menor información relativa a algún eventual componente de la conducta censurada que, por no aparecer contemplado ni obtener adecuada represión a través de los tipos de ilicitud concurrencial específicos, debiera ser analizado adicionalmente bajo el prisma de la aludida cláusula general de la ley. Es más, especialmente difícil resultaría esa invocación cuando, fundándose la demanda en las conductas previstas en el apartado 2 del Art. 14 , son precisamente las circunstancias constitutivas del ilícito las que incorporan ciertos elementos (engaño, intención de eliminar al competidor o análogas) que son por sí mismos denotativos de un elevado grado de ineficiencia y, con ello, de ausencia de buena fe desde el punto de vista concurrencial.

CUARTO.- Conducta de Don Jose Pedro .-

Con respecto a dicho demandado, anterior comercial de SIA, la apelante ha puesto de relieve diferentes conductas que o bien constituirían incumplimientos de las obligaciones que le incumbían como consecuencia de su relación laboral o bien comportarían una terminación regular de esta. Pues bien, es de hacer notar que dichas conductas solo pueden ser examinadas en el presente proceso en la medida en que las mismas hayan podido ser fruto de la inducción o del aprovechamiento desleal protagonizado por KYOCERA (Art. 14 L.C.D .) y no en la medida en que puedan suponer transgresiones de la relación contractual existente entre SIA y el Sr. Jose Pedro . Debe tenerse en cuenta al respecto que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr., deberes de confidencialidad o reserva del Art. 13-1 ),se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales no es conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

Debe indicarse que, aun cuando el Art. 14-1 no exige que la actividad inductora vaya seguida de efectiva infracción, de manera que el ilícito se comete con el solo desarrollo de la actividad persuasiva, lo cierto es que, en ausencia de infracción, los elementos indiciarios concernientes a la inducción pueden quedar tan difuminados que su valor probatorio resulte prácticamente nulo. Aclarado lo anterior, cuatro son, en el sentir de la apelante, los incumplimientos de su contrato laboral en los que habría incurrido Don Jose Pedro a consecuencia de la actividad inductora ejercida sobre él por parte de KYOCERA. Son los siguientes:

1.- Habría ralentizado la promoción de ventas durante el mes de junio de 2007, cuyo montante solamente habría ascendido en la expresada mensualidad a 17.702,80 Ñ. El Sr. Jose Pedro negó en su escrito de contestación a la demanda que el fruto de su actividad comercial quedase reducido a la expresada cantidad afirmando que, además de ella, generó recursos como consecuencia de la actividad desarrollada para otra empresa denominada TELEXEC S.A. participada por el administrador único de SIA, Don Jose Antonio , siendo dicha empresa y no SIA quien habría facturado los trabajos provenientes de tal actividad: en junio de 2007 se habría facturado un primer proyecto por un importe superior a los 100.000 Ñ y más tarde otro proyecto de más de 120.000 Ñ. Pues bien, una cosa es que en las sentencias emanadas de los órganos del orden social no se haya considerada acreditada la existencia entre SIA y TELEXEC de una relación capaz de ser caracterizada como grupo de empresas a efectos laborales y que esa consideración jurídica hiciera fracasar la pretensión del ahora demandado de obtener la retribución correspondiente a los referidos trabajos, y otra cosa bien distinta -que no podemos admitir- es que deba este tribunal soslayar la relevante circunstancia de acuerdo con la cual la sentencia firme del Juzgado de lo Social declara expresamente probado que a finales de abril de 2007 el cliente CESCE SERVICIOS TECNOLÓGICOS AIE contrató con la empresa TELEXEC la reforma de la Sala de Comunicaciones de CESCE, y que como responsables asignados a dicho proyecto empresarial figuraban: Don Jose Antonio , es decir, el administrador único de SIA, en el concepto de "acting", y el aquí demandado Don Jose Pedro en el concepto de "coordinador de las relaciones con el cliente". En tanto que hecho declarado probado, el mismo despliega en el presente proceso efectos de vinculación positiva ya que, como señala la S.T.S. de 17 de marzo de 2004 ".La circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso contencioso-administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento Civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada; así la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , se refiere "a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado.". Así las cosas, y, abstracción hecha de las consecuencias que ese hecho pueda haber acarreado en el ámbito estrictamente laboral y en aplicación de la normativa que le es propia, lo que sí pone de relieve de una manera diáfana es que, con pleno conocimiento y consentimiento de su empleador, es decir, del administrador único de SIA Don Jose Antonio , el Sr. Jose Pedro comenzó a simultanear a partir de marzo de 2007 su trabajo como comercial de SIA con el desarrollo de otro proyecto comercial para empresa diferente (TELEXEC). A

