Sentencia Civil Nº 225/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 503/2011 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00225/2015

INCIDENTE CONCURSAL SOBRE CULPABILIDAD.

171/503/2011/0001

SENTENCIA

En Murcia a ocho de julio de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 503/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado con fecha 15 de febrero de 2013 por el que se acordó la aprobación de la liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 503/11 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 5 de abril de 2013 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable. Y varios acreedores (BANCO DE SANTANDER S.A., CAJAMAR, BANCO DE SABADELL S.A., BARCLAYS S.A., TEXSA S.A. y SANTANDER FACTORIN Y CONFIRMING S.A. E.F.C.) presentaron escrito de alegaciones.

TERCERO.-Que en fecha 25 de abril de 2013 el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a las partes afectadas, Dº Roque y Dª Elisabeth presentaron escrito de oposición a la calificación a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, en tanto que la mercantil concursada, ERTICE IMPERMEABILIZACIONES S.L., no efectuó ninguna alegación.

QUINTO.-No interesándose la celebración de vista ni más prueba que el libramiento de un oficio a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. y SANTANDER FACTORIN Y CONFIRMING S.A. E.F.C., una vez cumplimentado se dio traslado de aquél a las partes, tras lo cual quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PREVIO.- De la posición de los acreedores en la Sección Sexta.

En el presente incidente de calificación han presentado escritos de alegaciones varios acreedores, a saber; BANCO DE SANTANDER S.A., CAJAMAR, BANCO DE SABADELL S.A., BARCLAYS S.A., TEXSA S.A. y SANTANDER FACTORIN Y CONFIRMING S.A. E.F.C.,

Respecto a la posición de los acreedores personados en la sección de calificación tradicionalmente se ha discutido si son parte, y en consecuencia pueden efectuar propuesta autónoma de calificación, manteniéndose al respecto dos tesis diametralmente opuestas.

La tesis minoritaria consideraba que era posible. Así, la sentencia Sección 8ª AP Alicante 20 diciembre 2012, con citas de las sentencias del tribunal Constitucional de fecha 13 /02 /12 (recurso de amparo 3313/07 ) y del TS de fecha 13/12/12 , quereconoció que, incluso con la redacción originaria del art. 168.1 LC , el acreedor personado en la sección de calificación está legitimado para recurrir la sentencia del Juzgado si tiene un legítimo interés en la cuestión.

Pero la tesis mayoritaria mantenía que ello no era posible. En este sentido cabe citar las sentencias de AP Castellón 18/06/2010 , de AP Pontevedra 23/12/10 , de la AP La Coruña 03/06/2010 , yla SAP Valladolid de 10 de junio de 2013 , entre otras. Esta última sentencia afirma que ' Tras la reforma operada en el art. 168 de la LC entendemos que la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados entendemos continúa confiada en exclusiva por la ley a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal. No se ha legitimado ni a los acreedores ni a ninguno de los otros interesados que se hubieren podido personar en la pieza la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones. Las facultades de estos se constriñen a poner en conocimiento de dichos órganos toda la información que entiendan relevante para la calificación del concurso y a ofrecer la prueba que la respalde, coadyuvando con la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal para que estos puedan plantear en beneficio de todo el colectivo de afectados, una vez analizada y filtrada toda la información de la que ya disponían y la que les haya sido aportada, las pretensiones concretas que entiendan más convenientes. Estas pretensiones y solo estas son las que determinan las imputaciones de las que han de defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices, quedando en dichos términos conformado el debate en la fase alegatoria de la sección de calificación. Restarán por tanto fuera del objeto del proceso todas las alegaciones de los interesados que no hubieran tenido reflejo en el informe de la administración concursal y/o en el dictamen del Ministerio Fiscal.'

Pero la cuestión ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2015 , que mantiene que losterceros no pueden sostener pretensiones distintas a las que figuran en el informe de la administración concursal y en el dictamen del ministerio público.

De forma que los hechos e imputaciones que pudieran realizar terceros acreedores en esta fase de calificación no tendrán relevancia en tanto que no hayan sido introducidos igualmente por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, y el Ministerio Público en su informe invocan cuatro presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.1º LC , incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable.

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

- Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

- Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo:

- Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

- Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la Administración Concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del art.164.2.1º de la Ley Concursal varias irregularidades contables graves detectadas en la contabilidad de la concursada en el periodo comprendido desde los últimos meses del ejercicio 2010 hasta los últimos meses del 2011, afirmando que al cierre de este último ejercicio la mercantil ahora en concurso arrojaba un volumen de pérdidas desproporcionado con las operaciones que llevo a cabo en ese ejercicio. Dichas irregularidades son:

1.-Facturación anticipada.

En relación a esta irregularidad la administración concursal alega que en el ejercicio 2010 la mercantil concursada emitió facturas por importe total de 1.737.053,44 euros (sin IVA) a la sociedad GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L., para la cual estaba realizando trabajos de prestación de servicios en las obras del aparcamiento de San Esteban (Murcia), de las cuales 778.742,04 euros fueron emitidas con fecha 30 de diciembre de 2010.

