Sentencia CIVIL Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 36/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00224/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2015 0004962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001019 /2015
Recurrente: Eulalio , Eutimio , HERMANOS LLORENTE SL
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER, MARIA ARANZAZU APRELL
LASAGABASTER , MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: PEDRO HERNANDEZ GARCIA, PEDRO HERNANDEZ GARCIA , PEDRO HERNANDEZ
GARCIA
Recurrido: Fidel
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: GONZALO RUIZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 224 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 36 Año 2018
Juicio Ordinario 1019/2015
Juzgado de lo Mercantil
S E G O V I A
En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Fidel , contra D. Eulalio ,
D. Eutimio y contra la mercantil HERMANOS LLORENTE S.L.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido
como apelantes, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendidos
por el Letrado Sr. Hernández Garcia y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. San
Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Garcia y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Fidel representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

San Frutos Prieto contra Dº Eutimio y Dº Eulalio representados por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Aprell Lasagabaster, debo condenar y condeno a los citados demandados a que reintegren a la mercantil HERMANOS LLORENTE, S.L., en liquidación, la cantidad de 2.214.439,08 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda. No se hace expresa imposición de las costas causadas, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. San Frutos Prieto en la representación procesal ostentada, solicitó en tiempo y forma complemento o aclaración de sentencia al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, del que se dio traslado a la otra parte para alegaciones, quien en dicho trámite se opuso al complemento de sentencia solicitado, dictándose Auto por el Juzgado a dos de Octubre de dos mil diecisiete, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'NO ha lugar a dictar la resolución interesada por la representación procesal de Dº Fidel en el presente Juicio Ordinario nº 1019/2015.

Contra el presente Auto no cabe recurso. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Eulalio , Eutimio y de Hermanos Llorente S.L. contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil, en sus autos de procedimiento ordinario 1019/2015, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Fidel en ejercicio de acción social de responsabilidad y condenó a los demandados a que reintegraran a la mercantil Hermanos Llorente, S.L. en liquidación la cantidad de 2.214.439,08 euros.

El recurso como primer motivo impugna la desestimación de la prescripción alegada por dicha parte.

Como segundo motivo impugna el fundamento de derecho cuarto apartado 3 en cuanto a las retribuciones de los administradores, alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. En un tercer motivo impugna el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto respecto de las percepciones salariales de los hijos y familiares de los administradores recurrentes, alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. En el motivo cuarto impugna el fundamento de derecho cuarto apartado 7 respecto de las facturas, alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. En conclusión no habría habido ni retribuciones indebidamente percibidas, ni percepciones salariales excesivas ni gastos personales endosados a la sociedad ni mucho menos un daño y perjuicio a la sociedad por los hechos relatados, ni ilegalidad en los mismos, ni relación de causalidad, habiendo actuado los recurrentes con la mayor de las diligencias.



SEGUNDO.- La sentencia apelada descarta la prescripción alegada en base al art. 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital incorporado por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que prevé para la acción social de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, la prescripción de cuatro años a contar desde el día 'en que hubiera podido ejercitarse'. Explica que antes del dictado de esa norma era de aplicación la regla del art. 949 del Código de Comercio que fijaba como dies a quo la fecha del cese del administrador. Y que a falta de norma transitoria en la Ley 31/2014 no cabe la aplicación del nuevo art. 241 bis por ir contra el art. 2.3 del Código Civil. Siendo la fecha del cese de los administradores el 5 de octubre de 2012 y la demanda interpuesta el 1 de septiembre de 2015 no habrían transcurrido cuatro años.

El recurso sostiene que esta interpretación infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art.

949 del Código de Comercio, pues en la forma que lo aplica la juez a quo el Tribunal Supremo sólo lo hace para los terceros de buena fe que tengan desconocimiento de lo que ocurre, y que este no es el caso del actor, socio desde el inicio, administrador mancomunado muchos años y que ha tenido perfecto conocimiento de lo que sucedía en la administración de la sociedad ejercicio tras ejercicio.

Omite la cita de la jurisprudencia que establecería esa doctrina, lo que impide más precisión que la de negar que tal jurisprudencia exista, el Tribunal Supremo no tenía establecido que el dies a quo de la prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores del art. 949 fuese distinto y anterior a la fecha de su cese, no lo anticipaba a la fecha en que pudiera haber sido ejercitada como ahora hace el art.

241 bis. En algún caso había postdatado la fecha, no antedatado, y lo había hecho en los casos de falta de inscripción del cese en el Registro Mercantil. Inscripción que sin tener carácter constitutivo si que impedía que el administrador pudiera oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de estos o conocimiento efectivo por ellos del cese.