partir, pues, de dicha constatación, queda por completo desmontado el alegato de SIA con arreglo al cual el fruto del trabajo de Don Jose Pedro durante el mes de junio de 2007 se redujo a la suma de 17.702,80 E al haber empleado parte de sus esfuerzos o habilidades en una actividad diferente a la que condujo a la obtención de dicha suma. Quedaría, pues, por despejar la incógnita relativa al concreto montante del provecho económico que generó para TELEXEC el trabajo desarrollado por el demandado; sin embargo, SIA no ha desplegado la menor iniciativa para acreditar que, en razón a la escasa dedicación exigida por de esa actividad adicional, la suma de 17.702,80 E seguiría siendo insuficiente en relación con la trayectoria pretérita de dicho comercial.

2.- Según la tesis de la apelante, Don Jose Pedro habría canalizado, vigente aún su relación laboral, clientes de SIA hacia otras compañías competidoras. Cierto es que en su escrito de contestación a la demanda el Sr. Jose Pedro no da respuesta -ni de asunción ni de rechazo- en relación con este hecho. Sin embargo, no considera oportuno este tribunal hacer uso de la facultad de reputarlo tácitamente admitido prevista en el Art. 405-2 L.E.C . toda vez que, constituyendo tónica general de dicho escrito de contestación la negación total de las imputaciones vertidas en el de demanda, resulta extremadamente débil la prueba en la que tal hecho pretende sustentarse. En efecto, el Documento 22 de la demanda es una factura de 838,39 Ñ que un proveedor de SIA (CABLEADOS Y CONEXIONES S.L.) gira a esta y en la que se hace figurar el nombre de Jose Pedro junto a la palabra PEDIDO, sin que se pueda entender cuál es la consecuencia que la demandante pretende extraer del hecho de que al pie de la factura se haga constar la dirección -diferente de la de SIA- en la que debe efectuarse el pedido cuando no se ha recabado el testimonio del expedidor con al fin de aclarar el significado de tal anotación, significado que en modo alguno puede considerarse unívoco, ya que bien pudiera ser -entre otras cosas- indicativo de la conveniencia de que el proveedor deposite en el lugar de destino el material que se disponía a instalar SIA. Además, no resulta inteligible la imputación de la canalización de clientes hacia compañías competidoras que pretende obtener respaldo en este documento: si CABLEADOS Y CONEXIONES S.L. es un proveedor, no estamos hablando de un cliente; y si el cliente es HAMWORTHY, no se aprecia su "canalización" hacia la competencia en un documento que lo que pondría de relieve es precisamente que se le sirve material que SIA ha gestionado mediante su adquisición a su proveedor CANALIZACIONES Y CONEXIONES S.L. En suma, la imputación resulta inconsistente en gran parte por falta de explicación suficiente en relación con la naturaleza de la conducta que la apelante pretendió imputar.

