Sentencia Civil Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 662/2011 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00224/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 662/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 690/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 662/2011, en los que aparece como parte apelante RAKLE EUROPEA DE PROYECTOS S.L., y como apelado GABINETE DE ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. así como Luciano y Adela , sobre acción declarativa de dominio y nulidad contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 8 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de Rakle Europea de Proyectos contra D. Luciano , Dña. Adela y Gabinete de Arquitectura y Urbanismo; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 690/09, que desestimó la demanda formulada por Rakle Europea de Proyectos, S.L. contra D. Luciano , Dña. Adela y Gabinete de Arquitectura y Urbanismo, S.L., y por la que interesó se declarase ' PRIMERO.-EL DOMINIO de la tercera parte indivisa de Marqués de Monasterio nº 4 que fue objeto de retracto, corresponde en virtud del mismo, esto es es tunca RAKLE EUROPEA DE PROYECTOS S.L. acordando en consecuencia el otorgamiento de la escritura pública de propiedad a favor de RAKLE EUROPEA DE PROYECTOS S.L., previo pago de la suma de 78.131'57 €, cuantía de la presente demanda.- SEGUNDO.-La NULIDAD ABSOLUTA por SIMULACIÓN, DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgado entre GABINETE DE ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. y DON Luciano .- TERCERO.-Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la acción principal de NULIDAD por SIMULACIÓN, se declare la RESCISIÓN POR FRAUDE DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgado entre GABINETE DE ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. y DON Luciano .', formula recurso de apelación la entidad actora.

Impugnó todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, apuntando que si planteó su demanda fue sólo como consecuencia de una remisión que le realizó el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, al intentar la ejecución de la Sentencia dictada a su favor en el Juicio Ordinario nº 465/97 seguido por retracto, y que fue confirmada por la Sentencia de 7 de marzo de 2.002 dictada por la Sección 18ª de la AP de Madrid.

1º) Respecto de la desestimación de la acción declarativa de dominio promovida, adujo que aunque la Sentencia dictada en el procedimiento de retracto era válida, y devino inejecutable al haber quedado rescindido el contrato de compraventa en virtud del cual se declaró a su favor el derecho al retracto, lo cierto era que ese derecho adquirido era inatacable; que el título de dominio esgrimido no era otro que la referida Sentencia, y devino firme; que la cuestión debatida se reducía a determinar, si producido el retracto, estaban obligados los transmitentes, los demandados Sr. Luciano y Sra. Adela , a otorgar la escritura pública a su favor, y en las mismas condiciones del contrato de compraventa, aunque hubiere sido rescindido; que según la doctrina del TS, el derecho de retracto no alcanza plenitud de efectos hasta tanto que por consecuencia de la sentencia firme que lo reconoce, no se opere la modificación jurídica que implica la esencia subrogatoria de tal derecho, cual se establece en el art. 1.521 del CC ; que en consecuencia, esa modificación jurídica a que se refiere el citado precepto se opera en el mismo momento en que la sentencia de retracto deviene firme; que la transmisión se consumó mediante la tradición simbólica; que aunque la sentencia de retracto no pueda ejecutarse, y no pudiere la compradora de la parte a retraer otorgar la escritura pública a favor del retrayente, los citados demandados, como herederos suyos, vienen obligados a otorgar dicha escritura en las mismas condiciones del contrato, por su condición de transmitentes en el contrato causal; y que la tesis mantenida por la Sentencia impugnada lleva a la nulidad de la Sentencia de retracto, como consecuencia de la rescisión del contrato de dación de pago o contrato causal, que fue el que hizo que se declarase a su favor el retracto.

