Sentencia CIVIL Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 279/2015 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0111325

Rollo de apelación nº 279/2015

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 6 bis de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 323/2012

Parte apelante: D. Urbano y D. Juan Manuel

Procurador/a: Dª María Jesús González Díez

Letrado: Dª Gloria Trallero Araguás

Parte apelada: ENYPESA, S.A.

Procurador/a: Dª María Belén Martínez Virgili

Letrado/a: D. Antonio Torralba Redondo

SENTENCIA Nº 224/2017

En Madrid, a 5 de mayo de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 279/2015, los autos del procedimiento nº 323/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la procuradora Dª María Belén Martínez Virgili, en representación de ENYPESA, S.A. contra D. Urbano , D. Juan Manuel y D. Franco , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase'sentencia por la que:

1) SE DECLARE la existencia de responsabilidad ex art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , en relación con el art. 363.1.d y 363.2 del mismo cuerpo legal , o de forma subsidiaria, y para el caso de que lo anterior no fuera atendido, se declare la responsabilidad, ex arts. 236 y 237 en relación con el art. 241 de la misma Ley de Sociedades de Capital . Y en consecuencia,

2) SE CONDENE a los demandados, de conformidad con el anterior pedimento, al pago solidario a mi representada de: 117.920,90 euros de principal, respecto a los que no ha habido ejecución, más los intereses vencidos y costas dimanantes de la ejecución de títulos judiciales, presupuestados por el Juzgado de 1ª Instancia 37 de Madrid en 34.500 euros, sujetos a su correspondiente liquidación.

Todo ello incrementado con los intereses que se devenguen desde el momento de la interposición de la presente demanda, las costas de este procedimiento y lo demás procedente en derecho'.

SEGUNDO. -Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2014 , con el siguiente fallo:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de ENYPESA, S.A. contra D. Franco , D. Urbano y D. Juan Manuel .

DECLARAR a existencia de responsabilidad, ex artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , en relación con el artículo 363.1.d) del mismo cuerpo legal .

CONDENAR a D. Urbano y D. Juan Manuel al pago solidario a ENYPESA, S.A. de SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (65.744,53 euros), devengando:

a).- 38.415,85 euros de dicho principal, el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, desde el 18/7/11 hasta el completo pago del principal y

b).- 27.328,68 euros de dicho principal, el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, desde el 26/10/11 hasta el completo pago del principal.

DESESTIMAR el resto de los pedimentos de la demanda y

ABSOLVER a D. Franco de los pedimentos de la demanda.

No procede condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por D. Urbano y D. Juan Manuel se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la demandante, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 4 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES Y TÉRMINOS EN QUE SE PLANTEA EL RECURSO

1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por ENYPESA, S.A. contra D. Franco , D. Urbano y D. Juan Manuel , en ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad solidaria de administradores y la acción individual de responsabilidad contempladas, respectivamente, en los artículos 367 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ('LSC'). La acción se dirige contra los Sres. Franco , Urbano y Juan Manuel en su condición de administradores de BELMONSA, S.A. ('BELMONSA'). La cantidad que como principal se reclama en la demanda, 117.920,90 euros, es el sumatorio de los importes de las tasaciones de costas aprobadas por los tribunales de primera y segunda instancia, así como por el Tribunal Supremo, en el marco del contencioso promovido en su día contra ENYPESA, S.A. por BELMONSA, S.A., y a cuyo pago fue condenada esta última.

2.- Al cabo del trámite, el órgano remitente dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, en los términos que quedaron indicados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En esencia, se absuelve al Sr. Franco , dado que no era administrador al tiempo de generarse las obligaciones sociales que dan pie a la reclamación. En cuanto a los Sres. Urbano y Juan Manuel , se estima la acción prevista en el artículo 367 LSC, al apreciar el juzgador que en el ejercicio 2010 BELMONSA, S.A. estaba incursa en la causa disolutoria del artículo 363.1.d) LSC (pérdidas cualificadas, según la redacción de la LSC anterior a la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto ), sin que los demandados hubieran dado cumplimiento a las prevenciones establecidas por la norma ante dicho escenario. Ello no obstante, la condena de los Sres. Urbano y Juan Manuel no se hace extensiva a la parte del importe reclamado correspondiente a las costas de la primera instancia del procedimiento seguido entre las dos mercantiles citadas, por haber cesado aquellos en su cargo con anterioridad al decreto que aprobó la tasación. En cambio, se desestima la acción de responsabilidad solidaria de administradores ejercitada con fundamento en la concurrencia de la causa de disolución contemplada en el artículo 363.2 (falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos, según la redacción de la LSC anterior a la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto ) y la acción individual de responsabilidad.

3.- Disconformes con lo fallado, los Sres. Urbano y Juan Manuel apelaron, para solicitar del tribunal de segunda instancia nueva sentencia que, revocando la precedente, desestimase la acción ejercitada contra los apelantes con base en los artículos 367 y 363.1.d) LSC y, en consecuencia, decretase su absolución. La idea nuclear del recurso es que el juez a quo yerra al apreciar que BELMONSA, S.A. se encontraba instalada en una situación de pérdidas cualificadas ya en el ejercicio 2010.