Y que en el ejercicio siguiente, concretamente el día 9 de agosto de 2011, se retrocede una parte muy importante de la facturación mencionada cuando, según la normativa aplicable, no procedía haberlas emitido en su momento.

Y de no haber facturado los servicios a la fecha de cierre del ejercicio 2010, la compañía habría arrojado unas pérdidas de 1.611.954,31 euros, lo cual habría situado su cifra de patrimonio neto en valores negativos de 214.191,66 euros, esto es, en situación legal de disolución.

2.-Pérdidas de ejercicios anteriores.

En relación con esta irregularidad afirma la administración concursal que en el ejercicio 2011 afloran unas pérdidas de ejercicios anteriores por importe total de 2.584.545,33 euros, cuyo origen, en base a la contabilidad facilitada por la concursada, son una serie de ajustes. El afloramiento de las pérdidas tiene su origen en la acumulación de saldos que se tenía la certeza que no se iban a cobrar porque en ningún momento se trató de prestaciones de servicios reales ni hubo clientes que, en consecuencia, contrajeran la deuda a favor de ERTICE. En concreto:

1) Imputación de las pérdidas de 2010, de 313.651,59 euros, que se reconocen fecha 31 de diciembre de 2012.

Las cuentas anuales de 2010 presentadas en su día arrojaban unos beneficios de 135.134,25 euros y fueron aportadas a la solicitud del concurso, mientras que en las cuentas anuales de 2011 incluían las cuentas comparativas de 2010 con pérdidas de 313.651,59 euros. ERTICE reformuló las cuentas, como consta en la memoria del ejercicio 2010 nuevamente presentada con fecha 15 de febrero de 2012, de forma que los terceros que tuvieron acceso a las cuentas de 2010 con anterioridad a dicha fecha tenían una imagen distinta de la situación de la compañía.

2) Compensación de 1.757.199,11 euros, registrados en el libro diario en fecha 31 de diciembre de 2012.

3) Compensación de 709.119,24 euros, registrados libro diario en fecha 31 de diciembre de 2012.

En este caso, según la administración concursal, los dos últimos asientos son origen de irregularidades contables dirigidas a simular una situación patrimonial distinta de la realidad y vulneran el principio de No compensaciónrecogido en el principio contable nº 5 del PGC, según el cual no podrán compensarse las partidas del activo y del pasivo o las de gastos e ingresos, y se valoraran separadamente los elementos integrantes de las cuentas anuales.

3.- Operaciones de descuento con Banco Santander, S.A.

En relación a este punto la administración concursal afirma que la querella interpuesta por BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A. E.F.C. (Procedimiento Abreviado nº 5731/2011 seguido ante el Juzgado Instrucción nº 1 de Murcia) se fundamenta en una serie de documentos supuestamente falsificados por el administrador de la compañía, Dº Roque , y su esposa, que ostenta poderes generales de actuación con respecto a él, que fueron descontados por BANCO DE SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE FACTORING Y CONFIRMING, S.A. E.F.C. El daño causado, según la entidad financiera, con estas operaciones, fue de 2.772.314,87 euros.

Que las operaciones de descuento se han registrado en la contabilidad de un modo incomprensible y que no hay coincidencia entre las facturas descontadas a la mercantil concursada por BANCO SANTANDER, S.A.

En cuanto a irregularidades relevantes para la comprensión financiera o patrimonial señala la administración concursal que todas ellas tienen como finalidad la de ocultar pasivos que fue contrayendo la compañía compensando esas partidas con activos que había registrado sin que existiera un suporte material económico o jurídico que les diera sustento, sin perjuicio de que al cierre de 2011 la concursada aflorara esos pasivos como contraprestación a pérdidas de ejercicios anteriores, lo cual obstaculizó que cualquier tercero pudiera tener un correcto entendimiento de la situación financiera de la compañía.

Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal Dº Roque y Dª Elisabeth , trata de exonerar su responsabilidad aduciendo, en esencia, que la administración concursal yerra en la apreciación respecto de la calificación de las facturas, pues se corresponde en realidad con facturación de obras en curso, resultando necesaria su contabilización, con independencia de que el cliente con posteridad anule la continuación de los trabajos pendientes. Y en cuanto a las operaciones de descuento con BANCO SANTANDER afirman que no cabe incluir como falseamiento de la contabilidad dicha circunstancia, hasta que la misma sea aclarada en el procedimiento penal correspondiente.

Sentado lo anterior, y a la vista de la documental obrante en las actuaciones se consideran suficientemente probado las irregularidades contables detectadas por la administración concursal en la llevanza de la contabilidad en los ejercicios 2010 y 2011, entendidas éstas como una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, con la finalidad de ocultar pasivos compensando esas partidas con activos registrados sin ningún soporte que les diera sustento, y con la entidad suficiente para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, y por ello resultan incardinables en el supuesto previsto en el artículo 162.2.1º, lo que justifica la declaración del concurso como culpable.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último articulo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso se tiene que, por lo acreditado en la documentación adjunta al informe de calificación que las obligaciones con la Tesorería de la Seguridad Social se comenzaron a desatender ya en septiembre de 2010, mes a partir del cual se incumple sistemáticamente en todos los meses posteriores la obligación de satisfacer el pago de las cuotas sociales correspondientes a cada mensualidad abonada a los trabajadores.

