Sentencia Civil Nº 225/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 452/2006 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00225/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914973872-73-06-07

914973874

N.I.G. 28000 1 7020026/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 452/2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 653/2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Abelardo

Procurador: MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Contra: Carina , Íñigo , Everardo , Jesús Carlos

Procurador: MARIA ANGELES MARTIN MARTIN, MARIA ANGELES MARTIN MARTIN, MARIA DEL ROSARIO MARTIN-BORJA

RODRIGUEZ, GEMMA MUÑOZ MINAYA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a trece de mayo de dos mil ocho.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario

número 653/2002, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-

demandante don Abelardo , de otra, como apelados-demandados-reconvinientes La Torre de Milanos s.l. y don

Jesús María , don Jesús Carlos y doña Ángela en sustitución procesal de la finada

doña Esperanza , y de otra como apelados-demandados don Everardo , doña Carina ,

don Íñigo , doña Mónica y don Jesús Carlos y doña Ángela en sustitución procesal de doña Aurora .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Don Abelardo, contra Doña Esperanza, Don Everardo, Doña Carina, Don Íñigo, Don Raúl, Doña Mónica. y Doña Aurora , los herederos de doña Esperanza y Aurora, Don Jesús Carlos y Doña Ángela, Don Jesús María, y la sociedad mercantil LA TORRE DE MILANOS, S.L. debo absolver a los referidos demandados de los pedimentos que contra los mismos se contienen en el escrito de demanda, y estimándose la demanda reconvencional formulada por LA TORRE DE MILANO S.L., y Doña Esperanza, declararse extinguido el proindiviso por prescripción adquisitiva, de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 32 de Madrid, manteniéndose la configuración actual de las fincas registrales nº NUM001, NUM002, NUM003, de las casitas de la calle DIRECCION000 nº NUM004 con sus patios delantero y trasero, la NUM006 con su patio delantero y la NUM005 con su patio circundante, ordenando los correspondientes asientos registrales; con expresa condena en costas a la parte demandante Don Abelardo".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición La Torre de Milanos s.l. y don Jesús María, don Jesús Carlos y doña Ángela en sustitución procesal de la finada doña Esperanza y de la difunda doña Aurora, don Everardo, doña Carina y don Íñigo.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede estimar el recurso de apelación única y exclusivamente para suprimir, del fallo de la sentencia apelada, la referencia a "por prescripción adquisitiva", manteniéndolo en todo lo demás. De la sentencia dictada en la primera instancia se aceptan y se dan ahora por reproducidos los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo, con las modificaciones que se hagan en los fundamentos de derecho siguientes de esta sentencia, y se rechazan los fundamentos de derecho quinto y sexto que quedarán sustituidos por lo que expresará a continuación.

SEGUNDO.- En el Registro de la Propiedad número 32 de Madrid aparece descrita la finca número NUM000 originariamente en los siguientes términos: Urbana: Solar en término de Fuencarral al sitio denominado "La Paja" próximo al Carril de Valdeconejos, es la parcela número diez del plano general de parcelación con fachada a la DIRECCION000, señalada con el número veintiocho, contiene la superficie de 239 metros 85 decímetros cuadrados.

De esta finca, era dueña o propietaria doña Susana, quien la había adquirido, en el año 1947, de don Jose Francisco. Tras lo cual, doña Susana construyó, a su costa, en la misma, tres casas de unos 30 metros cuadrados cada una, lo que dio lugar a tres segregaciones registrales. Cada una de las tres casas pasa a ser identificada como la número NUM004 (finca registral segregada número NUM001), la NUM006 (finca registral segregada número NUM002) y la NUM005 (finca registral segregada número NUM002) de la DIRECCION000 de Madrid.

Tras la segregación, el resto de la finca número NUM000 que queda es la finca en Madrid, antes Fuencarral...destinada a jardín con fachada a la calle de Joaquín Costa por donde hacen fachadas las casas número NUM004, NUM006 y NUM005 ubicadas dentro de esta finca; superficie 149 metros con 85 decímetros cuadrados.

El 26 de diciembre de 1956 muere, en estado de soltera, doña Susana, y, por sucesión hereditaria, pasa a ser propietaria de la casa número NUM005 su hermana doña Eugenia, de la casa número NUM006 su sobrino (hijo de su hermano don Fidel) don Pedro y de la casa número NUM004 su sobrina (también hija de su hermano don Fidel) doña Nuria. Y del resto de la finca matriz, la NUM000, pasan a ser copropietarios por terceras partes iguales y proindivisas su hermana doña Eugenia y sus sobrinos don Pedro y doña Nuria.

Fallecida doña Eugenia (hermana de doña Susana), del tercio del resto de la finca matriz número NUM000, del que era dueña, pasan a ser propietarios, por sucesión hereditaria, sus hijos, los Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo , doña Esperanza, don Íñigo, don Raúl, doña Mónica, don Everardo, doña Carina y doña Aurora.

