Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 333/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 224/2014
MAGISTRADOS:
Presidente: D.Pedro Roque Villamor Montoro
D.Pedro José Vela Torres
Dña.Cristina Mir Ruza
Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil Núm.1 (antes Primera Instancia Núm.9 y de
lo Mercantil) de CÓRDOBA
Autos: Juicio Ordinario Núm.488/2011
ROLLO NÚM.333/2014
En Córdoba, a trece de mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Julia , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña.Cristina Bajo Herrera y asistida de la Letrada Dña.María del Carmen Meilan
Grande, contra la entidad mercantil EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL PARDITO, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castilla y asistida de la Letrada Dña.MªJosé López Torralba, y
en los que ha admitido su intervención en calidad de demandada DÑA. María Antonieta , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña.María Leña Mejías y asistida del Letrado D.David Vidal Lorenzo, habiendo
sido en esta alzada parte apelantes la actora y la demandada, y designada ponente la Iltma.Sra.Magistrada
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Córdoba con fecha 11.12.2013 , cuyo fallo es como sigue: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª.Cristina Bajo Herrera en nombre y representación de Dª. Julia y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL PARDITO, S.A. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado el día 12.5.2014 vista en la que se ha practicado la prueba admitida.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte actora de la sentencia pronunciada en la instancia, que estima parcialmente la demanda, al considerar que la decisión de desestimar el nombramiento de liquidador judicial ex art.376 LSC, antiguo art.110.3 LSRL , que interesó es ilógica, al haberse estimado la pretensión de disolución por paralización de los órganos sociales y no ser posible ningún acuerdo de la Junta General dado el enfrentamiento entre los dos bloques de socios. Considera que si bien el art.377 LSC permite a cualquier interesado acudir al Juez de Primera Instancia para la designación de liquidadores si convocada la Junta General se produce un vaciamiento en el órgano de liquidación como consecuencia del fallecimiento o cese del liquidador único o de la mayoría de ellos sin que existan suplentes, idéntica razón jurídica se aprecia cuando la Junta se encuentra inoperativa por el bloqueo entre los socios, causante de su disolución, por lo que ha de aplicarse analógicamente ( art.4 C.C .) el art.377, párrafo 3º, LSC y que por el Juzgado se nombre como liquidador a una persona ajena a la sociedad, para garantizar el derecho de todos los implicados y evitar la actuación abusiva de quien, como administrador, ha impedido que se nombre un liquidador en junta y buscado el nombramiento automático en su persona que prevé el precepto. El apelante cita la Sentencia de la A.P.de Madrid, sección 14ª, de 25.6.2003 , que a su vez menciona la S. de la A.P.de Zaragoza de 10.5.1999 y de Barcelona de 2.6.2000 y del T.S. de 4.11.2000 , así como la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 21.10.2013. La demandada apelada se opone al entender que en la audiencia previa hasta tres veces manifestó la parte actora que su demanda se ceñía a la disolución de la mercantil y no al pronunciamiento relativo al nombramiento del liquidador, por lo que considera que se desistió vía aclaración/rectificación de todo pronunciamiento distinto a la petición de disolución.

El primer punto sometido, por lo tanto, a este tribunal en esta segunda instancia es si fue correcto que el juzgado de lo mercantil rechazase la designación judicial de liquidador que interesaba la actora, considerando además ésta que de prosperar tal pretensión debería entonces variarse el pronunciamiento en costas de la primera instancia, porque la demanda resultaría entonces íntegramente estimada.

Como indica la S.de la A.P. de Zamora de 7.11.2013, la cuestión no es pacífica, pues mientras unas Audiencias Provinciales se decantan por la solución de la aplicación analógica del art 377 TRLSC, otras se pronuncian en sentido contrario. Esta sentencia cita la STS de 11 abril 2011 que indica que no hay ninguna razón estructural ni formal para sostener, o que permita entender, que la norma del artículo 110.1 de la LSRL (equivalente al artículo 376.1 del TRLSC) no es aplicable a las causas de disolución del artículo 104.1.c de la LSRL (actual artículo 363.1.b y c del TRLSC) 'imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento'; y que el precepto del artículo 110.2 y 3 LSRL (actual 377 TRLSC) está previsto para unos casos perfectamente delimitados --'fallecimiento o cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes'--, con los cuales no tienen similitud del supuesto general del artículo 104.1.c de la LSRL ; pero también afirma que puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente; manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc) pueda justificarse una medida judicial, de designación del liquidador o de intervención, pero se trata, en todo caso, ante circunstancias excepcionales. En igual sentido se pronuncia la S.de la A.P.