2º) Sobre los efectos de la declaración de nulidad, que es un hecho pacífico que en fecha 30 de enero de 1.999 se dictó Sentencia por la que se declaró rescindida la escritura de dación en pago otorgada entre el Sr. Luciano y su esposa la Sra. Adela , y Dña. María Angeles , madre de ésta, por considerarse un negocio simulado; que dicha Sentencia no fue recurrida; que Rakle no fue parte ni fue oída en el procedimiento en el que dictó tal Sentencia, por lo que no puede verse perjudicada por ella, y que si las que fueron parte no la recurrieron, fue sólo para perjudicar la legítima declaración obtenida a su favor en el procedimiento de retracto; que fue un hecho reconocido que pagó al acreedor que se pretendía burlar, al efecto de liberar el bien, enervando el perjuicio causado; que la actuación de los demandados y de Inmobiliaria La Infanta, S.A. fue de un claro y evidente fraude, mediante un ejercicio abusivo del derecho; que la declaración de nulidad no podría alcanzar los derechos adquiridos por un tercero ajeno al proceso, como era Rakle; que nos encontramos ante la adquisición del derecho de dominio, dada la naturaleza constitutiva de la Sentencia de retracto, frente al alcance limitativo de la declaración de rescisión del contrato causal, que nunca debió a afectarle por no ser parte en dicho proceso declarativo; y que en ese encuentro de derechos, no podía prevalecer la tesis mantenida por el Juzgador de instancia, que infringió los arts. 1.521 , 1.911 y 1.111 del CC , así como la jurisprudencia invocada.

3º) Sobre la acción de declaración de nulidad, por simulación, del contrato de préstamo suscrito entre D. Luciano y su esposa Dña. Adela , como prestatarios, y la codemandada Gabinete de Arquitectura y Urbanismo, S.L. como prestamista, que en el objeto social de esta entidad no existe ninguna actividad relacionada con actividades financieras; que no había sido concedido por ella otro anteriormente, como reconoció su representante legal; que teniendo un capital social de 3.005,06 €, concede un préstamo de 757.123,22 €, cantidad de la que no dispone en tesorería; que los talones con los que se entregó la cantidad supuestamente prestada, van firmados por D. Conrado , y quedó acreditado que el dinero lo puso realmente él, porque como reconoció su representante legal, la entidad, de la que era único accionista carecía de fondos; que por ello se trató de un contrato simulado; que se intentó enmascarar diciendo que el dinero se lo prestó a la sociedad, pero nada de eso se acreditó; que se ignora qué rentabilidad puede haber cuando no se establecieron reintegros periódicos, porque desde el principio se entendía que los deudores no iban a pagar; que el Sr. Conrado era además arrendatario de un piso en el inmueble, y que siempre estuvo interesado en comprarlo; que él entregó el dinero a quienes le constaba carecían de capacidad para devolverlo, y que vencido el préstamo, no han pagado; que sólo cabe la hipótesis de una simulación del préstamo, que encubre la compraventa de la tercera parte indivisa del inmueble; que todo lo idearon los propietarios para perjudicar a la actora y a sus socios; que consta acreditado, aunque no se reseñase en la sentencia, que la testigo Dña. Alicia manifestó que Dña. Adela había dicho dentro de su círculo familiar y de amigos que había vendido su parte en el edificio; que esa fue la razón por la que al rellenar los impresos para la liquidación de los correspondientes impuestos lo hicieran como si se tratase de una compraventa; y que en definitiva, hubo error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al no tomarse en consideración como pruebas esenciales el interrogatorio del representante legal de la actora ni la testifical de la propia demandada.

4º) Sobre la acción de rescisión del préstamo, ejercitada con carácter subsidiario, que no se puede obviar que es con garantía hipotecaria y que recae sobre un tercio en proindiviso de un inmueble del que la actora es propietaria de otro tercio, por lo que está legitimada para ejercitar cualquier acción, incluida la presente, en defensa de la cosa común ( art. 394 del CC ); que al negársele legitimación para ello, se infringe el art. 6_0024art>24 de la CE y el art. 10 de la LEC en relación con el art. 392 del CC , al considerar que su derecho dimanaba de su condición de dueño del tercio de los demandados, por lo que al decaer dicha acción, perdían la legitimación para la otra; que a pesar de ello, sigue siendo comunera; que la garantía hipotecaria alcanza a elementos comunes, infringiéndose los arts. 394 y 396 del CC , y que al gravarlos en perjuicio de la comunidad, y sin permiso de ésta, procedía la acción ejercitada.

5º) Infracción del art. 394 de la LEC , en cuanto que no tenían que habérsele impuesto las costas a pesar de desestimarse la demanda, entre otras razones, porque el asunto es complejo.