En cuanto al tercio del resto de la finca matriz número NUM000 del que era dueña doña Nuria (sobrina de doña Susana por ser hija de su hermano don Fidel), es de reseñar que doña Nuria muere el día 3 de noviembre de 1966, en estado de soltera, y le sobrevive, como única y universal heredera, su madre doña Guadalupe (viuda de don Fidel), la cual fallece el día 24 de mayo de 1973, dejando, como únicos y universales herederos, a sus dos hijos don Cesar y don Pedro . De ahí que, por sucesión hereditaria, don Cesar pase a ser dueño de una sexta parte del resto de la finca matriz número NUM000 y su hermano don Pedro de otra sexta parte (a sumar a su tercio del que ya era dueño por sucesión hereditaria de su tía doña Susana).

El día 28 de marzo de 1990 muere don Cesar, y, según consta en el Registro de la Propiedad, de la sexta parte del resto de la finca matriz número NUM000 de la que era dueño, pasa a ser propietario, por sucesión hereditaria, su hermano don Pedro que se convertiría en dueño de dos tercios.

El día 18 de enero de 1992 muere don Pedro habiendo otorgado testamento el día 12 de diciembre de 1980, en el que se instituía únicos y universales herederos a sus dos hijos: doña Virginia y don Abelardo y usufructuaria universal vitalicia a su esposa doña Lucía. Y el día 14 de julio de 1992, los dos hermanos y la viuda, practican la partición hereditaria, en la que se adjudica a don Abelardo la dos tercios del resto de la finca matriz número NUM000.

Don Abelardo presenta demanda el día 2 de julio de 2002 en la que ejercita la acción reivindicatoria del dominio de los 2/3 del resto de la finca matriz la número NUM000.

El resto de la finca registral número NUM000 coincide con la parcela del catastro número NUM005 en el que figuran los mismos datos de titularidad que en el Registro.

En cuanto a las casas número NUM005, NUM006 y NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid son de tener en cuenta los siguientes datos.

La casa número NUM005 es de la propiedad de los hijos de la finada doña Eugenia, los Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo , doña Esperanza, don Íñigo, don Raúl, doña Mónica, don Everardo, doña Carina y doña Aurora.

La casa número NUM006 es de la propiedad del demandante don Abelardo que la adquirió por sucesión hereditaria de su finado padre don Pedro. No se discute este extremo. Siendo de reseñar que, el día 7 de mayo de 1955, doña Susana arrendó esta casa número NUM006 de la DIRECCION000 al señor Francisco, y, en esta relación arrendaticia, se subrogó su viuda doña María del Pilar, subsistiendo, la misma, hasta el año 2001.

La casa número NUM004 era de la propiedad de doña Nuria que muere el día 3 de noviembre de 1966, en estado de soltera, y le sobrevive, como única y universal heredera, su madre doña Guadalupe (viuda de Fidel) que fallece el día 24 de mayo de 1973, dejando, como únicos y universales herederos, a sus dos hijos don Cesar y don Pedro, quienes, mediante escritura pública otorgada el día 15 de febrero de 1990, la venden a don Jesús María. Aunque realmente la venta no se hace en la escritura pública, ya que se firma un contrato privado de compraventa el día 15 de junio de 1985 en el que son vendedores los hermanos don Cesar y don Pedro y comprador don Isidro, fijándose un precio de 2.900.000 pesetas. Y se define el objeto de la venta en los siguientes términos: "casa sita en la DIRECCION000 número NUM004 y jardín correspondiente". Posteriormente es don Isidro quien vende la "casa sita en la DIRECCION000 número NUM004 y jardín correspondientes" a don Jesús María que entra en su posesión. El contrato privado de compraventa es de 9 de octubre de 1986. Pero, por evidentes razones fiscales, la escritura pública de compraventa de 15 de febrero de 1990 la otorgan los hermanos don Cesar y don Pedro como vendedores y don Jesús María como comprador. Y se hace constar los datos que figuran en el Registro de la Propiedad. Don Jon aporta lo comprado a la sociedad Ozormendi s.a., respecto de la que se produce una fusión por absorción siendo "La Torre de Milanos s.l." la absorbente y las absorbidas Ozormendi s.l. y Zinlotxe s.l..

Se demanda a la Torre de Milanos s.l. y a don Jesús María, quienes, mediante reconvención, ejercitan la acción declarativa de dominio respecto del patio trasero que poseen en exclusiva.

También se demanda a los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo , de entre los cuales doña Esperanza formula reconvención, mediante la cual ejercita la acción declarativa de dominio respecto del patio circundante que vienen poseyendo en exclusiva. Fallecida durante el proceso, el día 27 de enero de 2004 (soltera), es sustituida procesalmente por sus herederos don Jesús Carlos y doña Ángela. Don Everardo se opone. Doña Carina se opone. Don Íñigo se opone Don Raúl y doña Mónica se allanan tanto a la demanda como a la reconvención, muriendo don Raúl durante el proceso el día 17 de octubre de 2005. Y por último, fallecida doña Aurora fue sustituida procesalmente por sus herederos don Jesús Carlos y doña Ángela.