de Almería de 16.7.2012, que indica que sigue el criterio marcado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2012 que dice, entre otras cosas, que 'Nuestro ordenamiento opta por el régimen previsto en el artículo 228 del Código de Comercio de 1889 -que, siguiendo la estela del 337 del de Sainz de Andino, disponía que 'desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes' - y con la finalidad de evitar la acefalia que puede derivar del mantenimiento, por un lado, de la personalidad de la sociedad a tenor del artículo 109.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy 371.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - 'la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza' - y, por otro, del cese automático de los administradores como consecuencia del acuerdo de disolución y apertura del periodo de liquidación de conformidad con el primer párrafo del art. 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy artículo 374.1 del indicado texto refundido) - 'con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores', dispone en el segundo párrafo que 'quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta General', lo que ratificó en su momento el artículo 371.1 del repetido texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , y hoy se amplía a las sociedades anónimas a raíz de la 'generalización de la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la sociedad', según indica el apartado III la Exposición de Motivos de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas que en la Exposición de Motivos, 'salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores'.

Esta Audiencia considera, al igual que el Juzgador de Instancia, que sin haberse agotado por parte de la demandante las actuaciones precisas para la celebración de una junta general, cuya convocatoria es viable, en el peor de los casos, mediante el trámite de auxilio judicial (en el seno del expediente previsto al efecto), no está justificado que el juzgador tenga que suplir la voluntad social. Es cierto que en sentencia de fecha 2.10.2013 (Rollo 225/2013) de esta Audiencia Provincial se estimó que era posible dicho nombramiento, pero el caso de autos no es similar puesto que en aquella ocasión se amparó tal designación habida cuenta de la confrontación de dos socios que imposibilitaba la adopción de un acuerdo social de nombramiento de liquidador, lo que no ocurre en el caso ahora enjuiciado. Ha de ser en previa celebración de una junta (órgano éste que subsiste en fase de liquidación) donde se debata por los socios sobre tal nombramiento y se haya, al menos, intentando, aun sin éxito, la obtención de un acuerdo social al respecto. Piénsese que no se da el caso de que hayan mediado previas actuaciones fraudulentas por parte de otros socios, ni consta la existencia de una situación que impidiese la posibilidad práctica de adoptar acuerdos en el seno de la junta, que tal vez pudieran haber justificado la aplicación de soluciones excepcionales (como la referida designación de un tercero imparcial).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 376 y 377 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la intervención judicial ha de ser subsidiaria, procediendo el nombramiento por dicha vía cuando no haya voluntad o posibilidad de hacer la designación de liquidadores mediante el procedimiento ordinario de designación, pues de otro modo se afectaría al principio de autodeterminación de las sociedades mercantiles, lo que conlleva el rechazo de este motivo de apelación.



SEGUNDO.- La mercantil demandada, a cuyo recurso se adhiere la representación procesal de la Sra.

María Antonieta , apela la sentencia dictada, denunciando en primer lugar su incongruencia, al haber acordado la disolución de la sociedad en la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art.363.1.d de la LSC, siendo así que la actora adujo los motivos o hechos previstos en los apartados a, b y c del referido art.363.1. Estima el recurrente que al haberse alejado la sentencia de los hechos aducidos por la actora, se le ha ocasionado indefensión al no ser lo mismo la paralización de órganos sociales que la inactividad y/o imposibilidad de llevar a efecto el objeto social. En segundo lugar, considera que al haberse aclarado en el acto de la audiencia previa que la pretensión ejercitada es la disolución de la sociedad y que las otras peticiones son accesorias, se ha desistido de las mismas, por lo que no cabe pronunciarse sobre tales extremos. Por el contrario entiende la actora que si bien es cierto que se concluye en la sentencia que concurre causa de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales, lo hace fundamentándolo en la no presentación de cuentas anuales de la demandada desde el año 2005, lo que denota una falta de actividad societaria y de los órganos de administración que tampoco convocan las correspondientes juntas para la elaboración de las mismas y se incumple con sus obligaciones fiscales y tributarias. Además, niega que se desistiera de ninguna acción.

