Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 4/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0200567
Recurso de Apelación 4/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1548/2013
APELANTE: Dña. Tatiana y D. Jose Pedro
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES
APELADO: COMPAÑIA ESPAÑOLA DE COMERCIO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS, S.L.
PROCURADOR D. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1548/2013 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Jose Pedro y
Dña. Tatiana representados por el Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES y defendidos por el
Letrado DON CARLOS ALBERTO ÁLVAREZ CANOVAS y como parte apelada COMPAÑIA ESPAÑOLA DE
COMERCIO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS ALBERTO
DE GRADO VIEJO y defendida por la Letrada Dña LOURDES INFANTES POZO; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/09/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por DÑA Tatiana y D. Jose Pedro , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MIGUEL SAMPERE MENESES, y asistidos por el Letrado D. CARLOS ALBERTO ÁLVAREZ CÁNOVAS, contra CIA ESPAÑOLA DE COMERCIO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS DE GRADO VIEJO y asistida por el Letrado DÑA LOURDES INFANTES POZO, debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado demandado de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Tatiana y D. Jose Pedro al que se opuso la parte apelada COMPAÑIA ESPAÑOLA DE COMERCIO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen íntegramente los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.


PRIMERO. Para comprender mejor el recurso de apelación que nos corresponde resolver en este momento, resulta conveniente tener presente los siguientes hechos que pasamos a resumir: a.- Los actores, don Jose Pedro y doña Tatiana , compraron el día 12 de julio de 1983 a la entidad LEVITT BOSCH AYMERICH S.A. la vivienda situada en la parcela número NUM000 , tipo DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 , como cuerpo cierto, sujeto al régimen urbanístico señalado en el expositivo II, y a las normas, limitaciones y cargas correspondientes, con todos sus derechos, usos y servidumbres, especialmente su anejo o participación sobre los elementos comunes de la URBANIZACIÓN000 de la que forma parte, en concreto una cuota de participación peculiar en elementos comunes de la urbanización tipo D) de 0,2055 % y una cuota de participación absoluta en los elementos comunes de la Urbanización tipo C) de 0,1757025%.

b.- En el año 1991, con la finalidad de la realización de unas obras de 'conexión de la A-6 con la carretera de Castilla, eje Pinar de las Rozas a Pozuelo, tramo Carretera de Boadilla (M 506) a interconexión Aravaca Pozuelo' se inició por la Comunidad de Madrid la expropiación por el procedimiento de urgencia, de acurdo con el artículo 52 de la LEF , de parte de los terrenos comunes de la URBANIZACIÓN000 , constituidas por las zonas deportivas-recreativas y por las zonas verdes previstas como elementos comunes D. La expropiación se extendió sobre una superficie de 73.850 m2 de terreno, pertenecientes a las fincas registrales NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón. Se levantó el acta previa de ocupación con fecha de 4 de julio de 1991 respecto a los terrenos correspondientes a la finca NUM002 sin que pudiera realizarse sobre los terrenos de la finca 8.815 correspondientes a Pozuelo de Alarcón ante la negativa del Alcalde a comparecer a la misma.

En ese momento el promotor ya había vendido la mayoría de las parcelas de la citada urbanización, aunque continuaban inscritas en el Registro de la Propiedad a su nombre.

c.- En el mes de agosto de 1991, la Comunidad de Madrid ocupa los terrenos objeto de la expropiación, introduce la maquinaria y comienza a ejecutar las obras que quedaron paralizadas por la sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 1992 en un procedimiento de interdicto de obra nueva, el número 285/1991 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda .

d.- Ante tal resolución la Comunidad de Madrid abandona el procedimiento de expropiación, y bajo el amparo de la Ley del Suelo y de los artículo 27 y 30 de las Ordenanzas del Plan Parcial Monteclaro, mediante resolución de fecha 24 de julio de 1992 requiere a la entidad LEVITT BOSCH AYMERICH para proceder a formalizar acta de cesión de los terrenos, otorgándose con fecha 30 de julio de 1992 acta de cesión gratuita de los terrenos a la Comunidad de Madrid, quien el día 14 de septiembre de 1992 inscribe a su favor en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo la finca nº NUM003 originada con la agrupación de los terrenos objetos de la cesión que, a su vez, se segregaron de las fincas NUM001 y NUM002 , que, como dijimos antes, todavía estaban registradas a nombre de LEVITT.