TERCERO.- Atendiendo, de manera exclusiva, a los datos que se desprenden del Registro de la Propiedad, la procedencia de la acción reivindicatoria del dominio que se deduce en la demanda no ofrecería duda.

Para la viabilidad de la acción reivindicatoria, que autoriza el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil ("El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla"), es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Título de dominio que acredite la titularidad del actor; 2º. Identificación suficiente de la cosa reivindicada; y 3º. Posesión actual de la misma por el tercero demandado (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1.151/2006, de 14 de noviembre de 2006, R.J. Ar. 9935; 741/2006, de 6 de julio de 2006, R.J. Ar. 4617; 26/2003, de 24 de enero de 2003, R.J. Ar. 611; 922/2002 de 14 de octubre de 2002, R.J. Ar. 10171; 721/2002, de 10 de julio de 2002, R.J. Ar. 8244; 111/2000 de 15 de febrero de 2000, R.J. Ar. 805; 777/1999 de 28 de febrero de 1999, R.J. Ar. 7085; 64/1999 de 5 de febrero de 1999, R.J. Ar. 749; 616/1998 de 25 de junio de 1998, R.J. Ar. 4750; 30 de octubre de 1997, R.J. Ar. 7344; 355/1997 de 30 de abril de 1997, R.J. Ar. 3276; 455/1994 de 26 de mayo de 1994, R.J. Ar. 3746; 9/1994 de 28 de enero de 1994, R.J. Ar. 576; 1.128/1993 de 30 de noviembre de 1993, R.J. Ar. 9185; 644/1993 de 24 de junio de 1994, R.J. Ar. 4782; 24 de enero de 1992, R.J. Ar. 206; 18 de julio de 1989, R.J. Ar. 5714; 26 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1034; 31 de enero de 1976, R.J. Ar. 98; 19 de abril de 1966, R.J. Ar. 2036 ).

La identificación suficiente de la cosa reivindicada no ofrecería duda, pues serían dos tercios de la finca registral número NUM000. Y, sin que, este requisito, se viera empañado, en absoluto, por el dato de que, al hacerse una medición de la finca, resultara una superficie distinta de la que figura en el Registro de la Propiedad. Téngase en cuenta que, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la fe pública registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo), pero no garantiza la exactitud de los datos de puro hecho relativos a la descripción de las fincas, de tal manera que la fe pública registral no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho que se constatan en el Registro, tales como la naturaleza, situación, linderos y superficie de la finca inscrita (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1175/1999, de 31 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 9756; 66/1998, de 7 de febrero de 1998, R.J. Ar. 704; 70/1993, de 3 de febrero de 1993, R.J. Ar. 822; 26 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9590; 1 de octubre de 1991, R.J. Ar. 6889; 11 de julio de 1989, R.J. Ar. 5599; 3 de junio de 1989, R.J. Ar. 4290; 13 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8398; 23 de octubre de 1987, R.J. Ar. 7469; 24 de julio de 1987, R.J. Ar. 5876; 6 de febrero de 1947, R.J. Ar. 142 ). Explicándose en la sentencia de 1 de julio de 1995 (R.J.Ar. 5421 ) que "el Registro de la Propiedad, carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que, por tanto, la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de la finca, como son los referentes a la superficie". En consecuencia deviene irrelevante el hecho acontecido en el año 2002, consistente en que, la casa número NUM005 de la DIRECCION000, fue ocupada por una familia de raza gitana, quienes tiraron una valla metálica, que, al parecer, separaba la finca registral número NUM000 de la NUM007, de la que es titular dominical don Silvio, procediendo los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo , tras el desalojo de los ocupas, a colocar la valla metálica derruida, y, según, dicen, la colocaron no en la línea divisoria de ambas fincas sino bastante adentro de la finca número NUM007, lo que condujo a que, la medición de superficie de la finca número NUM000 por el perito, arroje un resultado superior al real, por hacerlo hasta la valla metálica. Reiteramos la manifiesta intrascendencia de este hecho para la resolución de la presente controversia a pesar de la obsesión que el mismo despierta en alguna dirección letrada de los demandados.

La posesión actual de la finca reivindicada por los demandados es evidente. En efecto, los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo y La Torre de Milanos s.l. la poseen de forma exclusiva y excluyente (excluyendo de su posesión a cualquier otra persona como sería don Abelardo). Baste reseñar que por uno de los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo y por La Torre de Milanos s.l. se ha ejercitado, por vía reconvencional, la acción declarativa de dominio que precisamente presupone la posesión de la finca.