Tiene señalado reiteradamente la Jurisprudencia (así STS de 27 abril 2009 ), que hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos -causa de pedir y petitum-) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 39/1991, de 25 de febrero 1991 ; 34/1985, de 7 de marzo ; 183/1985, de 20 de diciembre , 59/1992, de 23 de abril , entre otras). Señala la STS de 4 junio 2008 , recogiendo la de 17 de noviembre de 2006 acerca de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del deber de congruencia, afirmando que dicho deber 'impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'. Por lo demás, es absolutamente conocido que la incongruencia de las sentencias puede revertir tres diferentes modalidades, según que la misma conceda mas, menos o algo distinto de lo pedido (ultra petita, citra petita y extra petita), calificándose esta última por algunos autores como incongruencia mixta, viniendo determinada por la comparación de los términos del fallo con lo postulado en el suplico de la demanda ( SSTS de 22-09-2000 y 23-04-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS de 30-04-1991 ) o a lo razonado por el Tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS de 16-03-1990 y 23-04-2002 ).

En conclusión, en virtud del principio de congruencia de las sentencias, el Juzgador tiene limitados sus poderes, estando constreñido por los principios de controversia y dispositivo no pudiéndose pronunciar sobre extremos distintos o en términos diferentes de los propuestos por las partes. Tampoco es lícito sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas ni acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a la discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional.

El Juzgador tampoco puede sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, so pena de incurrir en incongruencia extra petita.

En el caso de autos Dña. Julia , como titular junto a su ex marido D. Jose Ramón por no haberse disuelto la sociedad legal de gananciales, de 40 acciones que representan el 1,1% del capital social, promueve en su demanda, dirigida contra la mercantil EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL PARDITO, S.A., la declaración de la concurrencia de la causa de disolución social prevista en el artículo 363.1.a), b) y c) del RDL 1/20109 y la consiguiente disolución y nombramiento del órgano de liquidación. En concreto, se cita una triple causa consistente en 'el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social', 'la conclusión de la empresa que constituya su objeto' y 'la conclusión de la empresa que constituya su objeto'. Es cierto que la causa de disolución que determina el fallo de la Sentencia impugnada es la contemplada en el artículo 363-1-d) LSC por paralización de los órganos sociales que produce el efecto de imposibilitar el funcionamiento de la sociedad. Así entiende el Juzgador de Instancia que ha quedado acreditada la paralización de los órganos sociales dado que la sociedad no ha depositado las cuentas anuales desde el ejercicio 2005, y tras resaltar que las cuentas anuales constituyen un elemento fundamental en el funcionamiento de la sociedad, concluye que existe una disfunción-paralización esencial de los órganos sociales.

No obstante, no existe incongruencia e infracción del principio dispositivo ( artículos 208 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por las consideraciones que hace la sentencia de instancia sobre la paralización de los órganos sociales pues el razonamiento judicial se llega precisamente a partir de los hechos que se relatan en la demanda (hecho 3ª) para fundamentar la disolución que se insta, hechos sobre los que pudo pronunciar la parte demandada en su contestación, por lo que no cabe hablar de incongruencia por conceder la sentencia más o algo distinto de lo solicitado por las partes toda vez que el pronunciamiento que se tacha de incongruente es adoptado 'ex lege', es decir, obedece a la norma aplicable en relación con los hechos esgrimidos en la demanda. Piénsese que aún cuando cada uno de los primeros cuatro supuestos de disolución recogidos en la ley tiene unas peculiaridades propias, en los mismos subyace un único fundamento, ha de ser disuelta la sociedad que deja de desarrollar su actividad, que es lo que aprecia el juzgador de instancia.

Como indica el profesor Sr.Bataller, este motivo al igual que los anteriores incide en la actividad de la sociedad aunque se centre en las personas de los socios. Lo determinante, y así lo ha dicho esta Audiencia Provincial, Sec.3ª, en Sentencia 17.5.2012 (Rollo 156/12), no es el formulismo de que se nombre expresamente o no una acción, puesto que conforme al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa.



