Sentencia Civil Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 253/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 253/13

En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº224/13

En el Rollo de apelación núm.253/13, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 384/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, siendo apelante Rosaura , demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Vázquez Telenti y asistida por el Letrado Sr. Graña Barreiro; y como parte apelada Ildefonso , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Tahoces Blanco y asistido por el Letrado Sr. Álvarez Rodríguez; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas del Narcea dictó sentencia en fecha cinco de abril de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Jorge Avello Otero en nombre y representación de doña Rosaura , debo absolver a don Ildefonso de todos los pedimentos deducidos en su contra. Las costas del presente procedimiento serán satisfechas por la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Por la parte apelante se solicitó el recibimiento de los presentes autos a prueba en esta segunda instancia y por Auto de fecha 20 de junio del presente, en su parte dispositiva la Sala Dijo que no ha lugar a recibir los presentes autos a prueba en esta segunda instancia. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12/07/2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que la demandante pretendía que se confirmase lo pedido en Acta de Notoriedad ante el Notario de Cangas del Narcea para rectificación de cabida y linderos de dos fincas con números registrales NUM000 y NUM001 , que mediante escritura pública habían sido agrupadas en otra resultante de ambas, ya reflejada la nueva superficie y corregidos los linderos por acomodación sustancial de los existentes después de dicha agrupación.

Al expediente tramitado notarialmente al efecto se opuso el demandado, aunque no a la nueva superficie ni tampoco a los linderos que se pretenden corregir, ni menos afirme que exista una supuesta apropiación o extensión de la nueva superficie rectificada, sino que sólo alega, como única causa de oposición, la existencia de un camino de servicio que, sobrepasando el límite de las dos fincas segregadas, llega hasta su colindante propiedad, afirmando por ello que debe ser respetado en la nueva descripción de los linderos.

La sentencia recurrida, después de rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, entiende, por un lado, que debe aplicarse lo dispuesto en el apartado 10, del artículo 53, de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que exige acompañar un plano de situación a la misma escala que la que obre en el Catastro y además un informe de técnico competente sobre su medición, superficie y linderos, sujetándose dicha Acta de Notoriedad a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria (LH ), con excepción de lo previsto en su regla 8ª. Por otro, estima que ninguno de ambos documentos se presentó, además de no quedar demostrada que la nueva superficie que se pretende incorporar al título no esté inscrita a favor de un tercero, como tampoco la cabal determinación de los linderos.

SEGUNDO.-Debe confirmarse la desestimación de las excepciones propuestas en la primera instancia. Teniendo en cuenta que ambas son apreciables de oficio por el órgano judicial, volvemos a examinarlas, aunque sea para ratificar nuevamente su desestimación.

En primer lugar y como doctrina general, ambas excepciones son incompatibles entre sí, porque la una excluye necesariamente la otra. En efecto, la falta de legitimación pasiva supone que el demandado no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso, como afirma el artículo 10, párrafo 1º, LEC , por lo que, de concurrir la excepción y por ser ésta de fondo, provocaría la desestimación de la demanda. Por el contrario, el litisconsorcio supone la necesidad de llamar, a demás de a quien ya figura en la demanda como demandado, al tercero que también debe ser parte a pesar de no haber sido llamado a juicio, lo que supone una pluralidad de personas en el lado pasivo ( art. 12.2 LEC , 'varias personas', dice), además de no finalizar el proceso, ya que éste continuaría con el originario y los nuevos demandados incorporados al mismo ( art. 420.1 LEC ).

Por otro lado, si el único demandado es precisamente quien se opone al derecho de la actora, no cabe duda alguna que está agitando su condición de titular de un derecho que se opone al pretendido por el contrario, con lo que su legitimación es clara al respecto.

Finalmente, pretender dirigir, exclusiva o conjuntamente, la demanda frente al Notario autorizante es una aberración jurídica en cuanto éste carece de todo interés en el presente asunto, limitándose a cumplir los preceptos legales reguladores del Acta de Notoriedad. A menos que se pretenda reclamarle por responsabilidad profesional, cosa absolutamente ajena al presente procedimiento.

TERCERO.-Es correcta la finalidad del Acta de Notoriedad expuesta por la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero), aunque el presente Juicio Ordinario sobrepase los límites del propio expediente notarial, toda vez que en aquél se ejercita una pretensión de contenido contradictorio, cuya resolución terminará en sentencia, con efectos y amplitud muy superiores a los de aquel procedimiento notarial. Lo que no impide que lo tramitado en el expediente notarial, sobre todo las documentales posteriormente incorporadas a los presentes autos, deba ser tenido en cuenta por constituir elementos esenciales de prueba para la resolución del presente asunto. De donde se deduce que los requisitos legales y reglamentarios exigidos para dar por terminado el expediente notarial, no tienen por qué reproducirse en el presente contencioso, que ha de resolverse con todos los elementos de prueba que se aporten dentro del mismo, ajenos incluso a la legislación notarial, dado que el presente procedimiento ni siquiera es la normal continuación del expediente notarial, como sería el caso de la regla 9ª, del artículo 203 LH , que remite al procedimiento de los incidentes, lo que aquí no tiene lugar, al tratarse de un Juicio Ordinario y no para otorgar validez al procedimiento notarial, sino para discutir y precisar el dominio y extensión, con sus nuevos linderos rectificados, de la nueva finca agrupada. Es por eso por lo que la normativa utilizada por la recurrida no es totalmente correcta por reducir los propios y muy superiores límites del presente procedimiento ordinario, como seguidamente se dirá.

Debemos declarar que el Auto núm. 36, dictado por el Juzgado de Cangas del Narcea el 8 de mayo de 2012, por el que se declaraba contencioso el expediente y se sobreseía el mismo al amparo del artículo 1.817 de la LEC de 1.881, vigente en este particular, contiene una fundamentación absolutamente errónea, porque al igual que los expedientes de dominio regulados en la misma LH, ésta regula precisamente el procedimiento judicial para tramitar la posible oposición tanto a dicho expediente de dominio como al relativo al Acta de Notoriedad, conforme así lo disponen los artículos 203, regla 9ª, LH y 297 RH . Por lo mismo, dicho Auto debió ser recurrido por la parte perjudicada y no permitir su archivo, como así hizo, porque de esta forma dejó precluido el trámite para su impugnación ante esta Audiencia Provincial, al no haberlo recurrido, provocando así el efecto de la cosa juzgada formal, al poder volver sobre lo mismo en un expediente ya finalizado. Esta razón es por la que el presente procedimiento, al margen ya de los posibles regulados en la LH y en su Reglamento, nada tiene que ver con éstos, sino con un proceso típicamente contencioso que obliga a presentar por las partes contendientes todos los medios de prueba válidos en derecho y por lo mismo no sujeto a los requisitos formales notariales o registrales.

El artículo 53 LH , en concreto su apartado Diez citado en la recurrida, regula la posibilidad de que las modificaciones de superficie o la rectificación de linderos pueden hacerse ante el Registro de la Propiedad mediante Acta de Notoriedad. Ahora bien, tal normativa está dirigida, en primer lugar, a los Notarios, regulando la forma y documentación que habrá de contener el expediente y, en segundo lugar, a los propios Registradores de la Propiedad, para que accedan a la inscripción si se cumplen los requisitos establecidos.

CUARTO.-A la vista de todo lo expuesto este Tribunal de apelación considera acreditado el derecho del actor para inscribir la nueva finca resultante de la agrupación de las dos registrales núms. NUM000 y NUM001 , tanto porque el demandado no se opone realmente a lo que constituyó desde un principio el verdadero objeto o finalidad del expediente notarial, pues, como hemos señalado, su real motivo de oposición era que el camino que discurre entre ambas registrales se prolongara hasta su propiedad por ser titular de un derecho de servidumbre sobre el mismo, cuanto porque esto mismo le fue expresamente desestimado por sentencia firme recaída en autos de Juicio Verbal civil núm. 347/2012 tramitado ante el Juzgado de Cangas del Narcea, razón por la que la oposición debió ser desestimada en la primera instancia, al no tener el demandado derecho de paso alguno sobre el camino referenciado, es decir, el que trascurre por el Este/Oeste de las mencionadas fincas agrupadas, las registrales NUM000 y NUM001 , ambas inscritas a favor del actor y en cuya inscripción figura claramente cómo el camino al que aludimos discurre por el Este de la primera de las parcelas indicadas, haciéndolo por el Oeste en la segunda, dada la colindancia entre ambas. La frase que expresa el título registral de la registral núm. NUM000 no puede ser más clara: 'Linda: ... Este o izquierda con finca registral NUM001 , camino de servicio en medio', es decir, que si se están citando las dos fincas en cuestión y se añade que el camino discurre 'en medio', quiere decir que pertenece a dichas dos fincas y nada más, lo que igualmente se recalca en la inscripción de la núm. NUM001 , al afirmar que: 'Oeste, registral número NUM000 '.

En la inscripción del demandado tal prolongación del referido camino, pretendida por éste, no existe, pues el único camino que el citado dispone es el situado en el Norte o lindero izquierdo. Existen en los autos pruebas más que evidentes que demuestren la existencia del camino entre las fincas antedichas y ninguna en absoluto que otorgue al demandado el derecho que pretende.

Las certificaciones descriptivas y gráficas de las dos fincas agrupadas y sus datos son incorporados sin modificación alguna al Acta de Notoriedad, por lo que la superficie incorporada no cabe duda que se encuentra dentro del límite de la propiedad resultante de la agregación. Por otro lado, es cierto que se rectifican los linderos, pero ello se hace según las certificaciones gráficas y descriptivas catastrales, ajustándose a la realidad material como se deduce de dichas certificaciones, incluso puede afirmarse que sustancialmente siguen siendo los mismos que se recogen en el Registro en relación con los linderos del demandado, que después de la agrupación siguen siendo los mismos, a saber, que linda al Sur y Oeste la finca del demandante con la del demandado, lo que supone que no existe variación alguna respecto de la propiedad de ese último.

Por último, si el camino existente entre las registrales del actor es de servicio para las mismas, como así se deduce de la sentencia firme que deniega al demandado un pretendido derecho de paso, es decir, toda prolongación hasta su propiedad, es de toda evidencia que, siendo el actor dueño absoluto de aquellas dos fincas, puede perfectamente suprimir el camino de su propiedad entre ambas, sin que ello afecte en absoluto al demandado.

QUINTO.-Por todo ello procede, revocando la sentencia recurrida, acoger el recurso, estimar la demanda en su totalidad e imponer al demandado las costas de la primera instancia según el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC ); sin hacer mención especial en cuanto a las correspondientes a este recurso, conforme al artículo 398.2 LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Rosaura frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm.384/2012 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, sentencia que revocamos íntegramente.

En su lugar, debemos declarar y declaramos que la nueva finca resultante de la agrupación de las registrales núms. NUM000 y NUM001 , del Registro de la Propiedad de Cangas del Narcea, es la que se describe a continuación: 'Urbana.- Solar sito en el BARRIO000 , números NUM002 y NUM003 , denominado originariamente DIRECCION000 , de quinientos treinta y cinco metros cuadrados, dentro del cual existe una casa construida en mil novecientos sesenta, compuesta de planta semisótano de setenta y cuatro metros cuadrados destinada a almacén y planta baja de ciento dieciocho metros cuadrados, de los cuales noventa y nueve metros cuadrados a aparcamiento, haciendo una superficie construida total de ciento noventa y dos metros cuadrados. Linda al Norte, con CAMINO000 y referencia catastral NUM004 que figura en el catastro a nombre de Conrado ; Sur, camino, referencia catastral NUM005 que figura en el catastro a nombre de Ildefonso , referencia catastral NUM006 que figura en el catastro a nombre de Eloisa y referencia catastral NUM007 cuya titularidad catastral figura en investigación; Este, camino de servicio, rio Cerredo y referencia catastral NUM007 cuya titularidad catastral figura en investigación; y Oeste, camino vecinal, referencia catastral NUM005 que figura en el catastro a nombre de Ildefonso y referencia catastral NUM006 que figura en el catastro a nombre de Eloisa .- Tiene las referencias catastrales NUM008 y NUM009 '.

Las costas de la primera instancia se imponen al demandado don Ildefonso . Sin pronunciamiento especial en cuanto a las del presente recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.