A los efectos de la acción reivindicatoria, por justo título de dominio ha de entenderse alguno de los modos de adquirir la propiedad enumerados en el artículo 609 del Código civil (o la accesión -artículo 353 del Código Civil - que, aun no citada en el artículo 609 , es otro de los modos de adquirir la propiedad). Y, entre esos diversos modos de adquirir la propiedad, se encuentra la sucesión hereditaria. Y éste es precisamente el título de dominio (sucesión hereditaria) en el que se basaría el actor, aunque no lo parece tener muy claro en la demanda. En efecto, del condominio de la finca registral número NUM000, una sexta parte le pertenecía a su tío don Cesar que la habría transmitido, por sucesión mortis causa, a su padre don Pedro, a quien ya le pertenecían las tres sextas partes, por lo que se convierte en titular de las 2/3 partes que habría transmitido por sucesión mortis causa a su hijo, el demandante.

CUARTO.- A pesar de los datos que se desprenden del Registro de la Propiedad, no procede estimar la acción reivindicatoria del dominio que se deduce en la demanda. Para lo cual tenemos que partir de las siguientes premisas.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de 19 de noviembre de 1992 (R.J. Ar. 9243) señala que "afirmar que solo son titulares dominicales quienes acceden al Registro de la Propiedad es insostenible, pues, la propiedad, se adquiere por cualquiera de los medios reconocidos en el artículo 609 del código Civil , sin necesidad de inscripción registral".

El demandante no es una tercero hipotecario de buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Para que surja la figura jurídica del tercer hipotecario protegido por el Registro, contemplada en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que convierte en inatacable la adquisición llevada a cabo por este tercero, es preciso, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º/ que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; 2º/ que tal adquisición se realice de buena fe; 3º/ que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; 4º/ que el disponente o transferente sea un titular inscrito, en decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el registro aparezca con facultades para trasmitirlos; 5º/ que ese tercero o terceros inscriban a su vez su propia adquisición (Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 636/1996 de 25 de julio de 1996, R.J. Ar. 5572; 931/1994 de 24 de octubre de 1994, R.J. Ar. 7680; 814/1993 de 21 de julio de 1993, R.J. Ar. 6273; 15 de noviembre de 1990, R.J. Ar. 8712 ). Falta, en el presente caso, el requisito de la onerosidad ya que el actor es adquirente a título gratuito, de ahí que, en base a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , no goza de más protección registral que la que tuviese su causante o transferente (es decir su padre y su tío).

Tampoco obsta, a la desestimación de la acción reivindicatoria del dominio que se deduce en la demanda, que tenga su apoyo en el Catastro, ya que las certificaciones catastrales no sientan presunciones alguna de propiedad a favor de quienes aparecen en él como propietarios, no pasando de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 525/2000, de 26 de mayo de 2000, R.J. Ar. 3498; 1138/1998 de 2 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 9976; 144/1996 de 2 de marzo de 1996, R.J. Ar. 1992; 16 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 9470; 4 de noviembre de 1961, R.J. Ar. 3626 ).

QUINTO.- Además de la documental, se practicó la prueba de interrogatorio de las partes, siendo relevante la declaración de los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo que, por razón de la edad, tuvieron un conocimiento directo de los hechos. También declararon dos testigos propuestos por la parte demandante (don Marco Antonio y don Carlos María) que esgrimieron su título de arquitectos para tratar de convencernos que, el muro de ladrillo que vieron en una fugaz visita que hicieron a la finca a requerimiento de su "amigo" el demandante, pudo haberse construido el día anterior a su visita (las fotos de ese muro están incorporadas a los autos). Más creíble es el testimonio del perito de la parte demandante (don Sergio). Y, sobre todo, el del perito judicial (don Lorenzo). No cabe duda que el muro se construyó hace bastantes años y debió de ser alrededor del año 1980.

SEXTO.- En el año 1980 don Pedro era propietario de la casa número NUM006 de la DIRECCION000 de Madrid, pero era una casa que estaba arrendada y, en base a las prórrogas forzosas y las subrogaciones mortis causa, lo podía estar por varias generaciones. Y su venta, con inquilino dentro, era inviable.

La casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid era de la copropiedad, por mitad y proindiviso, de don Pedro y don Cesar. Y, del jardín circundante, don Pedro era titular de 3/6 partes y don Cesar lo era de 1/6 parte, mientras que del resto, las 2/6 partes, eran titulares de 1/3 parte los hermanos Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl , Don Íñigo y Doña Esperanza .

No deseando residir los hermanos Cesar y don Pedro, en la casa se proponen venderla y su valor, no cabe duda, serían superior si, en lugar de una participación en un proindiviso del jardín, tuviera una parte del jardín concreta y delimitada.

Y, por ello, en este año 1980, los copropietarios proceden a la división de la cosa común (del jardín) mediante la construcción de un muro de ladrillo que discurre en línea recta siguiendo la línea divisoria de las casas números NUM004 y NUM006 hasta la parte de atrás de la finca, delimitando un jardín trasero de la casa número NUM006 desde la que se tiene acceso directo y sin que exista en el muro hueco alguno que permita el acceso a este jardín desde le resto de la finca.