SEGUNDO:Las alegaciones contenidas en los apartados 1º y 2º anteriores, que se corresponden con las realizadas por la recurrente en los 2º y 3º de su escrito de recurso, deben ser desestimadas. Y es que como ya expusiera acertadamente la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, la acción declarativa de dominio promovida ha de ser rechazada. Si para que pueda prosperar debe aportar el actor un título que acredite haber adquirido el dominio de la cosa objeto de la acción, es evidente que no lo ha aportado.

Por más que insista la recurrente, la Sentencia de fecha 22 de marzo de 1.999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid , por la que se declaró haber lugar al retracto de la tercera parte indivisa de la finca sita en la c/ Marqués de Monasterio nº 4 de Madrid, no es título suficiente y apto para considerar acreditado su dominio. Como resultó más que acreditado, dicha Sentencia fue confirmada por la de 7 de marzo de 2.002 de la Sección 18ª de la AP de Madrid, pero en la misma aunque se confirmase de la instancia por ser jurídicamente acertada en base a los hechos que fueron objeto del procedimiento, e introducidos en el momento procesal oportuno, sin embargo también se declaró que resultaba inejecutable 'puesto que si la acción de retracto tiene como objeto el sustituir el retrayente al adquirente en la posición de este, cuando este ya ha visto anulada su transmisión y ya no tiene la condición de adquirente no puede ser sustituido por el retrayente'.Cuando se declara el derecho a retraer, no se adquiere directamente el dominio de la cosa objeto del retracto, sino que como se establece en el art. 1.521 del CC , se obtiene el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. No se discute que se declaró a favor de la actora tal derecho; lo único que ocurre es que con posterioridad quedó sin objeto y sin contenido, al quedar resuelta la dación en pago en virtud del cual se adquirió.

Efectivamente y como se aduce, la Sentencia dictada en el procedimiento de retracto devino firme e inatacable; pero difícilmente podrán los demandados Sr. Luciano y Sra. Adela , otorgar la escritura pública a su favor, y en las mismas condiciones del contrato de dación en pago del que trajo causa su derecho a retraer, cuando quedó sin efecto al ser declarada nula por Sentencia de 30 de enero de 1.999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 en el Juicio de Menor Cuantía nº 434/97. Hasta que no se subrogase en la posición jurídica de la adquirente por dación en pago de la tercera parte indivisa del edificio en cuestión, no habría logrado adquirir su dominio; y tal subrogación, tras declararse aquella transmisión nula, es absolutamente imposible.

Así se desprende además de la doctrina del TS que la propia recurrente invoca, aunque la tergiverse interesadamente en su escrito de recurso. Como se dice en la STS de 10 de febrero de 1.966 citada, el derecho de retracto no alcanza plenitud de efectos hasta tantoque por consecuencia de la sentencia firme que lo reconoce, no se opere la modificación jurídica que implica la esencia subrogatoria de tal derecho, cual se establece en el art. 1.521 del CC . Esa modificación jurídica no se produce cuando la sentencia de retracto deviene firme, de manera que la transmisión queda consumada en virtud de la tradición simbólica, como se aduce. Lo que dice la referida resolución es que la modificación jurídica que ha de llevarse a cabo, trae su causa en el derecho de retracto que hubiese sido reconocido.

No es que la tesis mantenida en la Sentencia de instancia lleve a la nulidad de la Sentencia de retracto, sino que como consecuencia de la declaración de nulidad de la dación en pago, tal derecho quedó sin objeto o contenido. Se podrá ser titular de un derecho, pero si el objeto sobre el que recae desaparece, no será factible ejercer las facultades que sobre el mismo le otorgare, por muy titular que formalmente se siga siendo de ese derecho, y así conste a terceros, o por muchos documentos que existan y lo declaren o Registros públicos que lo publiciten, tornándose vacuo e incapaz de desplegar los efectos que le son propios.

Aduce la recurrente que es un hecho pacífico que en fecha 30 de enero de 1.999 se dictó Sentencia por la que se declaró rescindida la escritura de dación en pago otorgada entre el Sr. Luciano y su esposa la Sra. Adela , y Dña. María Angeles , madre de ésta, por considerarse un negocio simulado; y que como no fue parte ni fue oída en el procedimiento, no puede verse perjudicada por ella. Pues bien, no es que la recurrente se hubiese visto perjudicada por la citada Sentencia, es que su suerte iba ligada al éxito del procedimiento en el que se dictó, como consecuencia y desde el momento en que su derecho sólo pudo surgir por una acción de terceros, como era el otorgamiento de una escritura pública de dación en pago en la que tampoco intervino.