3.- En tercer lugar, el demandado Don Jose Pedro habría incurrido en dejación respecto de su obligación de procurar el cobro de las facturas correspondientes a las ventas que promovió mediante su actividad como comercial. En su escrito de contestación dicho demandado reacciona frente a ese reproche aduciendo que entre sus obligaciones como comercial no se encuentra la de gestionar el cobro de las facturas, tarea que corresponde al departamento financiero. Ciertamente, si examinamos el contrato de trabajo suscrito (Documento 18 de la demanda), comprobamos que no existe en él ni una sola cláusula que encomiende a Don Jose Pedro la tarea de gestionar el cobro de facturas. El Documento 19, que es un anexo destinado a concretar más la naturaleza de la actividad del comercial, nos conduce a idéntica conclusión: en su página 4 se indica la naturaleza de los diferentes cometidos o "niveles de involucración" que pueden concernir a un comercial (contacto prospectivo, visita comercial, proposición de servicio et..) y se aprecia que todos ellos culminan con el "cierre" de la operación y con una actividad posterior de "seguimiento" que se concreta en la atención al cliente, instalación y proceso de implantación, pero nada se contempla relativo a una hipotética actividad posterior tendente al cobro de las facturas. La apelante SIA deduce que ese deber incumbe al comercial basándose en el hecho de que el contrato condiciona el nacimiento del derecho a percibir la comisión por ventas al hecho de que el importe de estas se haya hecho efectivo. Sin embargo no compartimos ese punto de vista. El aludido condicionamiento no expresa otra cosa que un mayor nivel de exigencia al comercial, de manera que, además de procurar el mayor número posible de ventas, no descuide aquel los aspectos referentes a la calidad de los clientes, todo ello en evitación de que, en el afán de engrosar la cartera, se culminen operaciones con contratantes morosos o insolventes. Pero ello no implica en modo alguno que se le imponga también la tarea -de la que no existe el menor reflejo en el contrato- de gestionar el cobro de las facturas. Por lo demás, no le consta en absoluto a este tribunal que la encomienda al comercial de ese tipo de tareas constituya uso mercantil generalizado.

4.- Finalmente, al pasar a depender de KYOCERA, Don Jose Pedro habría transgredido, en el sentir de la apelante, un pacto de no concurrencia por el que estaría obligado. Pero se trata de un planteamiento inaceptable. Basta con proceder a la lectura del contrato de trabajo para comprobar que lo único que en él se contempla es la facultad otorgada a SIA de "activar" ese tipo de compromiso requiriendo en tal sentido al trabajador y poniendo a su disposición una cantidad equivalente a tres meses de salario. Sin embargo, nunca ejercitó SIA dicha facultad durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, con lo que, al concluir la relación laboral a instancia del trabajador en septiembre de 2007, este se encontraba en plena libertad para comenzar una nueva relación laboral con cualquier empresa perteneciente al mismo sector. Consta que SIA no formuló el requerimiento previsto en el contrato hasta diciembre de 2007 y aduce al respecto que nunca antes había tenido noticia de que la empresa de la que el demandado había pasado a formar parte era KYOCERA. Ahora bien, nada autoriza a sostener que la facultad de "activar" el pacto de no concurrencia se encontrase suspendida y contractualmente supeditada a que SIA llegara a adquirir conocimiento en relación con el tipo de empresa para la que hubiera comenzado a prestar servicios el trabajador y, de hecho, repugnaría al más elemental criterio de equidad suponer que SIA conservaba "sine die" el poder indefinido de convertir en antijurídica, "ex post", toda la actividad laboral que el Sr. Jose Pedro pudiera haber desarrollado para un tercero con anterioridad a la fecha en la que, por razón de la noticia ocasionalmente adquirida acerca de la naturaleza de la empresa receptora, SIA tuviera a bien formular el requerimiento. Contrariamente, lo que establece la Cláusula Octava del contrato de trabajo, de manera completamente lógica por lo demás, es que el periodo máximo de 6 meses que habría de durar la obligación de no concurrencia en caso de que el empresario lo hubiera activado debería computarse ".a partir de la terminación de su contrato.", lo que nos indica bien a las claras que la facultad que dicha estipulación otorga debería haber sido ejercitada por la empresa durante la vigencia del contrato o, a más tardar, en la misma fecha en la que el trabajador lo dio por finalizado. En caso contrario, el trabajador quedaba en total libertad para elegir el sector económico en el que hubiera de emplearse de cara al futuro.

No acreditada, por tanto, ni una sola de las transgresiones que respecto de sus obligaciones contractuales atribuye SIA al Sr. Jose Pedro , es evidente que queda por entero difuminado cualquier intento de poner a cargo de KYOCERA una actividad inductora tendente a obtenerlas, con lo que descartada queda la aplicabilidad del apartado 1 del Art. 14 L.C.D . Por lo demás, tampoco se ha aportado el menor indicio de que dicho demandado vulnerase ninguna de las cargas a las que reiteradamente se ha referido la apelante en relación con obligaciones ordinarias de fidelidad exigibles durante la vigencia del contrato (Cláusulas Sexta y Séptima del contrato, Documento 18 de la demanda).