Dividida la cosa común (el jardín), los hermanos Cesar y don Pedro, se adjudican el jardín posterior de la casa número NUM004, perfectamente delimitado por el muro de ladrillo, y pasan a poseerlo en exclusiva. Y los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo se adjudican el resto del jardín.

Esta división tiene algo de extraño, porque, correspondiendo a los hermanos Don Cesar , Doña Nuria y Don Pedro 2/3 del jardín y a los Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo sólo 1/3, sin embargo, al dividirse, los Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo se quedan con una superficie que supone 2/3 y los Don Cesar , Doña Nuria y Don Pedro con una superficie que supone 1/3. Pero lo cierto es que los condominos son dueños de dividir la cosa común como les plazca. Y, en el presente caso, concurren las circunstancias expuestas que explican que, esta manera de dividir, interesase a los hermanos Don Cesar , Don Pedro y Doña Nuria a pesar de adjudicarse menos metros cuadrados que los que le corresponderían a su participación en el indiviso (sólo ellos estaban interesados en la pronta venta de una vivienda).

Uno de los modos de extinción de la comunidad de propietarios es la división de la cosa común. Y, del artículo 402 del Código Civil, se desprenden tres clases de división de la cosa común, a saber, la división negocial o convencional (la que se hace por los interesados), la arbitral y la judicial (esta última no está reseñada en el precepto citado pero nadie la niega). La división negocial o convencional es un negocio jurídico concertado por los comuneros mediante el cual dividen las cosa común y se adjudican lo dividido. Y, como en todos los negocios jurídicos patrimoniales, tanto en el campo de los derechos reales como en el de obligaciones, rige, como principio general (recogido en el artículo 1.278 del Código Civil ), el de la libertad de forma, y, sin que la exigencia, contenida en el número 1 del artículo 1.280 del Código Civil , de escritura pública para los negocios jurídicos relativos a la transmisión de bienes inmuebles tenga otra consecuencia más que la de facultar a las partes contratantes para compelerse recíprocamente al otorgamiento de la escritura pública (artículo 1.279 del Código Civil ). Pero, en ausencia de escritura pública, el negocio es obligatorio para las partes y desencadena las consecuencias jurídicas propias de su tipo. Y, por lo demás, da igual que el consentimiento se hubiera prestado de manera simultánea o sucesiva o que incluso impuesto por los hermanos Don Cesar , Doña Nuria y Don Pedro se hubiera aceptado tácitamente por los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo . Pudiéndose ahora deducir ese consentimiento de análisis de las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, la consecuencia jurídica de la división de la cosa común es doble, de tal manera que, no sólo extingue la situación de comunidad, sino que, además, constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor de cada uno de los comuneros sobre la parte o lote que le ha correspondido en la división (artículo 1.068 por remisión del 406 del Código Civil ). Y, por virtud de lo dispuesto en el artículo 450 del código Civil, se entiende que cada uno de los partícipes ha poseído en forma exclusiva la parte o lote que le hubiera correspondido durante todo el tiempo que durase la indivisión. Afectando, los efectos propios de la división de la cosa común (extinción de la comunidad y adquisición de una propiedad exclusiva por cada comunero), a los comuneros y a sus causahabientes si bien no perjudica a tercero (artículo 405 del Código Civil ). El actor no es un tercero sino un causahabiente de su padre y de su tío. Por lo demás, discute la doctrina en torno a la naturaleza jurídica del acto divisorio de la cosa común, pues mientras para una es un acto de carácter traslativo para otros es un acto de naturaleza puramente declarativa o especificativa. Lo que repercute en cuanto a la adquisición del dominio por el comunero respecto a la parte del bien que se le ha adjudicado, pues, si fuera un acto de carácter traslativo, no bastaría, para adquirir el dominio, con la división, precisándose, además, la posterior posesión en exclusiva, en aplicación de la teoría del título y el modo del artículo 609 del Código Civil . Mientras que, si fuera un acto de naturaleza puramente declarativa o especificativa, bastaría, para adquirir el dominio, la división sin necesidad de posterior posesión en exclusiva. Pero, la discrepancia, carece de trascendencia en el presente caso en el que la división fue seguida de la posesión en exclusiva de cada adjudicatario respecto de la parte del bien que se le adjudica. En cualquier caso, quede constancia que, la doctrina jurisprudencial, parece inclinarse por la innecesariedad de la posesión exclusiva posterior bastando la división para la adquisición del dominio (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 742/2006 de 4 de julio de 2006, R.J. Ar. 5855; 5 de marzo de 1991, R.J. Ar. 1718 ).