La verdadera perjudicada por la citada dación en pago nunca fue la recurrente, sino aquella entidad - Inmobiliaria La Infanta, S.A., - que siendo titular de un derecho de crédito contra los vendedores, éstos quisieron burlarlo a través de la misma. La recurrente, más que perjudicada, si acaso se vio beneficiada por tal operación simulada y fraudulenta; pero sólo le duró la ventaja, obviamente adquirida en virtud de un acto ilícito y fraudulento llevado a cabo por terceros, hasta el momento en que se destapó el ardid y se declaró la nulidad de ese contrato ilícito en virtud del cual pudo surgir a la vida jurídica el derecho de retracto que invoca, y que por ello también tuvo un origen ilícito y fraudulento.

Por último sólo apuntar que la citada Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid carece de naturaleza constitutiva, como se aduce por la recurrente. Se limitó a declarar haber lugar al retracto de una tercera parte indivisa de una finca, siempre previamente se abonara el precio fijado y los gastos derivados de la transmisión que se debía de efectuar, y lo que por cierto no consta ocurriera.

TERCERO:Tras una detenida lectura del fundamento jurídico tercero de la Sentencia impugnada se comprueba lo acertado de la Juzgadora de instancia al desestimar la acción de declaración de nulidad, por simulación, del contrato de préstamo suscrito entre D. Luciano y su esposa Dña. Adela , como prestatarios, y la codemandada Gabinete de Arquitectura y Urbanismo, S.L. como prestamista, promovida por la actora, así como la correcta valoración de la prueba practicada en autos, y lo que se no ha logrado desvirtuar.

Todo lo aducido en el escrito de recurso no hace sino reiterar lo ya expuesto por la recurrente en su demanda, sin evidenciar ni poner expresamente de manifiesto en qué consistió el error de la Juzgadora de instancia al valorar los indicios y las pruebas tenidas en cuenta para desestimar la acción de nulidad promovida. Sólo apuntó un posible error al valorar el interrogatorio del representante de la entidad demandada y la testifical de la Sra. Alicia .

Pues bien, esta Sala no puede sino confirmar lo resuelto al respecto, y a lo que poco más se podría se le añadir; y desde luego, tras visionar el interrogatorio de la representante legal de la entidad demandada, en ningún momento podría concluirse que resultare favorable a la tesis de la actora, sino todo lo contrario, puesto que justificó de una manera razonable la causa del préstamo. Explicó con claridad, a preguntas del Letrado de los codemandados, cómo el prestatario y los prestamista entraron en contacto, y cómo quedó justificada y asegurada la operación entre ellos concertada, despejándose así cualquier duda sobre una posible simulación, ante lo convincente y lo razonable de sus manifestaciones. Indicó que el préstamo tuvo como finalidad que el Sr. Luciano pudiere contar con numerario suficiente como para poder seguir haciendo frente a todos los procedimientos que la actora y sus socios le habían planteado por razón del inmueble objeto del procedimiento, aclarando que se le informó de todos los pleitos que había en marcha, y que la suma de lo que se le habría de abonar por los mismos, superaba con creces el importe del préstamo, que además contaba con garantía hipotecaria. A la vista de las alegaciones y las posturas procesales adoptadas por las partes, y la existencia de numerosos procedimientos de todo tipo - no sólo ante la Jurisdicción civil, - seguidos entre la actora, sus socios y los codemandados propietarios de la tercera parte indivisa del inmueble objeto de este procedimiento, precisamente por razón de ello, y se desprende de la documental obrante en autos, tales manifestaciones resultan creíbles.

Se insiste en que las actividades financieras no constituyen el objeto social de la supuesta entidad prestamista, pero ello no es óbice para que por las razones que fuera, pudiere haber concedido un préstamo con garantía hipotecaria ( art. 1.255 del CC ). Obviamente, alguna vez habría de ser la primera. Efectivamente su representante legal reconoció que no disponía de suficiente tesorería, pero también que su accionista mayoritario, el Sr. Conrado le prestó parte de la cantidad entregada, y lo que es suficiente como para considerar acreditado que la prestamista fue la sociedad y no el propio Sr. Conrado ; aunque tal cuestión, a la vista de lo expuesto anteriormente, resulte baladí a los efectos de la acción de nulidad por simulación promovida, ya que sosteniéndose que se trata realmente de una compraventa, devendría indiferente quién fuere el adquirente.