TERCERO.- Cuestiona la parte demandada el rechazo por el Juzgador de las excepciones esgrimidas en la contestación.

En cuanto al defecto en el modo de proponer la demanda, se esgrime (1) que la actora no explica cuáles concretos criterios debían seguirse para la designación de liquidador social, (2) que se ha realizado un pedimento genérico o eventual sin la llamada al proceso del Consejero Delegado de la mercantil, dándole la oportunidad de efectuar alegaciones y, en su caso, justificar sus actuaciones, y (3) que a esta excepción el Juzgador de instancia no da respuesta porque la actora se desistió de la declaración de eventual responsabilidad contra el administrador y del nombramiento de liquidadores en la audiencia previa.

Tal como indica la parte actora, el art.424.2 de la L.E.C . es claro. Recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 3ª, de 7-10-2013 la doctrina distingue en el entorno de esta excepción, entre los defectos de los requisitos subjetivos y aquellos que afectan al contenido objetivo de la petición, es decir, la falta de claridad en la 'causa petendi', o en el 'petitum', y en este ultimo supuesto, ya sea por su inexistencia, oscuridad o imprecisión, señalando la jurisprudencia que basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo, manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado para entender que la infracción no ha tenido lugar. Los requisitos de la demanda son básicamente de contenido más que de forma y su incumplimiento da lugar a lo que se denomina defecto legal en el modo de proponer la demanda; ahora bien, no todo incumplimiento de los requisitos del contenido y forma de la demanda da lugar a dicho defecto, sino que conforme a lo dispuesto en el art. 424.2 de la L.E.Civil , el sobreseimiento solo podrá decretarse sino es posible en absoluto determinar en que consisten las pretensiones del actor o frente a que sujetos se formulan las pretensiones.

En el caso de autos la pretensión ejercitada en la demanda aparece claramente determinada. Se pretende la disolución de la mercantil y las peticiones 2, 3 y 4 (entre las que no se incluye una 'eventual responsabilidad del Administrador') son accesorias a la petición principal, sin que en la audiencia previa se desistiere de las referidas peticiones accesorias, por lo que se rechaza esta excepción.



CUARTO.- Respecto de la falta de legitimación activa, se mantiene que la actora no litiga encaminada a la defensa de un bien o derecho común de la sociedad de gananciales en cuyo nombre dice litigar al no haber sido designada por su ex marido ( art.1385,2 C.C ., y 126 LCS ) y que ejerce su derecho abusivamente.

En la sentencia se dedica un fundamento jurídico a esta excepción, en el que se desestima al considerar que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, argumento que no es compartido por la apelante al considerar que no es lo mismo litigar en beneficio de la sociedad de gananciales que ejercitar una acción en la que se pretende la derivación de responsabilidad al otro miembro de la sociedad, por lo que se litiga con una legitimación artificial y caprichosa.

Se desestima esta excepción por lo ya razonado, a lo que ha de añadirle lo que la parte actora trae a colación, el art.366 de la LSC permite que cualquier interesado pueda instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil por tener un interés legítimo en la disolución de la sociedad.

Por último, y en orden a la alegación que realiza la parte demandada acerca del abuso de derecho que incurre la actora, conviene recordar que la doctrina del abuso del derecho ( STS de 7 de junio de 2011 ) tiene carácter excepcional. No es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurídico quien ejercita su derecho no daña a nadie. En palabras de la SSTS de 1 de febrero de 2006 y 15 de noviembre de 2010 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la STS de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, según reiterada jurisprudencia, que haya de manifestarse notoria e inequívocamente la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la materia'.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente no se aprecia en la pretensión de la demandante abuso alguno pues se ampara legítimamente en una norma jurídica clarísima, que le permite instar la disolución de la sociedad. Ni siquiera desde la vertiente del ejercicio antisocial del derecho cabría censurar la actuación de la demandante, pues como se ha indicado la Jurisprudencia exige que se identifique porqué es antisocial el ejercicio del derecho, lo que en este caso no se hace, quedándose en meras referencias a la participación prácticamente nula que ha tenido la actora y contra la que no ostenta crédito y/o derecho alguno, lo que aunque fuera cierto no excluiría la legitimidad de la acción, porque lo único cierto es que la Sra. Julia es titular de acciones de la mercantil demandada.