SÉPTIMO.- El día 15 de junio de 1985 se celebra un contrato de compraventa del que son vendedores los hermanos Cesar y don Pedro, y comprador don Isidro, siendo el objeto de la venta un cuerpo cierto integrado por la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid con su porche delantero y su jardín trasero. Y que, el jardín trasero, integra el objeto de la venta, se desprende de la definición que, del mismo, se hace en el contrato privado de compraventa: "jardín correspondiente". Lo que no queda desvirtuado por la referencia registral mencionada a continuación ni por la definición que del objeto del contrato se hace en la posterior escritura pública de compraventa. Sabiendo don Victoriano que, su hermano y él, habían vendido el jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid después de haberse extinguido el proindiviso de la finca registral número NUM000, presenta, después de haber sido declarado, por auto de 26 de septiembre de 1990 , único heredero abintestado de su hermano don Cesar, una relación de los bienes y derechos que integraban el caudal relicto del finado y no incluye una sexta parte del proindiviso de la finca registral número NUM000 ni el jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid. No se trata de una omisión involuntaria a pesar de ser así calificada, mediante una burda maniobra interesada, por el demandante en escrito presentado en el Registro de la Propiedad el día 8 de noviembre de 2001.

El comprador don Isidro entra en la posesión de lo comprado, es decir de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid con su porche y "jardín trasero".

En base a lo dispuesto en el artículo 609 del Código Civil, uno de los modos de adquirir el dominio es la existencia de ciertos contratos mediante la tradición. Se refiere a los denominados negocios jurídicos traslativos del dominio seguidos de la posesión del bien por el adquirente. Es decir, la teoría del título y el modo, en la que se basa nuestro Código Civil, conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el derecho romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, de lo que se desprende que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re" (T.S. Sala 1ª: 20 de octubre de 1990, Ar. 8029; 14 de octubre de 1985, Ar. 4842; 24 de mayo de 1980, Ar. 1963; 18 de diciembre de 1974, Ar. 4683; 31 de marzo de 1964, Ar. 1762; 30 de junio de 1962, Ar. 3182 ). Siendo, el paradigmático negocio jurídico traslativo de dominio, el contrato de compraventa (artículo 1.445 del Código Civil ).

En junio de 1985 pasa a ser dueño o propietario del jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 don Isidro.

El día 9 de octubre de 1986 don Isidro vende a don Jesús María el jardín trasero de la casa (junto con ésta y el porche), quien entra en su posesión, convirtiéndose en nuevo dueño y propietario.

OCTAVO.- Por todo lo dicho, la acción reivindicatoria del dominio deducida, en el escrito de demanda, por don Abelardo, tiene que ser desestimada por faltar el primero de sus requisitos que es el "justo título de dominio". En efecto el demandante no adquirió por sucesión hereditaria las dos terceras partes del condominio de la finca registral número NUM000 porque no se las transmitieron sus causantes (su padre y su tío), pues, al fallecer (su tío el 28 de marzo de 1990 y su padre el día 18 de enero de 1992), ya no formaba parte de su patrimonio hereditario o caudal relicto esas dos terceras partes del condominio de la finca registral número NUM000 de las que ya no eran titulares dominicales.

Por lo demás debe recordarse la constante, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial según la cual "La partición hereditaria por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero correspondía efectivamente a su causante" (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 451/2001, de 10 de mayo de 2001, R.J. Ar. 6190; 481/2000, de 16 de mayo de 2000, R.J. Ar. 3110; 529/1996, de 29 de junio de 1996, R.J. Ar. 4907; 977/1992, de 5 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9221; 3 de junio de 1989, R.J. Ar. 4289; 11 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3392; 3 de febrero de 1982, R.J. Ar.374 ). De ahí la intrascendencia de que, en la partición de la herencia de don Pedro, se adjudicara al actor los dos tercios de la finca registral número NUM000.

NOVENO.- Por la vía reconvencional, se ejercita la acción declarativa de dominio. La Torre de Milanos s.l. respecto del jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid y uno de los hermanos Doña Esperanza , Doña Aurora , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo respecto del resto del jardín.

Del artículo 348 del Código Civil se desprende la acción meramente declarativa del dominio o de constatación de propiedad que no exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa (a diferencia de la acción reivindicatoria), pero, para su éxito, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º. Título legítimo de dominio en el demandante (justo título de dominio); y 2º. Identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 279/1997 de 4 de abril de 1997, R.J. Ar. 2637; 719/1994 de 14 de julio de 1994, R.J. Ar. 6394; 23 de enero de 1992, R.J. Ar. 201; 14 de marzo de 1989, R.J. Ar. 2046; 18 de mayo de 1978, R.J. Ar. 1855; 28 de mayo de 1965, R.J. Ar. 3085 ).

Para estimar las acciones declarativas se acude, en la sentencia dictada en la primera instancia, a la consideración del "señor Jesús María y la mercantil para la que se adquirió de tercero hipotecario protegido por la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria " y a la usucapión extraordinaria de los 30 años, única posible por ser "contra tabulas", comenzando a contarse la posesión desde el año 1985.