Así planteado el motivo, fracasa por las consideraciones efectuadas sin necesidad de mayor análisis de los argumentos de la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto a las retribuciones de los administradores, la sentencia apelada parte de la consideración de que los Estatutos Sociales establecen que los administradores serán retribuidos en una participación que no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios repartibles y que los tres socios, hermanos, y desde el año 2001 todos ellos administradores, pactaron cobrar idéntica retribución; que en julio de 2005 se le reconoce al hoy recurrido una incapacidad permanente para el trabajo y se le da de baja en la empresa, y a partir de ese momento deja de cobrar retribuciones a cargo de la sociedad mientras que sus dos hermanos continúan percibiendo iguales nóminas con sus consiguientes cotizaciones de la Seguridad Social en regimen de autónomos. Y fija el debate en determinar si las retribuciones que continuaron percibiendo los demandados, hasta el 2012, en las que el actor funda el daño, lo fueron por su condición de ser administradores o por una relación laboral con la empresa.

Tras fijar así el debate, y tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 y nombrar 'el tratamiento unitario de la retribución del administrador social y sus consecuencias', considera que a su juicio las actividades que esgrimen los demandados para justificar las retribuciones que percibieron por el trabajo supuestamente desarrollado no le parecen que sean merecedoras de ese 'elemento objetivo de distinción'. No se explica cuales eran esas tareas dentro de la jornada laboral como percibir unas percepciones salariales tan elevadas. Cita el caso de Eutimio que hasta el año 2001 fue el único administrador y que ejercía como gerente y negó percibir nada como administrador, y concluye que lo que se deduce es que se trataba de una retribución pactada por los propios socios y similar para todos ellos, con independencia del trabajo realizado y en función del volumen de negocio y de beneficios obtenidos. Considerando que los Estatutos preveían el cargo de administrador retribuido, que los demandados no contaban con contrato laboral y que no resulta lógico que la fijación de salarios no se concretase siguiendo criterios de tareas desempeñadas sino que percibían retribución similar por tener la misma participación en la empresa, e incluso la continuaron percibiendo en la época en que el negocio fue traspasado a Llorkit, S.L. y en el caso del actor durante su baja laboral, habiéndose originado la disputa entre ellos cuando al actor se le reconoce una incapacidad laboral permanente y se decide que ya no va a percibir más retribución, que la sociedad no va a repartir mayor dividiendo y que los demandados van a permanecer en la misma situación. Y colige que las funciones desplegadas por los demandados desde agosto de 2005 hasta el año 2012 fueron las propias de la gestión y representación de la empresa y encuadradas en las atribuidas por ley al administrador social. Más adelante considera las retribuciones salariales como personal de alta dirección absolutamente excesivas, porque no se ha acreditado que el trabajo de los dos demandados desempeñado en favor de la sociedad fuera distinto del propio de ser administradores y por desproporcionadas atendiendo a la situación económica y al descendente nivel de negocios. Cuantifica en 1.651.082,38 las cantidades indebidamente percibidas en ese período 2005 a 2012 por los administradores demandados.

El recurso hace valer que era una sociedad de tres socios y tres administradores conocedores de como se venía actuando, que percibían retribuciones por la labores que realizaban, primero los tres hermanos y luego ya solo dos de ellos, y que antes, entre 1981 y 2001, años en que Eutimio fue administrador único, percibió la misma retribución que los otros dos hermanos, que no eran excesivas, y que se infringe la doctrina de los actos propios pues el propio actor se ha beneficiado de los mismos durante amplio lapso temporal habiéndose informado de todo en las Juntas. Y que si se reputara esa retribución como trabajadores como excesiva no debería dar lugar a su desaparición total, puesto que cumplieron su jornada y desempeñaron sus tareas.

El motivo no puede ser acogido. No se acredita que la sentencia haya incurrido en error de hecho, error en la valoración de la prueba. Sigue el criterio establecido en la sentencia 412/2013, del tratamiento unitario. En este caso el cargo de administrador no es, según los Estatutos, gratuito, pero resulta igualmente aplicable porque los Estatutos prevén una forma de retribución que no se ha establecido nunca, al menos no se alega. Es frecuente, recordaba dicha sentencia, que el pago de retribuciones se intente justificar por un vínculo distinto al que supone el cargo de administrador, habitualmente por un contrato de alta de dirección.

Y se ha de exigir que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Con la dificultad añadida, también recordada en la citada sentencia, de que las funciones de los administradores prácticamente omnicomprensivas, el cargo de administrador no es puramente consultivo u honorífico, conlleva la obligación de realizar actividades de gestión, dirección y representación.

El recurso sostiene que en este caso concurre el elemento objetivo de distinción, pero ni acierta a señalar cual sea, nada dice acerca de que actividades desarrollaban los recurrentes para poder discriminar si eran o no distintas de las propias de los administradores. Dice que un testigo declaró que estaban ocho horas en la empresa y que no es necesario que un administrador esté ocho horas en la empresa, pero no dice que es lo que estaban haciendo. Dice que hay nóminas, pero tampoco es dato útil.