QUINTO.- En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, considera la parte demandada que debían haber sido llamados D. Jose Ramón (administrador de la mercantil EAEPSA) y la otra socia mayoritaria, Dña. María Antonieta , que ha comparecido en el proceso pero que no ha sido demandada por la actora. Se opone a esta excepción la parte actora esgrimiendo que la demanda se interpone contra la sociedad, no contra todos los socios, quienes por otra parte están personados en el presente procedimiento.

Como indica la S.de la A.P. de Granada, sec. 3ª, de 30.6.2010, la única legitimada para soportar la acción de disolución instada por los socios es la propia sociedad, como entidad jurídica con personalidad propia y distinta de los demás socios. Así lo vino a declarar la STS de 11 de mayo de 2006 , en un asunto en que el socio minoritario demandó al otro socio titular y a la propia sociedad, y a igual conclusión había llegado ya la Sección 15ª de la A. Provincial de Barcelona especializada en Derecho Mercantil en su sentencia de 29 de noviembre de 1999 y a idéntica solución llegó también esa Sección 3ª de la Audiencia de Granada al conocer del recurso núm. 387/09 en sentencia de 22 de enero de 2010 donde se cuestionaba también en apelación la condena en costas impuesta por el Juzgado de lo Mercantil a favor del socio- administrador que había sido demandado en nombre propio conjuntamente con la sociedad cuya disolución se pedía, rechazando la tesis mantenida por algunas Audiencias Provinciales que, en su momento, entendieron que la Ley no prohíbe el acumular o dirigir las acciones contra las sociedades y los socios opuestos a la disolución, lo que supone una interpretación extensiva de las normas que afectan a la legitimación pasiva por ser cada uno de los socios titulares de intereses estrictamente personales y, por tanto, distintos y ajenos a los que se ven afectados por la acción de disolución y pertenecen, en exclusiva, a la sociedad como persona jurídica distinta y cuyo acogimiento puede y debe ser apreciado de oficio en cualquier momento e instancia por ser de los llamados de orden público y derecho necesario (ius cogens), conforme a una pacífica y reiteradísima Doctrina jurisprudencial de la que sirve de ejemplo, entre las últimas, la STS de 18 de septiembre de 2009 y todas las que cita.

En conclusión, el tenor literal del art.366 LSC es tan claro que no cabe sino remitirse a su contenido: si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad, por lo que se desestima esta excepción.



SEXTO.- También denuncia la falta de procedibilidad para el ejercicio de la acción que se postula al no haberse acreditado la notificación en debida forma, excepción que es desestimada sin motivación y con desconocimiento de que es titular la actora junto con su ex esposo de un 1,16%, es decir, que tiene una participación minoritaria. La sentencia de instancia rechaza este presunto 'defecto' porque se refiere al supuesto en el que se pretende la convocatoria judicial de junta general extraordinaria (art.168 LSC) y no para el supuesto del procedimiento ordinario en el que se ejercita la acción de disolución de la sociedad, como ocurre en el caso de autos. También rechaza la parte actora esta excepción recordando que el requerimiento notarial fue presentado en el domicilio social de la sociedad, como exige el art.365 LCS , por lo que no habiéndose convocado junta para la disolución de la sociedad, la actora está más que legitimada para entablar la acción.

El art.365 establece claramente que la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general para lo cual los administradores deberán convocar la misma en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, y el 366 que si la junta no fuera convocada, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. Esto es lo que ocurre en este caso, en que la demandante solicitó la convocatoria de junta general para acordar la disolución, con lo que está más que sobradamente cumplido el requisito de solicitud de convocatoria de la junta del art. 366 LSC pues consta a los folios 33 a 35 el requerimiento notarial realizado el 4.7.2011. La Sra.Notario depositó cédula, expedida en legal forma, en el buzón de correos de la demandada existente en el portal del edificio donde se encuentra el domicilio social, calle Ángel de Saavedra núm.6. La solicitud previa es un acto recepticio, en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario. Lo que no significa que se requiera el efectivo conocimiento de la solicitud por el Administrador de la mercantil.