En el recurso de apelación interpuesto por el demandante se niega la cualidad de tercero hipotecario de buena fe del seños Jesús María y se pone de manifiesto que si la posesión se hubiera iniciado en el año 1985 aún no habrían transcurrido los 30 años de la usucapión extraordinaria.

DÉCIMO.- Para que surja la figura jurídica del tercer hipotecario protegido por el Registro, contemplada en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que convierte en inatacable la adquisición llevada a cabo por este tercero, es preciso, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º/ que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; 2º/ que tal adquisición se realice de buena fe; 3º/ que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; 4º/ que el disponente o transferente sea un titular inscrito, en decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el registro aparezca con facultades para trasmitirlos; 5º/ que ese tercero o terceros inscriban a su vez su propia adquisición (Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 636/1996 de 25 de julio de 1996, R.J. Ar. 5572; 931/1994 de 24 de octubre de 1994, R.J. Ar. 7680; 814/1993 de 21 de julio de 1993, R.J. Ar. 6273; 15 de noviembre de 1990, R.J. Ar . 8712).

Si tenemos en cuenta que la división que los comuneros hicieran de la finca registral número NUM000 y la adjudicación del jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid no accedió al Registro de la Propiedad, en donde todavía figura inscrito el condominio indiviso, no puede considerarse al señor Jesús María, respecto de la adquisición del jardín trasero de la casa número NUM004 de la DIRECCION000 de Madrid, un tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Falta la base esencial de esta figura que es la inscripción registral.

UNDÉCIMO.- I. La regulación de contra tabulas la usucapión en nuestro Ordenamiento Jurídico ha dado lugar a serias discrepancias dentro de nuestra doctrina, las cuales ya surgen, de inmediato, al tener que decidir cuales son los preceptos de aplicación. Y así, mientras un sector doctrinal (que cita a su favor la jurisprudencia, formada por las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de: 18 de junio de 1992, F.D. Cuarto, R.J. Ar. 5324; 13 de diciembre de 1957, Considerando Quinto y último, R.J. Ar. 3442; 20 de octubre de 1915 , C.L. T. 134, núm. 65 ), acude a los artículos 462 y 1.949 (Quien carezca de título inscrito en el Registro de la Propiedad e inste la usucapión respecto de un terreno inscrito en el Registro a favor de otra persona tiene proscrito acudir a la prescripción ordinaria y solo se le permite la vía de la extraordinaria ) del Código Civil y 36 de la Ley Hipotecaria, otro sector doctrinal considera derogado el artículo 1.949 del C.c ., por lo que el único precepto de aplicación lo es el art. 36 de la L.H . (En principio era de aplicación el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 , hasta que, al entrar en vigor el Código Civil, publicado en la Gaceta número 206 de 25 de julio de 1889, quedó derogado y fue sustituido por el artículo 1949 de este Cuerpo legal, el cual, a su vez también quedó derogado y fue sustituido por la nueva redacción dada al art. 36 por la reforma de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 ; se prescinde por completo de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria en cuanto a la específica protección del titular registral, frente al que no lo es, en su conflicto de intereses con el usucapiente). Tal inicial disparidad desencadena múltiples discrepancias respecto a las consecuencias a las que llegan. Pero quizás el único punto en el que existe acuerdo absoluto es que la específica protección que se dispensa, en el conflicto de intereses que se plantea entre, por una parte, el titular del derecho de dominio o de un derecho real en cosa ajena, y, por otra parte, el usucapiente de esos derechos, al titular registral frente al que no lo es, se otorga única y exclusivamente al titular registral que tenga la condición del tercero hipotecario de buena fe, por reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , mientras que, por el contrario, de tratarse de cualquier otro titular registral su conflicto con el usucapiente quedaría sometido a la regulación común de la usucapión ordinaria y de la extraordinaria. Los partidarios de la vigencia del art. 1949 del C.c . indican que la referencia al "título inscrito en el Registro de la Propiedad" lo es únicamente al tercero hipotecario de buena fe, de ahí que la proscripción de la usucapión ordinaria no rige frente a ese titular registral que no goza de la condición de tercero hipotecario de buena fe. Mientras que los partidarios de la derogación del art. 1949 del C.c . y aplicación en exclusiva del art. 36 de la L.H. acuden al párrafo cuarto de este artículo. "En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil" (reforzado por lo dicho en La Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944 : "la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil") y concluyen que al titular registral que no sea tercero hipotecario de buena fe (o, siéndolo, si, antes de perfeccionar su adquisición, conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca o el derecho estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente) no le es de aplicación la específica protección dispensada por el reseñado art. 36 frente al usucapiente. Igualmente la jurisprudencia no duda en rechazar categóricamente las específicas reglas de la usucapión contra tabulas cuando el titular registral no reúne los requisitos del tercero hipotecario de buena fe, en cuyo caso debe estarse a la normativa común de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria (T.S., Sala 1ª: 9-octubre-1973, Considerando Segundo, R.J. Ar. 3490; 31-marzo-1969, Considerando Quinto y último, R.J. Ar. 1657; 9-junio-1955, Considerando Tercero, R.J. Ar. 1723).