Se aduce que se ignora qué rentabilidad podría tener la operación, pero basta examinar la escritura de préstamo hipotecario cuya nulidad se insta para comprobar que devengaría un 6% nominal anual. Ciertamente no se establecen reintegros periódicos, puesto que se fijó un plazo de tres años para la restitución del capital y de los intereses devengados, pero ello no es de extrañar, habida cuenta las razones dadas por la representante legal de la prestamista para conceder el préstamo, la numerosa litigiosidad habida entre las partes, y la no siempre ágil respuesta de la Administración de Justicia, sobre todo cuando las posturas entre aquéllas están tan enfrentadas. Desde luego nada acredita o evidencia que los deudores no tuviesen capacidad económica para pagarlo; además, en la propia Sentencia de instancia se reconoce que poseen otros inmuebles y créditos a su favor como para poder hacer frente al mismo, sin que la recurrente hubiese aducido y evidenciado en qué consistió el error de la Juzgadora de instancia a la hora de concluir como lo hizo; o con qué pruebas de las practicadas se evidenciaría lo contrario.

En cuanto a la testifical de Dña. Alicia , ningún valor probatorio puede darse a lo que manifestó referente a que su prima Dña. Adela fue diciendo que había vendido su parte en el edificio, al tratarse de una mero testigo de referencia, sin que además concretara o especificara la razón de su conocimiento como para que pudiere ser valorado; y más, cuando reconoció percibir unos 200 € al mes de la actora por gestionar el cobro en metálico de las rentas y cantidades asimiladas a ciertos vecinos inquilinos del inmueble, donde precisamente ella también habita. La imparcialidad de su testimonio está más que cuestionada ( art. 376 de la LEC ).

Sobre lo aducido en relación con el impreso o modelo S1, baste lo indicado en la Sentencia de instancia.

En definitiva, ni hubo error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia; ni el interrogatorio del representante legal de la prestamista, ni la testifical de la Sra. Alicia pueden ser tomados en consideración en apoyo de la tesis de la actora; ni los indicios que ésta pone en la palestra son suficientes como para dar por acreditada la simulación denunciada. Desde luego no puede concluirse que entre los datos expuestos y acreditados y lo que se pretende presumir de ellos, exista un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano, tal y como exige al respecto el art. 386 de la LEC .

CUARTO:Las alegaciones referentes a la acción de rescisión del préstamo hipotecario suscrito por los demandados, y que fue ejercitada con carácter subsidiario, también deben ser desestimadas.

En principio, el artículo 1.302 del CC establece que pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos, si bien la Jurisprudencia, en SSTS, entre otras, de 3-11-90 y 15-3-94 , también reconocen legitimación a los terceros a quienes perjudique o puedan ver burlados o menoscabados sus derechos por la relación contractual.

Como declaró la STS de 14 de junio de 2.002 , es doctrina de la Sala - SSTS de 14-12-93 , 19-5-98 , 8-4-00 y 23-6-01 , - la que considera que un tercero que no fue sido parte en un contrato, está legitimado para ejercitar la acción de declaración de inexistencia del mismo por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 del Código Civil , o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato, siendo evidente que la falta del expresado interés priva el tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones. Añade que la legitimación ad causam, en puridad técnica, consiste en la afirmación de la existencia de un interés y en la coherencia o adecuación de ese interés afirmado para producir el efecto jurídico pretendido. No va más allá. La existencia del interés - como de la titularidad del derecho, en su caso, - es ajeno a la legitimación ad causam, de ahí que diversas Sentencias de la Sala definan la legitimación ad causam como la afirmación de la titularidad del derecho - o de un interés, - y la correspondencia o correlación entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS entre otras, de 31-3-97 y 11-3-02 ).

En consecuencia, la verificación de la legitimación ad causam como tema o cuestión relacionado con el fondo, aunque de análisis previo o preliminar al fondo del asunto - STS de 11-2-02 , - se reduce a comprobar si se da la afirmación del interés y si éste - con independencia de su existencia, - es coherente con lo pedido.