e.- La construcción de la carretera se reanuda en el mes de febrero de 1993, después que la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo el recurso interpuesto contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, dictara sentencia con fecha de 6 de febrero de 1993 revocando la de primera instancia y declarando no haber lugar a la suspensión de la obra. La construcción de la carretera se finaliza a principios del año 1995 y es inmediatamente inaugurada y abierta al tráfico.

f.- La Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 el día 23 de julio de 1996 solicitó la revisión de oficio y declaración de nulidad de la resolución de 24 de julio de 1992 de la Dirección General del Suelo de la Consejería de Política Territorial por la que se solicitaba a 'LEVITT BOSCH AYMERICH S.A.' la cesión de los terrenos, así como del acta de cesión gratuita otorgada por la sociedad el día 30 de julio de 1992, recayendo resolución del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Urbanismo de la Comunidad de Madrid el día 6 de agosto de 1997 en la que se desestimaba la revisión de oficio y la declaración de nulidad interesada. Agotada la vía administrativa se inició el procedimiento contencioso administrativo.

g.- Tal cesión fue declarada nula por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 10 de febrero de 2004 , en la que se anuló la resolución impugnada por no ser conforme al ordenamiento jurídico, ya que la transmisión de los terrenos, al margen del procedimiento expropiatorio, ha sido realizada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento debido, por lo que los actos en virtud de los cuales ello se ha realizado están incursos en el supuesto de nulidad radical expresado en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ordenando tramitar expediente expropiatorio a fin de determinar las indemnizaciones a favor de los titulares de derechos afectados por la conexión de la autopista A-6 con la carretera de Castilla. La referida sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de julio de 2008 (recurso de casación 5462/2004 ).

h.- El día 14 de julio de 2005, por escritura pública otorgada en Madrid por el notario don Luís Sanz Rodero, los actores vendieron a la mercantil demandada, Compañía Española de Comercio y Actividades Recreativas S.L., la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM004 , parcela nº NUM000 tipo DIRECCION000 , como cuerpo cierto y con todos los derechos le sean inherentes y accesorios, entre ellos una cuota de participación sobre los elementos comunes de la Urbanización tipo D) del 0,2055% y una cuota de participación absoluta en los elementos comunes de la urbanización tipo C de 0,1757025.

i.- Por la Comunidad de Propietarios de la urbanización se solicitó la ejecución provisional de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, lo que dio lugar a que se dictaran por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos de fecha 20 de julio de 2004 y 27 de julio de 2005 en los que se aceptó iniciar la ejecución provisional interesada.

Remitido el expediente al Jurado Provincial de Expropiación, se dicta una resolución en la que fija el justiprecio en 7.089.241.39, decisión contra la que se interpone, debido a que no se había pronunciado sobre la indemnización adicional solicitada por expropiación ilegal, recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid quien, por resolución de fecha 21 de septiembre de 2010, eleva la indemnización a 8.857.292 euros más los intereses correspondientes a partir del día 4 de julio de 1991, decisión contra la que presentó recurso de casación que fue inadmitido por auto de fecha 16 de junio de 2011 por razón de la cuantía, ya que, para determinar la cuantía del recurso y cuando existen varios demandantes, hay que atender al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos y no a la suma de todos( artículo 41.2 de la LJCA ).

j.-Fijado el justiprecio, en agosto de 2010 se inicia el pago del mismo a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , recibiendo el día 14 de septiembre de 2010 la suma de 8.320.730,03 por precio de la expropiación y el día 6 de noviembre de 2012 11.013.307,78 por intereses; por la Comunidad se decidió en Junta de Propietarios de fecha 21 de octubre de 2010 distribuirlo, sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercitar los antiguos propietarios, entre los que eran propietarios de las fincas afectadas en aquel momento en función de los respectivos coeficientes de participación en los elementos comunes, recibiendo la sociedad demandada en este procedimiento la cantidad total de 32.860,15 euros que hoy es objeto de este procedimiento.