En cuanto a que el actor también era administrador y percibió la misma retribución hasta que cesó en la empresa en 2005 por haber caído en incapacidad laboral, y se ha visto beneficiado durante algún tiempo de las retribuciones que ahora cuestiona, es lo cierto que eran tres hermanos los socios, actuando de mutuo acuerdo y en igual beneficio hasta la incapacidad en que cae uno de ellos. Esa circunstancia constituye un hecho nuevo, que altera el statu quo y que requiere de un nuevo acuerdo que no existe. Iría contra actos propios si reclamara la devolución de lo que corresponde al período en su voluntad estaba manifestada y comprometida, pero no en este momento posterior en que son nuevas las circunstancias.



CUARTO.- En el motivo tercero se impugna el razonamiento del apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada.

Se trata de las percepciones salariales percibidas por hijos y familiares de los administradores demandados, 561.168 ,14 euros, que la demanda reputaba excesivas en relación a los ingresos de explotación.

La sentencia entiende probado que a la vista de la situación económica y estado de la mercantil los demandados debieron efectuar ajustes de personal y desprenderse de una plantilla sobredimensionada, y que la mayor parte de la plantilla estaba integrada por sus hijos; que los gastos de personal, en las cuentas de 2006 a 2012, fueron desmesurados y las pérdidas cada vez mayores; toma de un dictamen pericial las cifras que considera correctas en función de los ingresos de explotación para el apartado de gastos de personal, descontadas las retribuciones de los administradores, concluyendo que casi las duplicaban; considera que esta es actuación negligente en la empresa que llevó a la misma a una situación económica insostenible, contraria a la buena fe empresarial. Y les condena a 'reintegrar' el importe de la suma reputada excesiva, 561.168,14 euros, tomada de la pericial del Sr. Alberto .

El recurso alega que los hijos de los demandados, por mucho que sean sus hijos, eran trabajadores por cuenta ajena y su contrato de trabajo se remontaba de tiempo atrás, y que también trabajaron los hijos del actor, a los que se indemnizó en el momento de la resolución de los contratos.

En este punto el recurso debe ser acogido. La sentencia no razona de modo suficiente la estimación de la pretensión. No es suficiente estudiar la carga laboral en unas fechas concretas, y contrastarla con los ingresos de la explotación para afirmar que existió un daño y de cuantía tan concreta como la diferencia entre la cifra soportada por gastos de personal y la cifra que se reputa que debiera haber sido soportada. Debiera hacerse un análisis en mayor profundidad de la evolución de la empresa, en conjunto. Y en el ámbito laboral, analizar cual fue la evolución de la carga laboral, las fechas de los contratos, las tareas llevadas a cabo, que soluciones debieron ser adoptadas y no lo fueron, el coste de esas soluciones. No tiene sentido comparar una situación teórica con la realidad, debiera compararse esa realidad con las alternativas al alcance de los administradores.

No está acreditada, pues, la falta de diligencia de los administradores en relación con la partida aquí cuestionada, lo que lleva al acogimiento del motivo.



QUINTO.- En su motivo cuarto impugna el recurso la partida de 2.188,56 euros correspondiente a gastos personales de los administradores o sus hijos por gasoil, neumáticos y telefonía. La sentencia considera probados tales pagos, por la existencia de las facturas, y entiende que a los demandados les resultaría más fácil probar que los mismos están justificados y que fueron a beneficio de la empresa. Traslada a los demandados la carga de probar tal extremo y, como quiera que no la han cumplido, entiende acreditada la conducta negligente consistente en pagar facturas ajenas a la empresa.

Dado el ínfimo importe de la suma total de las facturas en comparación con el volumen de la actividad y el tiempo transcurrido desde que la empresa quedó en liquidación se considera inaplicable el criterio de distribución de la carga de la prueba. Es carga de quien acomete el trabajo de reclamar, en una demanda de más de tres millones de euros, gastos de algo más de dos mil euros, la de probar la improcedencia de tales pagos. Bien por auditoría, bien por pericial, obviadas sin duda por lo desproporcionado del gasto que implica. El motivo se estima.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada, art.

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio , Eutimio y de Hermanos Llorente S.L., contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil, en sus autos de procedimiento ordinario 1019/2015, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Fidel , en ejercicio de acción social de responsabilidad y condenó a los demandados a que reintegraran a la mercantil Hermanos Llorente, S.L. en liquidación, la cantidad de 2.214.439,08 euros, revocando dicha condena en el sentido de descontar de dicho importe la cantidad de 561.168,14 euros y la de 2.188,56 euros, quedando fijada en 1.651.082,38 euros; sin imposición de costas de la alzada La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.