En el expresado contexto, tampoco encuentran la menor posibilidad de prosperar las imputaciones que, referidas a la conducta del Sr. Jose Pedro , toman por base el apartado 2 del Art. 14. Y no solo por encontrarse ausentes, de acuerdo con lo razonado en el precedente ordinal, las circunstancias constitutivas (engaño, intención de eliminación, etc..) cuya concurrencia exige el precepto, sino también porque, propiamente hablando, se encuentra igualmente huérfana de prueba la actividad propiamente inductora que KYOCERA habría desplegado para obtener del Sr. Jose Pedro la resolución unilateral de su contrato laboral y su subsiguiente pase a su propia plantilla.

La única conducta personalmente censurada a Don Jose Pedro en calidad de ilícito concurrencial y al amparo de la cláusula general de la buena fe del Art. 5 L.C .D. es la consistente en haber omitido un cierto preaviso en su desvinculación de SIA y en haber procedido a la captación para KYOCERA de la clientela que antes pertenecía a aquella. Lo primero que debemos indicar, como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 16 de abril de 2008 y 14 de mayo de 2010 , además de ser pacífico en el terreno jurisprudencial, es que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador o del directivo son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. En relación con la práctica conocida como "captación de clientela", debe señalarse que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que, descartando la concurrencia en tales supuestos de ilícitos de violación de secretos o de inducción de los tipificados en los Arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , proceden a analizar la conducta a la luz de la cláusula general de la buena fe del Art. 5 de dicha ley . Y debe indicarse al respecto que, siendo abundantes las resoluciones que descartan la aplicabilidad de dicha norma, tampoco son infrecuentes aquellas que, partiendo de una base dogmática común a la invocada en las primeras, aprecian la existencia de esa clase de ilicitud. Ahora bien, si nos adentramos en el análisis de unas y otras, no advertiremos contradicción entre ellas: sencillamente, parten de presupuestos fácticos distintos a los que aplican aquella base dogmática idéntica, como se ha dicho, en todos los supuestos. Si se acomete un estudio comparado de las resoluciones recaídas, no es difícil abstraer una característica común en relación con la base fáctica que el Alto Tribunal considera propicia para la apreciación de conductas contrarias a la buena fe: en todas las resoluciones de signo condenatorio se detecta que la "captación de clientela" ha sido llevada a cabo por el demandado con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, se trata en todos los casos de supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho más bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno, normalmente el esfuerzo de quien se presenta en el proceso con la condición de demandante. Paradigma del fenómeno descrito lo podemos encontrar en el estudio comparativo de la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 , que no apreció ilicitud concurrencial, y la S.T.S. de 8 de octubre de 2007 que sí lo hizo. Pues bien, esta S.T.S. de 8 de octubre de 2007 no juzgó contraria "per se" al Art. 5 L.C.D . la conducta consistente en captar la clientela de la actora sino que partió del hecho de que en pocos días desde su abandono de la empresa demandante los demandados habían logrado casi el 40% de los primitivos clientes de esta, todo ello para deducir por vía presuntiva, a partir de ese dato, que aquellos deberían haber desarrollado

necesariamente contactos previos, mientras permanecían al servicio de la demandante, para lograr ese fulminante resultado. Nada parecido, pues, a lo sucedido en el caso que nos ocupa, donde lo único que consta es que los clientes que abandonaron a SIA no pasaron a serlo de KYOCERA sino de otros "integradores" de esta situados en el mismo plano que SIA y donde la única empresa que reconoce que adquirió -bien que en cuantía muy escasa- alguna máquina directamente de KYOCERA -nos referimos a DHL- no trató con Don Jose Pedro y pasó a recibir de otro integrador -BECHTLE- los servicios anteriormente prestados por SIA (testimonio de Don Justiniano perteneciente a DHL).

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C ., sin que -en contra de cuanto propone la apelante- se aprecien méritos que nos autoricen a considerar el caso como dudoso a los efectos de dispensar a aquella del aludido pronunciamiento condenatorio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.