Es decir, entre el primer impago de cuota de la Seguridad Social, correspondiente a la cuota de septiembre de 2010, cuya obligación de pago vence el 31 de octubre de 2010, hasta la solicitud del trámite previsto en el artículo 5.3 LC , esto es, el 29 de julio de 2011, transcurren nueve meses, en la totalidad de los cuales se siguen indagando las cuotas sociales. Se da pues, como afirma la administración concursal en su informe, el supuesto del 165.1 de l aLC, pues la mercantil incurrió en el punto cuarto del artículo 2.4 LC , habida cuenta de que con una antigüedad superior a los tres meses a la solicitud del trámite del artículo 5.3 LC venía impagando las cuotas sociales, indiciario de una situación de insolvencia real, generando un quebranto a los acreedores que confiaron en la misma.

A tenor de lo anterior, se debe fijar la situación de insolvencia, tal como apunta la administración concursal, a 31 de octubre de 2010, 8 meses y 29 días con anterioridad a la solicitud del trámite del art. 5.3 LC ., por lo que es aplicable al caso lo prevenido en el articulo 165.1 de la Ley Concursal , siendo el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, imputable al administrador único Dº Roque .

CUARTO.-.- Personas afectadas por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De las irregularidades que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente Dº Roque quien desde la constitución de la compañía es administrador único de ERTICE IMPERMEABILIZACIONES, S.L. por tiempo indefinido, mediante escritura autorizada por el Notario de Murcia D. Antonio Yago Ortega el 1 de febrero de 1995 con el número 432 de orden de su protocolo y Dª Elisabeth , cónyuge del administrador de ERTICE y apoderada especial de la mercantil mediante escritura de otorgamiento elevada a público ante el Notario de Murcia Don Antonio Yago Ortega el 24 de septiembre de 1996, nº de protocolo 3.826, que deben declararse directamente afectadas por la calificación. Siendo imputable además al primero el incumplimiento del deber de presentar el concurso.

QUINTO.- Pronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos se interesa por la Administración Concursal que se fije por un período de cinco años.

La fijación del período de inhabilitación, según la LC, debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado de cinco años a Dº Roque y Dª Elisabeth .

Aunque la administración concursal en su informe no lo interesa, debe condenarse a las personas afectadas al resarcimiento a la masa de las cantidades que pudieran haber cobrado, dado el carácter necesario o de orden público de los tres primeros pronunciamientos del precepto citados.

Y por su ser de orden público procede igualmente condenar, a las personas afectadas a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa. Por ello, debe ser privado de tales derechos Don Roque en el crédito subordinado que ostenta frente a la concursada de 102.940,04 euros.

Finalmente en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios causados por los afectados por la culpabilidad ,se pueden encuadrar en el quebranto patrimonial causado a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. con las operaciones fraudulentas de descuento de efectos y factoring, y que se cifra en unos perjuicios de 2.772.314,87 euros

OCTAVO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada por la administración concursal de que se condene a los afectados a pagar la totalidad del importe de los créditos concursales y contra la masa, en virtud de lo prevenido en el artículo 172 bis de la LC .

El mentado apartado, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, reseña que por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el nº4 del art.165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores y apoderados declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado 3 anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, como afirma la administración concursal en su sexta alegación.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso valorando la gravedad de las conductas tenidas en cuenta para ello, los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, ha de concluirse que el preciso nexo causal entre aquellas y la generación o agravamiento de la insolvencia, es imputable Don Roque y Doña Elisabeth ,

En consecuencia, se estima que por la responsabilidad concursal subsidiaria del art. 172 bis de la Ley Concursal ha de condenarse a sendas personas a responder de las deudas de la masa que no perciban los acreedores en liquidación, si bien no en el mismo grado, individualizándose o graduándose la condena solidaria a la cobertura del déficit para Don Roque , responsable de las dos circunstancias o causas en las que se funda la declaración de culpabilidad del concurso en un porcentaje del 100% del déficit y para Doña Elisabeth en un 60 %.

NOVENO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 503/11;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada ERTICE IMPERMEABILIZACIONES S.L.

- Declaro personas afectadas a Dº Roque y Dª Elisabeth .

-Condeno a Dº Roque y Dª Elisabeth a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años.

-Condeno a Dº Roque y Dª Elisabeth a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa. En concreto a la pérdida a Don Roque del crédito subordinado que ostenta frente a la concursada de 102.940,04 euros.

- Condeno a los afectados a indemnizar los daños y perjuicios causados a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. con las operaciones fraudulentas de descuento de efectos y factoring, y que se cifra en unos perjuicios de 2.772.314,87 euros

-Condeno además a Dº Roque y Dª Elisabeth a completar la masa activa con el pago de los créditos pendientes tras la liquidación de forma solidaria si bien respecto a Dª Elisabeth hasta un límite del 60%.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA SECRETARIA