OCTAVO.- Por último, se esgrime la carencia sobrevenida del objeto del proceso al haberse celebrado la Junta General de accionistas, que se venía reclamando por la actora, el 14.1.2013 sin que acudiera la actora, y en la que se aprobaron las cuentas anuales de diversos ejercicios. Obra al folio 135 la publicación en el BORM de fecha 14.12.2012, la convocatoria de Junta General Ordinaria de Accionistas a celebrar el 14.1.2013 en cuyo orden del día, aparece en tercer lugar: Disolución de la sociedad por el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social, y nombramiento del liquidador.

Por el contrario, se considera -al igual que la parte actora- que al no haberse acordado la disolución de la sociedad ni cuando se presentó la demanda (28.12.2011) ni a fecha del recurso persiste el interés en determinar si existe o no existe causa para la disolución.

NOVENO.- El fin de toda sociedad es conseguir beneficios repartibles entre sus inversores, por lo que el fin social no se identifica con el objeto social y la causa alegada sólo concurre en aquellos supuestos en que ha desaparecido la posibilidad de sacar provecho del objeto de la sociedad. La imposibilidad de conseguir el fin social debe entenderse como la imposibilidad de obtener ganancias repartibles a través del ejercicio de la actividad, sin que pueda reputarse como tal las meras dificultades u obstáculos transitorios y vencibles en la consecución del fin social. Debe tratarse de imposibilidad manifiesta, clara y definitiva, de una situación insuperable. Puede tener diversas causas tales como obstáculos naturales, impedimentos técnicos, ausencia de materias primas, caducidad de la concesión que era objeto de explotación, entre otras. En cuanto a la falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social como causa de disolución, aparece configurada en la ley con carácter muy restrictivo, por lo que parece claro que impide la apreciación de la misma la existencia de cualquier actividad y, específicamente, cuando el objeto social se refiera a varias actividades, la realización aunque sea sólo de una de ellas. La razón por la que se establece como causa de disolución la inactividad es la de propiciar la desaparición de sociedades que, permaneciendo inactivas de facto, no proceden a la liquidación.

Ha de recordarse que la regla general del art. 217-2 de la LEC (según la cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda) no responde a principios inflexibles y debe ser complementada como dispone el apartado 7 del mismo precepto, es decir, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, de modo que con arreglo a dicha doctrina han de valorarse las posibilidades probatorias concretas de cada una de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad probatoria, mayor proximidad a la fuente de prueba o conocimiento de ésta (por todas, sentencias de 2 diciembre 1996 , 30 julio 1999 y 12 noviembre 2002 ). En el caso de autos, para la demandada era bien sencillo acreditar el efectivo desempeño de la actividad que constituye el objeto social, por cuanto tiene a su disposición toda la documentación oportuna, lo que, inversamente, resultaba mucho más complicado para la parte actora, dada su dificultad de acceso a las fuentes de pruebas.

DÉCIMO.- El esfuerzo probatorio, tanto en primera instancia como la practicada en esta alzada, se ha dirigido a acreditar la actividad de la sociedad.

Esgrime la demandada apelante, que no se ha tenido en cuenta la aprobación y depósito de cuentas de todos los ejercicios obligatorios correspondientes al periodo 2006 a 2012. Tampoco la venta en escritura pública de la finca efectuada en el año 2011, la existencia de personal a cargo de la mercantil (sueldos y salarios reseñada en la documental aportada por la Agencia Tributaria), la existencia de cantidades en tesorería a finales de los ejercicios 2011 y 2012 como consecuencia de la enajenación de la finca y la actividad desplegada por la mercantil, y que los 300.000 # con los que cuenta, está expectante para reinvertir en la adquisición de otra finca donde desplegar la actividad propia de su objeto social.

Por el contrario, para la actora la mercantil EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL PARDITO está incursa en causa de disolución por falta de actividad como lo acredita (1) la situación registral de la mercantil - al no haber presentado cuentas anuales desde 2005 ni los impuestos de sociedades al menos tres años consecutivos-, (2) la venta del último activo societario por lo que no puede desarrollar la actividad de agricultura que es el objeto social, (3) la inexistencia de oficina en la dirección social y fiscal de la mercantil -calle Ángel de Saavedra núm.6, Córdoba-, y (4) se ha intentado reconstruir la contabilidad desde el año 2008.