II.- En el presente caso resulta palmario que la titular registral del derecho dominial, sobre el bien que se pretende usucapir, no es un tercero hipotecaria de buena fe, pues no reúne los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Al demandante le falta el requisito de la onerosidad ya que es un adquirente a título gratuito, de ahí que no le sean de aplicación las especificar reglas de la usucapión contra tabulas (en ese sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 854/2004 de 14 de julio de 2004 Fundamento de Derecho cuarto, R.J. Ar. 5176 ).

En consecuencia, no se puede sostener que los demandados sólo puedan adquirir el dominio por la usucapión extraordinaria teniendo proscrita la ordinaria. No cabe duda que no concurren los requisitos de la usucapión extraordinaria, como pone de manifiesto el demandante en su recurso de apelación, y tampoco los de la ordinaria, por la evidente razón de que únicamente pueden adquirirse, por usucapión, el dominio de los bienes ajenos, mientras que los bienes propios de los que uno es dueño no cabe, además y por encima, adquirirlo por usucapión. Y esto es lo que sucede en el presente caso.

DUODÉCIMO.- La estimación de las acciones declarativas de dominio deducidas por vía reconvencional discurre por derroteros ajenos por cumplido a la usucapión. En efecto el justo título de dominio, como primero de los requisitos de la acción declarativa de dominio, no es la usucapión.

Pero sí disponen de un justo título de dominio distinto del de la usucapión que los convierte en propietarios y conduce a la estimación de las acciones declarativas.

De la parte de jardín (finca registral número NUM000) que rodea la vivienda número NUM005 de la DIRECCION000 de Madrid y que estaría delimitada, a la derecha entrando por la DIRECCION000, con las paredes de la casa número NUM006 y muro de ladrillo que le separa del jardín trasero de la casa número NUM004, al fondo con las paredes de la casa número NUM005 y la línea divisoria de la finca registral número NUM000 y a la izquierda con la línea divisoria de la finca registral número NUM000. De esta parte del jardín son dueños, desde el año 1980, los hermanos Doña Esperanza , Don Everardo , Doña Carina , Don Raúl y Don Íñigo y lo son en virtud de la división del condominio llevada a cabo por todos los interesados, habiendo recibido el condominio por sucesión hereditaria de su madre doña Eugenia, quien, a su vez, lo había recibido también por sucesión hereditaria de su hermana doña Susana.

De la parte de jardín (finca registral número NUM000) a la que se accede desde la DIRECCION000 por la casa número NUM004 y que está delimitada por la pared trasera de esta casa número NUM004, a la derecha y al fondo por la línea divisoria de la finca registral número NUM000 y a la izquierda por el muro de ladrillo que le separa del resto del jardín. De esta parte del jardín y respecto del codemandado la Torre de Milanes s.l., debe traerse a colación que, al igual que sucede con la acción reivindicatoria del dominio, a los efectos de la acción declarativa, por justo título de dominio ha de entenderse alguno de los modos de adquirir la propiedad enumerados en el artículo 609 del Código Civil (o la accesión -artículo 353 del Código Civil - que, aun no citada en el artículo 609 , es otro de los modos de adquirir la propiedad). Y, entre esos diversos modos de adquirir la propiedad, se encuentra la existencia de ciertos contratos mediante la tradición. Se refiere a los denominados negocios jurídicos traslativos del dominio seguidos de la posesión del bien por el adquirente. Es decir, la teoría del título y el modo, en la que se basa nuestro Código Civil, conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el derecho romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, de lo que se desprende que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re" (T.S. Sala 1ª: 20 de octubre de 1990, Ar. 8029; 14 de octubre de 1985, Ar. 4842; 24 de mayo de 1980, Ar. 1963; 18 de diciembre de 1974, Ar. 4683; 31 de marzo de 1964, Ar. 1762; 30 de junio de 1962, Ar. 3182 ). Siendo, el paradigmático negocio jurídico traslativo de dominio, el contrato de compraventa (artículo 1.445 del Código Civil ). Pues bien habiendo devenido propietarios de esta parte del jardín los hermanos Cesar y don Pedro en virtud de la partición, hecha por los interesados en 1980, de la cosa común que habían adquirido por sucesión hereditaria de su hermana doña Nuria y de su tía doña Susana. La vendieron a don Isidro, que, luego, la vendió a don Jesús María, quien la aportó a la sociedad Ozormendi s.a. que quedó absorbida por la sociedad La Torre de Milanos S.L. que es la actual propietaria.

DECIMOTERCERO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Abelardo debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2006 por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid en el juicio ordinario número 653/2002 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de suprimir la referencia que en el fallo de la sentencia apelada se hace a "por prescripción adquisitiva", manteniéndose, en todo lo demás, inalterable esa parte dispositiva de la sentencia apelada, que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.