Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 802/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 802/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 2044/2012

S E N T E N C I A Nº 225/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 2044/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de D. Darío , representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido por el letrado D. OSCAR PAGES FORNS, contra DOÑA Gabriela , representada por la procuradora DOÑA EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por el letrado D. PEREZ RAFAEL DELGADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:PRIMERO. APRUEBO el acuerdo alcanzado por Dª ANTONIA GÓMEZ GUTIÉRREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Darío , y por Dª CRISTINA IMIRIZALDU ORZANCO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Gabriela y, en consecuencia, MODIFICO la Sentencia de divorcio de 19 de enero de 2009 (autos 1467/08 ) con las siguientes medidas:

Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

g)Fines de semana. El padre tendrá derecho a estar un fin de semana cada dos meses, comenzando el viernes a las 17,00 horas y finalizando el domingo a las 20,00 horas. A tal efecto, el padre vendrá obligado a comunicar a la madre por escrito y con 15 días de antelación, cuál será el fin de semana en cuestión. En cuanto al desarrollo de la visita, habrá de realizase dentro del municipio en el que se encuentra el domicilio materno, sin posibilidad de desplazamiento a Montmeló.

h)Vacaciones de Navidad. Este periodo se dividirá por mitad entre ambos progenitores siendo el progenitor paterno quien elija la fracción de dicho periodo en los años pares y en los impares el progenitor materno. En este periodo podrá D. Darío desplazarse con sus hijos a Montmeló.

i)Comunicaciones diarias. Cualquiera de los dos progenitores podrá comunicarse por teléfono diariamente con los menores cuando éstos estén con el otro progenitor respetando la franja horaria diaria de 19,30 a 20,00 horas.

SEGUNDO .ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª ANTONIA GÓMEZ GUTIÉRREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Darío , frente a Dª Gabriela y, en consecuencia, MODIFICO la Sentencia de 19 de enero de 2.009 dictada por este Juzgado (Autos 1467/08) en el siguiente sentido, manteniéndose incólumes sus restantes disposiciones:

1º) Vacaciones de Semana Santa: Se alternarán anualmente entre los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

2º) D. Darío podrá desplazarse en los periodos vacacionales con sus hijos a donde considere oportuno poniéndolo en conocimiento previo de Dª Gabriela .

3º) APRUEBO la propuesta efectuada por Dª Gabriela en la página 10 de su escrito de conclusiones que pasará a formar parte de la presente Resolución mediante el oportuno testimonio en relación con el régimen de recogida y devolución de los menores.

TERCERO. DESESTIMO las restantes pretensiones de D. Darío y Dª Gabriela .

CUARTO. DECLARO las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 8 de abril de 2.014 recaída en los autos de Modificación de medidas nº 2044/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, estima de forma parcial la demanda formulada por Don Darío contra Doña Gabriela , modifica el régimen de visitas, estancias y comunicaciones aprobado en la Sentencia de Divorcio de fecha 19 de enero de 2.009 y desestima las restantes pretensiones formuladas por las partes sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Darío , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de la norma relativa al interés superior del menor, al constar acreditado que han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando las partes firman el Convenio Regulador posteriormente aprobado en la Sentencia de Divorcio, e impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: a) Régimen de comunicaciones y estancias en los periodos de vacaciones escolares de Verano y Semana Santa; b) Desestimación de la declaración de la obligación de la madre de atender las llamadas telefónicas efectuadas por el padre diariamente, fijando el periodo horario de 19,30 a 20,00 horas; c) Denegación de que la madre sea responsable de pagar el coste de los gastos de viaje si se niega a entregar a los menores cuando le corresponda recogerlos al padre; d) Desestimación de la declaración de la obligación de la madre de entregar al padre los documentos personales de los menores cuando vaya a recogerlos; e) Desestimación de la declaración de la Obligación de la madre de facilitar al padre toda la información relativa a los menores y los cambios de domicilio; f) Procedencia de la modificación de la pensión de alimentos, que debe reducirse a la cantidad de 150,00 Euros mensuales por cada hijo.

La demandada Sra. Gabriela , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se adhiere de forma parcial al recurso interpuesto por el actor, únicamente en la pretensión relativa a la modificación de la Pensión de Alimentos, entendiendo que debe reducirse a la cantidad de 200,00 Euros mensuales por cada hijo, y se opone al resto de las pretensiones formuladas en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.-Sobre el régimen de comunicaciones, visitas y estancias en los periodos vacacionales.

Como pone de manifiesto la Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sección 18ª, de fecha 26 de febrero de 2.014, y viene siendo reiterado por esta Sección 12 ª de la misma Audiencia Provincial, 'El criterio preferente en el momento de establecer un régimen de relación y comunicación entre padre e hijos no puede ser otro que el interés de los menores, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la Ley Orgánica 1/1996, que tuvo fiel reflejo en el artículo 82.2 y 135 del Código de Familia y artículo 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y oportunidades en la Infancia y en la Adolescencia, principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores....'.

Efectivamente, el interés del menor tiene la categoría de principio general del derecho o principio informador, puesto que inspira toda la normativa en esta materia y así se recoge de forma expresa en el artículo 211-6 del C.C .Cat.

De forma previa debemos poner de manifiesto que efectivamente, el traslado del domicilio de la madre en compañía de los menores desde Granollers a la Provincia de Almería, supone un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la firma del Convenio Regulador de fecha 16 de diciembre de 2.008, sobre todo a los efectos de las medidas referentes a comunicaciones, régimen de visitas y estancias en periodos vacacionales.

1º) Impugna en primer lugar el recurrente el régimen de comunicaciones y estancias en los periodos de vacaciones escolares de Verano y Semana Santa.

Por lo que respecta a las comunicaciones diarias, establece la resolución recurrida que cualquiera de los dos progenitores podrá comunicarse por teléfono diariamente con los menores cuando éstos estén con el otro progenitor respetando la franja horaria de 19,30 a 20,00 horas, lo que se considera correcto atendida la edad de los menores, que en la actualidad cuentan con 9 y 8 años respectivamente, y consiguientemente necesitados todavía de la atención de los progenitores para atender a dichas comunicaciones, sin que deba establecerse un una franja horaria superior dada cuenta que pueden contactar diariamente.

En lo que respecta al régimen de estancias en los periodos vacacionales de Verano y Semana Santa, asiste la razón a la parte recurrente, y tales comunicaciones deben adaptarse a la situación actual en la que los domicilios de los progenitores se encuentran a una distancia considerable.

En cuanto a las Vacaciones de verano deben conjugarse dos circunstancias: por un lado, aprovechar para que el progenitor no custodio y los menores puedan relacionarse de una forma más continua y frecuente, y por otro lado, atendiendo a la edad de los menores, que no pasen periodos excesivamente largos, sin tener contacto con el otro progenitor, por lo que consideramos que es correcto que durante dicho periodo vacacional los meses de julio y agosto los pasen los menores con cada uno de sus progenitores en periodos quincenales, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Por lo que respecta a la vacaciones de Semana Santa, dada la duración de las mismas, desde el viernes de Dolores hasta el domingo de Resurrección, salvo que no coincidan con las vacaciones escolares en cuyo caso se estará a este último periodo, dada la distancia de los domicilios de los progenitores, el régimen de visitas de los fines de semana ciertamente limitados y la necesaria relación de los menores con su padre, se estima conveniente que pasen este periodo en compañía del progenitor no custodio.

2º) Sobre la denegación de que la madre sea responsable de pagar el coste de los gastos de viaje si se niega a entregar a los menores cuando le corresponda recogerlos al padre y obligación de la madre de entregar los documentos personales de los menores.

Si bien es cierto que en ocasiones y como consecuencia de las circunstancias económicas de las partes se han distribuido los gastos de desplazamientos, al regular el régimen de comunicaciones y estancias, no es lo mismo lo solicitado por la parte actora ahora recurrente que insiste en el establecimiento de una penalidad para el supuesto de incumplimiento en la entrega de los menores, lo que debería, en su caso, ser ejercitado por el cauce procesal oportuno. El incumplimiento de las medidas definitivas adoptadas en un procedimiento judicial puede dar lugar al correspondiente procedimiento de ejecución y además puede ser causa de la modificación de la misma, tras la valoración de los hechos que lo motivan, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Por el contrario asiste la razón al recurrente respecto a la obligación de la madre de entregar al padre los documentos personales de los menores, por cuanto pueden resultar de necesidad durante la estancia con el progenitor no custodio, tales como tarjetas sanitarias, DNI si los tuvieran etc.

3º) Obligación de la madre de facilitar al padre toda la información relativa a los menores y los cambios de domicilio.

Debe estimarse esta pretensión que se ejercita por el actor recurrente, por cuanto la ruptura de los progenitores no altera las relaciones y responsabilidades para con sus hijos menores comunes, por lo que con anterioridad el artículo 82 del Código de Familia y en la actualidad el artículo 233-8 del C.C .Cat. así como el artículo 92 del Código Civil común establecen que la nulidad de matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen al padre y a la madre de sus obligaciones hacia sus hijos, las que difícilmente pueden ser cumplidas si no disponen de la necesaria información sobre el estado de los menores y los cambios de domicilio.

TERCERO.-Sobre la Cuantía de la Pensión de alimentos de los hijos comunes.

En el Convenio Regulador firmado por los ahora litigantes en fecha 16 de diciembre de 2.008 y homologado por Auto de 19 de enero de 2.009, se establece una Pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores Imanol y Rosa , por una cantidad total de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros por cada hijo) más mitad de los Gastos extraordinarios. Por la parte demandante ahora recurrente, al amparo de la modificación de las circunstancias económicas sufridas por el progenitor obligado al pago, solicita la reducción de la cuantía a la cantidad de 300,00 Euros mensuales a razón de 150,00 Euros por cada hijo.

Esta pretensión resulta desestimada en la sentencia recaída en la primera instancia al no constar probado cual era la situación económica del ahora demandante en el momento en el que se firma el Convenio regulador posteriormente homologado por la resolución de 19 de enero de 2.009.

Efectivamente, debemos poner de manifiesto una vez más que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 237-9 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

No se comparte la valoración de la prueba que se realiza en la resolución recurrida. Es cierto que los extractos de cuentas bancarias que se aportan con el escrito de demanda corresponden a movimientos de cuenta a partir del mes de abril de 2.010, pero acreditan la existencia de una nómina por importe líquido superior a los 1.300,00 Euros mensuales, lo que da explicación al pacto alcanzado en el propio Convenio Regulador, de asumir de forma voluntaria el pago de una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores con una cuantía de 500,00 Euros. En el momento de interponerse la demanda inicial de las presentes actuaciones el demandante tiene reconocida una pensión no contributiva de 426,00 Euros mensuales (Documento aportado como nº 36 al escrito de demanda). En definitiva, no puede llegarse al absurdo de mantener que en el momento que se acepta voluntariamente el pago de una pensión de alimentos por importe de 500,00 Euros mensuales, no se entiende justificado que el obligado a su pago dispone mensualmente de una cantidad superior a la misma, puesto que ello llevaría irremediablemente al incumplimiento en el pago desde la primera mensualidad.

Por lo expuesto, dados los ingresos acreditados del demandante en la actualidad, al hecho no discutido de que la situación económica de la progenitora custodia no ha empeorado, que los gastos de los menores son los propios de su edad que asisten a un centro público de enseñanza, así como los gastos que suponen el desplazamiento del progenitor no custodio para dar efectividad al cumplimiento del régimen de visitas y estancias con sus hijos menores, aplicando el principio de proporcionalidad que contiene el artículo 237-9 del C.C .Cat., procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros por cada uno).

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Darío , contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2.014, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 2044/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a los siguientes extremos:

I.- En cuanto al régimen de estancias en los periodos vacacionales de Verano y Semana Santa, se acuerda lo siguiente:

Durante las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto, los pasarán los menores con los progenitores en periodos quincenales (del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio, así como del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto).

El padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. El padre deberá recoger a los menores en el domicilio materno y reintegrarlos al mismo al finalizar la estancia.

Las vacaciones de Semana Santa, los menores las pasarán en compañía de su padre, desde el sábado siguiente al Viernes de Dolores, a las 12,00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas, que deberá devolverlo al domicilio materno.

En el caso de que las vacaciones escolares no coincidan, los menores pasarán con el padre desde el día siguiente al inicio de vacaciones escolares hasta el día anterior al comienzo de las clases con el mismo horario de recogida y entrega de los menores.

B) La Sra. Gabriela se encuentra obligada a facilitar al progenitor no custodio toda la Información sobre los menores que pueda resultar relevante para el cumplimiento de sus obligaciones parentales por parte del progenitor no custodio así como sobre sus cambios de domicilio.

De igual forma, la Sra. Gabriela deberá entregar al progenitor no custodio los documentos personales de los menores (tarjetas sanitarias, documentos de identidad si los tuvieran etc.) que puedan resultar necesarios durante la estancia de los menores con el progenitor no custodio.

C) Se reduce la Cuantía de la Pensión de alimentos de los hijos comunes, a la suma total de 300,00 Euros mensuales, cantidad que será abonada y actualizada en la forma que se detalla en la resolución recurrida.

Debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos que contiene la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.