Consta en autos que el 16.12.2013 se aprobaron las cuentas correspondientes a los ejercicios 2006-2007 (que fueron anuladas por sentencia del Juzgado de lo Mercantil dictada en el 2010), así como las del ejercicio 2012. Por otra parte, y como recuerda la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de fecha 13-10-2010, y así se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 , la no presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil no constituye por sí sola causa de disolución de la sociedad anónima, pero sí trae consigo la inversión de la carga de la prueba respecto a la existencia de la causa de disolución. Con ello se quiere decir que si bien no se comparte plenamente el argumento esgrimido por el Juzgador de Instancia, la solución a la que se llega es la misma: la sociedad dejó de desarrollar su actividad (siendo uno de los datos a tener en cuenta la no presentación de las cuentas), lo que es causa de disolución.

En el presente supuesto la apelante funda la inexistencia de actividad que daría lugar a la disolución de la sociedad en el hecho haber sido adjudicada a Cajasur en el procedimiento de ejecución 1993/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Córdoba, la FINCA000 en la que se desarrollaba su objeto social, y que linda con la finca rústica de la que es propietaria la demandada, finca que es vendida en diciembre de 2011. Precisamente el testigo propuesto por la parte demandada, D. Carlos Francisco , encargado de la finca, ha reconocido que dos o tres años antes de que se adjudicara al banco esa finca, se había dejado de sembrar la misma, por lo que habrá que examinar sí en los últimos años hubo actividad en la FINCA000 que finalmente fue vendida el 19.4.2011 a los hermanos Gregorio (folios 188 a 237).

En los Estatutos se recoge (folio 179 vuelto) que La Sociedad tiene por objeto la explotación y administración comercial y agrícola de fincas rústicas, compras, ventas, así como la comercialización de todo tipo de productos agrarios, bien a través de establecimientos de grandes, medianas o pequeñas empresas, ya sea como almacenista, o mediante venta directas al consumidor. Precisamente para cumplir ese objeto, consta en la escritura de constitución de la sociedad de 11.4.1989 que Dña. María Antonieta aportó la finca rústica- Cortijo denominado ' FINCA000 ', finca registral NUM000 . Finca que es segregada el 30.4.2001, quedando con una superficie de 63'31 hectáreas (folio 195). Pues bien, aún cuando el testigo Sr. Carlos Francisco haya manifestado que hasta la fecha de su venta, en que fue despedido (en abril 2011) la finca fue sembrada de cereales, viñas y olivos, tarea que realizó únicamente el testigo, lo cierto es que no consta que la mercantil desarrollara la actividad que es su objeto social (que desde luego no es la inversión de activos financieros). Es cierto que desde el año 2006 en las sucesivas cuentas aparecen reflejados los salarios abonados (año 2006, 16.907'48 #, folio 600; año 2007, 16.158'69 #, folio 618; año 2008, 19.716 #, folio 643; año 2009, 17.295¡30 #, folio 666; año 2010, 17.560'14 #, folio 689; y año 2011, 118.236'45 #, folio 712), pero este único dato no permite concluir que la mercantil continuaba con su actividad puesto que el Sr. Carlos Francisco , que trabaja para la familia desde el año 77, pudo estar dedicado a otras tareas agrícolas o que los productos agrícolas resultantes no hubieran estado destinados al comercio. Basta comparar los balances para evidenciar que desde el año 2005 se fue reduciendo la actividad de la empresa para ser inexistente en el año 2010, así se pasó de activo circulante de 350.193'59 #, de los que 78.919'58 # se correspondían a existencias y 116.461'93 # a tesorería, con unos ingresos de explotación que ascendían a 129.244'03 #, a unas existencias o ingresos de explotación cero en el año 2010, por lo que a fecha de la demanda, 28.12.2011 (en que ya había sido vendida la finca) la actividad social era inexistente.

Lo expuesto, conduce a la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a las partes apelantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dña.Cristina Bajo Herrera, en nombre y representación de DÑA. Julia , así como el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castillas, en nombre y representación de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL PARDITO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de CÓRDOBA, con fecha 11 de diciembre de 2013 , en el Juicio Ordinario nº488/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Condenando a las partes apelantes al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.