En este caso se sostiene en la demanda como causa de nulidad del contrato, su carácter fraudulento, por ser concertado en su perjuicio. No se alude a una concreta norma infringida.

Pues bien, aunque esta Sala considere que el interés aducido para sostener la acción de rescisión o nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandados, no es suficiente como para fundamentar su nulidad, en cuanto que de los hechos alegados no deriva la nulidad que interesa; aunque se considere que estuviere legitimado activamente para promoverla, sólo en virtud del principio pro actione, y ante una interpretación amplísima o laxa de dicho requisito, lo cierto es que la acción ejercitada con carácter subsidiario también debe ser desestimada.

No se entiende qué es lo que tiene que ver el art. 34 de la LH con la acción promovida y su posible justificación. Tampoco se ve, ni se comprende, la relación que existe entre lo alegado en los hechos 15º y 16º del escrito de demanda con la posible nulidad de un contrato de préstamo. Se aduce que desde hace tiempo ha existido connivencia entre los demandados para perjudicar sus legítimos derechos, pero se ignora de qué manera; o al menos no se aprecia ante los hechos que se describen. La entidad demandada ha concedido un préstamo con garantía hipotecaria al resto de los demandados, que en principio cumple con todos los requisitos exigidos legalmente - lo que además ni se discute, - y punto. Se ignora qué tiene que ver con el contrato de préstamo, o qué perjuicio le puede producir a la actora, la relación matrimonial o las posibles crisis del Sr. Gomendiurutia y su esposa; si son o no vecinos del inmueble objeto del procedimiento; si dilataron la ejecución de determinadas obras, que al parecer eran responsabilidad de la propiedad del mismo; o si conocían la existencia del procedimiento de retracto. Se escapa la relación de causalidad entre todo lo alegado y un posible fraude en perjuicio de la actora a la hora de concertar el contrato de préstamo.

Habida cuenta las razones alegadas por la representante legal de Gabinete de Arquitectura y Urbanismo, S.L., más bien sería la pretensión de la actora la que iría dirigida a causar un perjuicio a los demandados prestamistas; si se adujo que necesitaban el préstamo, entre otras razones, para disponer de dinero con los que hacer frente a los distintos procedimientos que la actora mantiene contra ellos, es obvio que con el presente lo que se espera conseguir sería precisamente cortar esa financiación, para así evitar la confrontación.

En el escrito de recurso se introducen nuevas alegaciones de manera extemporánea, que sólo por eso ya habrían de ser desestimadas. En concreto se aduce que con la acción de nulidad se pretende defender la cosa común; y que como la garantía hipotecaria alcanzaba a elementos comunes, se infringieron los arts. 394 y 396 del CC , al gravarlos en perjuicio de la comunidad, y sin permiso de ésta, por lo que procedía la acción ejercitada.

Pues bien, la recurrente parece obviar el art. 399 del CC , que permite a cada condueño hipotecar su parte en la comunidad y la de los frutos y utilidades que le correspondan, obviamente sin el consentimiento de los demás condueños. Pero es que además, a esta Sala se le escapa qué perjuicios pueden provocársele a la actora porque los copropietarios de alguna parte indivisa del inmueble constituyan una hipoteca sobre lo que es suyo, que precisamente por ello no es propiedad de aquélla, y en nada le afecta. Los demandados copropietarios del inmueble se han limitado a disponer de lo que les corresponde, no constando que por ello se causare perjuicio a la comunidad ni que se le impidiera al resto de los copartícipes utilizarla según su derecho. Quizás deba aclararse que son copropietarios, pero de partes indivisas, y que además no existe división horizontal del inmueble.

QUINTO:El Juzgado no consideró, y tampoco esta Sala, que el caso de autos presentare dudas de hecho o de derecho que justificasen la no imposición de costas a la actora, a pesar de ver íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo que ninguna infracción del art. 394 de la LEC se aprecia. La complejidad parece que sólo la ve la actora, a pesar de la claridad de la Sentencia dictada por la Sección 18ª antes referida; y las acciones de nulidad promovidas se consideran completamente infundadas y carentes de una prueba mínima razonable.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas procesales causadas en esta segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rakle Europea de Proyectos, S.L. contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 690/09, condenando a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.