II. SOBRE LA PRECEDENCIA DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN APRECIADA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA

4.- Los recurrentes discuten que BELMONSA, S.A. se encontrase en una situación de pérdidas cualificadas en el ejercicio 2010, elemento este que constituye la piedra angular de la responsabilidad declarada en la sentencia impugnada.

5.- El argumento sobre el que los apelantes construyen tales descargos es que aquella parte del pasivo de BELMONSA que responde a las cantidades que le fueron prestadas por uno de sus socios, la mercantil BERLOSAN DE CONSTRUCCIONES, S.L. ('BERLOSAN'), figurantes en las cuentas de la primera correspondientes al ejercicio 2010 y los precedentes como deudas a largo plazo y deudas con empresas del grupo y asociadas, constituyen un préstamo participativo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.d) del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica ('RDL 7/1996'), debiera ser considerado como patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades.

6.- Como sustento de su discurso, tanto en lo relativo a la realidad de la deuda como en lo concerniente al juicio sobre la catalogación de aquella como préstamo participativo, los recurrentes esgrimen el dictamen que aportaron por escrito conjunto registrado el 12 de abril de 2013 (T.1, f. 658) y en lo manifestado por su autor durante su intervención en el acto del juicio.

Valoración del Tribunal

7.- En el dictamen aportado por los aquí recurrentes se pone el énfasis en la vinculación existente entre las dos entidades como indicador del carácter participativo ab initio del préstamo realizado por BERLOSAN a BELMONSA del que, según allí se nos indica, se encuentran pistas suficientes en las respectivas contabilidades.

8.- Sin embargo, la condición de socio de la mercantil prestataria por parte del prestamista y, en general, la vinculación que pudiera existir entre prestamista y prestatario, no atribuye a un préstamo la naturaleza de préstamo participativo. Según se desprende del artículo 20 RDL 7/1996 , las notas que caracterizan a un préstamo como participativo son la obligatoriedad de un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria, por una parte, y, por otra, la supeditación de la amortización anticipada a la simultánea ampliación de los fondos propios de la sociedad prestataria en igual cuantía, sin que esta pueda provenir de la actualización de activos.

9.- Sobre los aquí recurrentes pesaba la carga de acreditar que el préstamo otorgado por BERLOSAN cumplía desde un principio (o, al menos, con anterioridad al surgimiento de las obligaciones sociales que están en el origen de la demanda) con tales condicionantes. En este punto, todo lo fían los Sres. Urbano y Juan Manuel a las manifestaciones del autor del dictamen que aportaron, cuyo juicio acerca de la catalogación del préstamo otorgado por BERLOSAN a BELMONSA como participativo carece de respaldo objetivo. A falta de datos de ese carácter, el experto recurre a la informalidad que preside las relaciones entre sociedad prestataria y socio prestamista y a su conocimiento personal de lo que se nos quiere presentar como praxis habitual para justificar, por un lado, que el préstamo participativo no se formalizase por escrito hasta que, por la inminente venta de las participaciones sociales a un tercero, se hizo preciso y, por otro lado, que el préstamo preexistente era de naturaleza participativa. Poca consideración nos merecen las conclusiones establecidas sobre tales bases, que contrastan con el rigor en la comprobación de los elementos definitorios de un préstamo como participativo que demandan los particulares efectos reconocidos normativamente a tal género de préstamo.

10.- Finalmente, el documento suscrito a posteriori por BERLOSAN y BELMONSA lo que revelaría sería la voluntad de atribuir al préstamo ya realizado la consideración de participativo a partir de la fecha de su firma, estableciendo los elementos necesarios para producir los efectos legales anudados a tal conceptuación. Desde el punto y hora en que es posterior a los decretos aprobando las tasaciones de costas cuyos importes integran el contenido económico del pronunciamiento recurrido, la firma del citado documento resulta inocua a los efectos que aquí interesan.

III. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXONERATORIAS

11.- En dos párrafos de la última parte de su discurso, los apelantes aluden a que concurren en el caso circunstancias que forzarían a exonerarles de responsabilidad. A tal fin apuntan que mientras permanecieron en el cargo no reclamaron a BELMONSA la deuda contraída con BERLOSAN y que siguieron aportando fondos a aquella por vía de préstamo a fin de que pudiera continuar con su actividad.

Valoración del Tribunal

12.- El alegato resulta absolutamente novedoso en un discurso que, en la primera instancia, se centró en la no concurrencia de causa de disolución por constituir la parte del pasivo de BELMONSA que correspondía a la deuda reflejada en libros frente a BERLOSAN un préstamo participativo. Por lo tanto, ninguna consideración merece. Resulta ilustrativa en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1647):

'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

13.- En conclusión, el recurso ha de ser desestimado.

IV. COSTAS

14.- La suerte del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano y D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 323/2012 con fecha 5 de noviembre de 2014.

2.- Condenar a D. Urbano y D. Juan Manuel al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal