Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 952/2013 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.017/2012.

ROLLO DE APELACIÓN 952/2013.

S E N T E N C I A Nº 225/2016

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 1.017/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, interpuesto por don Fabio y doña Margarita , que en la instancia han litigado como demandante y que comparecen en ésta alzada representados por la procuradora doña Virginia Muñoz Burrezo, defendidos por la letrada sra. Muñoz Burrezo. Es parte recurrida doña Rocío , que en la instancia ha litigado como parte demandante, y que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Mónica Llamas Waage, defendida por el letrado sr. Huete López.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos dictó sentencia el 20 de junio de 2013 , en el juicio ordinario tramitado con el número 1.017/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Muñoz Burrezo, en nombre y representación de D. Fabio y Dª Margarita , contra Dª Rocío , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de abril de 2016, quedando visto para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen los demandantes recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que ha desestimado la demanda que en su día formularon frente a la sra. Rocío , en reclamación de los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad como consecuencia de unas obras ejecutadas por la demandada en la parcela colindante, por apreciar falta de legitimación activa, alegando los motivos siguientes: 1º) Infracción del artículo 10 LEC .,ya que su legitimación deriva de la condición de perjudicados, independientemente del título de propiedad sobre la vivienda. 2º) Error en la valoración de la prueba respecto de la testifical de la sra, Alejandra , hija de la supuesta propietaria de la vivienda, que nada acredita respecto de la titularidad de la vivienda.

La demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso van encaminados a rebatir el razonamiento de la juzgadora de instancia que ha motivado la desestimación de la demanda por carecer los demandante de legitimación, contenidos en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, en los términos siguientes:'Asi en virtud de lo anteriormente manifestado y atendiendo al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, los actores carecen de legitimación activa para el ejercicio de la correspondiente acción en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados en la vivienda situada en la CALLE001 NUM000 , pues no han acreditado la condición de titulares o propietarios de la misma, solo la existencia de un uso y disfrute. En este sentido, es fundamental la declaración de Alejandra quien manifiesta que la propietaria de dicha vivienda al igual que de varias ubicadas en dicha calle, es su madre, siendo está la que cedió el uso de la misma de forma temporal, solicitando la restitución de la posesión en diversas ocasiones. Destacando dicha testigo, que es Dª Evangelina quien hace frente a los impuestos que gravan la propiedad y ha sufrido reclamaciones de los actores con el objeto de efectuar reparaciones en la vivienda. Ante ello, los actores carecen del interés legitimo exigido para el ejercicio de la acción, pues el posible perjudicado respecto de la actuación de la demandada será la propietaria de la citada vivienda. Ante ello, procede el dictado de una sentencia desestimatoria de los pedimentos de la demanda, al carecer de la legitimación exigida para el ejercicio de la correspondiente acción'.

Alegan los demandantes que la legitimación les viene otorgada, no por el título de propiedad -del que efectivamente carecen-, sino por resultar perjudicados por las obras ejecutadas por la demandada en la parcela colindante.

El motivo del recurso ha de ser estimado, por las razones siguientes:

Reiteradamente viene proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la legitimación, atendiendo al objeto del proceso concreto, implica resolver quién puede ejercitar validamente la pretensión deducida en la demanda. En principio, la legitimación sólo la tiene el titular del derecho subjetivo, por ser el único a cuya voluntad queda la incoación del proceso civil, y por tanto quien tiene la facultad de acudir o no al amparo de los órganos jurisdiccionales.

Como señala la sentencia de 28 de febrero de 2002 : «La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido».

Indica la sentencia de 26 de abril de 1993 que la legitimación «se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta'».

Es cierto que los demandantes no acreditan ser propietarios de la vivienda sita en CALLE001 número NUM000 , La Carihuela (Torremolinos), supuestamente dañada por las obras ejecutadas por la demandada en la parcela colindante, es más; no lo son actualmente, arrogándose la legitimación para entablar la demanda en el hecho de ser ocupantes o moradores, y por tanto, perjudicados por el daño, aportando con la demanda certificado de empadronamiento de la unidad familiar, incluidos los hijos, en la vivienda, y en período probatorio copia de la demanda presentada en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre la misma por prescripción adquisitiva o usucapión, y aunque no existe (o no consta) un pronunciamiento firme que reconozca ese derecho (cuestión ajena al recurso), no debe perderse de vista que la responsabilidad extracontractual de la que es paradigma el artículo 1.902 del Código Civil , sanciona al daño causado 'a otro', sin distinción del título que esgrima, o pueda esgrimir el perjudicado, de ahí que como expresa la sentencia del tribunal supremo de 1 de octubre de 1994 , 2, 'La responsabilidad civil por culpa extracontractual persigue la finalidad reparadora de los quebrantos, tanto materiales como morales, que sufren los perjudicados, que alcanzan legitimación para obtener el abono del crédito que surge a su favor como iure proprio, dada su condición de directamente afectados'.

Por tanto, resulta intrascendente quien sea el propietario de la vivienda, razonamiento de la juzgadora de instancia para negar a los demandantes interés legítimo para el ejercicio de la acción, equiparando así propietario de la vivienda con perjudicado, lo que resulta erróneo por las razones ya expuestas, lo que implica cede revocar el pronunciamiento absolutorio por esa inexistente falta de legitimación activa, sin necesidad de analizar el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba testifical, que en definitiva incide sobre la legitimación ahora reconocida.

TERCERO.- La estimación del motivo del recurso obliga a la Sala a pronunciarse sobre la cuestión controvertida, esto es, la reclamación de daños y perjuicios irrogados por las obras ejecutadas por la demandada.

Refieren los demandantes en su demanda que la demandada, doña Rocío , inició obras de excavación para ejecutar las obras de cimentación de la vivienda que proyectaba construir en la parcela colindante, que ha ocasionado daños materiales en la vivienda que ocupan, en cobncreto, grietas y fisuras en planta baja y alta de la vivienda como consecuencia del descenso de la fachada en la zona próxima a la medianera, desprendimiento de alicatado, levantado de solería por las tensiones que produce el asiento en el forjado de la planta, humedades por cubrición del tejado producidas por la construcción del edificio contiguo y desprendimiento de pintura en paramentos en la zona que sirve de cerramiento con la vivienda de nueva construcción por las vibraciones provocadas por la obra contigua, daños valorados en el informe pericial aportado en 14.077,88 euros.

El fundamento de la responsabilidad radica en los artículos 1.902 , 1.903 y 1.907 del Código civil .

La demandada se opuso a dicha reclamación, alegando, además de falta de legitimación activa, ausencia de responsabilidad en los daños reclamados, pues reconociendo que ejecutó en su parcela las obras a que aluden los demandantes, refiere que contrató los servicios de una empresa constructora, acomodándose al proyecto aprobado y visado así como a las prescripciones técnicas que el Ayuntamiento de Torremolinos impuso para otorgar la licencia urbanística, aportando igualmente el proyecto de demolición diseñado por arquitecto superior y el contrato suscrito con una empresa de demolición, a lo que añade como motivo de oposición a la demanda que los daños que presenta la vivienda son anteriores al inicio de las obras, consecuencia del deterioro por su antigüedad.

Debe partirse de la premisa, en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra en aplicación del art. 1.903, en relación con el artículo 1.902, ambos del CC , que se trata de responsabilidad por hecho ajeno, pues el primero de ellos deriva la responsabilidad a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder, contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación de reparar se basa, en definitiva, en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, y requiere únicamente una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ).

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual del promotor por daños en propiedades contiguas, derivados de la ejecución de obras de edificación, ha sido perfilada por el Tribunal Supremo partiendo de la premisa de que por lo general no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta ( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). Indica la primera de las sentencias citadas que la responsabilidad extracontractual del dueño y promotor al amparo del art. 1.903 CC no puede venir configurada por su carácter de dueño y promotor, que ciertamente le viene atribuida, según doctrina jurisprudencial, cuando se trate de responsabilidad derivada de vicios de la construcción a que se refiere el art. 1591 CC , como consecuencia de vínculo arrendaticio, por la presunción de que la obra no fue encomendada a persona adecuada para ejecutarla, con el consiguiente vicio 'in eligendo', que no resulta aplicable a supuestos como el analizado, en que la obra la dirige arquitecto superior, y la ejecuta materialmente el contratista- constructor, que al mostrarse negligentes en su quehacer motivan los daños ocasionados en finca colindante propiedad de tercero, pues ese comportamiento de los técnicos no puede implicar responsabilidad en el promotor, que hizo el encargo a personas que por su cualificación técnica eran objetivamente adecuadas para tal menestar, por lo que hay que entender que ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir un posible daño ( SSTS de 21 noviembre 1878 , 17 octubre 1883 , 4 mayo 1886 , 15 junio 1886 , 15 junio 1896 , 16 junio 1902 y 23 mayo 1961 ). Lo contrario supondría hacer responsable a una persona de no realizar lo imposible, cual es exigir el que se pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación de los conocimientos inherentes a su profesión, debe actuar de una determinada manera; de otra parte, la culpa atribuible a unas determinadas personas, el arquitecto director, el arquitecto técnico y el contratista-constructor de la obra, por su comportamiento negligente, no puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo de quien hubiese producido el daño en los términos previstos en los arts. 1.902 y 1.903 del C. C .; y, finalmente, por no apreciarse comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el art. 1.104 del C.C ., pues entenderlo así originaría clara violación de tal precepto legal ( STS 7 octubre 1983 ).

En similares términos se pronuncia la STS de 17 septiembre 2008 , al afirmar que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1.903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras muchas); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( sentencias de 26 de junio , 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( sentencia de 30 de noviembre de 1985 ).

El Tribunal Supremo tiene declarado que cuando el elemento fáctico indica que un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' para la ejecución de unos determinados trabajos, desentendiéndose el dueño de como se realizaron, la doctrina de la Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad contemplada en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así lo proclama las sentencia de 11 de junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985 , citada por la posterior de 18 de Julio de 2002.

En consonancia con lo anterior, ha declarado la STS de 25 de enero de 2007 que es asimismo jurisprudencia de la Sala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1.903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1.902 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 , 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior STS de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1.903 CC .

Descartada esta responsabilidad de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1.902 y ubicarla en la llamada culpa in eligendo, situación que, como se afirma en la STS de 18 marzo 2000 , no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, el promotor como persona física actuó con la diligencia debida al encargar a una Dirección Facultativa Colegiada, integrada por un arquitecto superior y un aparejador, las tareas de dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una empresa especializada la ejecución material de las mismas.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión examinada, entre otras en las sentencias de 18 marzo y 6 julio 2009 , 30 marzo 2012 , 8 febrero 2013 y 31 marzo 2014 , decantándonos en todos los casos por la exclusión de responsabilidad civil extracontractual del promotor por daños causados en edificación colindante mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado aquí expuesta, y es que, efectivamente, como alega la demandada, contrató los servicios de un arquitecto superior para redactar el proyecto de demolición, y de una constructora para la ejecución material de las obras con base en ese proyecto finalmente redactado, que además fue visado por el Ayuntamiento de Torremolinos para la obtención de la licencia urbanística, por lo que ninguna culpa o negligencia puede exigírsele, ni tan siquiera por culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', pues tratándose de una persona lega en materia de construcción encargó las obras a profesionales cualificados, a los que ha abonado sus honorarios y sobre los que carecía de poder de decisión en cuestiones técnicas,

Por las razones expuestas, al no apreciarse responsabilidad en la demandada, incardinable en el artículo 1.903 del CC ., y constar acreditado que contrató personal cualificado para la ejecución de las obras, procede desestimar la demanda, liberando a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, manteniendo el pronunciamiento sobre imposición de costas a los demandantes por aplicación del artículo 394 LEC .

CUARTO.- Estimado parcialmente del recurso de apelación, pues se mantiene, aunque sea por otras razones, el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, por aplicación del artículo 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver a los recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Virginia Muñoz Burrezo, en nombre y representación de do Fabio y doña Margarita , frente a la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos , en el juicio ordinario 1.017/2012, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejando sin efecto la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa, si bien se mantiene el pronunciamiento desestimatorio por las razones expuestas, así como el pronunciamiento que impone a los demandantes las costas procesales devengadas.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse a los recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.