k.- Con fecha 3 de diciembre de 2013 se presentó por los antiguos propietarios de la parcela demanda contra la nueva propietaria de la parcela en reclamación de la cantidad total recibida, que se fundamentaba en el enriquecimiento injusto ya que había recibido un dinero por un terreno que nunca fue de su propiedad, pues no fueron los mismos metros cuadrados que adquirieron en su día los actores los que fueron vendidos a la sociedad demandada el día 14 de julio de 2005, pues el día a partir del día 14 de septiembre de 1992, fecha en que se inscribió a favor de la Comunidad de Madrid los metros cuadrados que se habían segregado, los actores fueron privados del dominio, titularidad y propiedad de 151,762 m2 que se corresponden con la participación del 0,2055 % sobre los 73.850 m2 segregados y ocupados por la Comunidad para la ejecución de las obras de conexión de la autovía A-6 con la carretera de Castilla.

l.- La sentencia de instancia, siguiendo el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2017 sobre esta materia, desestimo la demanda, fundamentando su decisión en lo recogido por el Tribunal Supremo en su razonamiento jurídico quinto que literalmente indica lo siguiente ' recurso de casación se formula por un motivo único, en el que se consideran infringidos los artículos 7 , 38 y 40 de la Ley Hipotecaria y se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta sala.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan las sentencias de 14 de febrero de 2008 y 2 de junio de 2008 , las cuales establecen lo siguiente: «La presunción de exactitud registral, en su aspecto de eficacia defensiva de la inscripción, en favor del titular inscrito (junto al principio de fe pública registral) es consagrada, como principio de legitimación registral en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria : presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento registral. Un efecto procesal de este principio es que no cabe que se dicte una sentencia en un proceso relativo a un derecho real inscrito, que provoque una contradicción con lo inscrito en el Registro; así, la sentencia que contradice lo que aparece en un asiento dará lugar a que se cancele éste.

De aquí que este artículo 38 exige que el que ejercite una acción contradictoria con el Registro pida también la nulidad o cancelación del asiento contradictorio».

Considera la parte recurrente que dicha doctrina ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre puesto que la parte demandante dejó de ser propietaria de los terrenos utilizados en la construcción de la autovía en el año 1992, al mismo tiempo que los mismos se inscribían a favor de la Comunidad de Madrid, constando desde entonces en el registro de la propiedad a favor de esta última, habiéndose inaugurado en el año 1995 la autovía que justificó la expropiación de los terrenos. Así los demandantes -hoy recurrentes- afirman que no se podía transmitir a la demandada los metros cuadrados expropiados y por eso no corresponde a esta última recibir un justiprecio correspondiente a lo que nunca fue de su propiedad.

El motivo ha de ser desestimado pese a que evidentemente se apoya en una doctrina que esta sala ha reiterado acerca de los llamados principios registrales, pero que no resulta de aplicación al caso en el sentido propugnado en el recurso, por lo que no se considera producida la vulneración de las normas citadas.

La sentencia impugnada afirma -y esto se erige en elemento fundamental para resolver la controversia- que a la demandada se le vendió el inmueble en las mismas condiciones en que había sido adquirido por los demandantes, sin referencia alguna en la escritura a la existencia de una expropiación que hubiera cercenado espacios comunes, por lo que si la vendedora no pudo entregar la totalidad de dichos elementos comunes por causa de la expropiación lo fue al margen de lo pactado y, en consecuencia, la indemnización resultante habrá de beneficiar a la demandada como incluida en la expresión utilizada en la propia escritura pública por la que compró, en la cual se decía que se le transmitía el inmueble «con todos sus derechos y acciones». A ello se podría añadir que el derecho de cada propietario integrante de la comunidad DIRECCION000 la parte proporcional de la indemnización recibida por ésta nace en el momento en que la propia comunidad decide realizar tal distribución, pues bien podría haber quedado la cantidad total en beneficio común, sin distribución alguna, para atender las obligaciones propias de la comunidad que finalmente han de satisfacer sus miembros, supuesto en que quedaría sin sentido la reclamación de los demandantes.

Finalmente, también se ha de considerar que la percepción de indemnización por privación de elementos comunes va unida al propio bien de dominio particular y, en consecuencia, ha de atribuirse al dueño actual como ocurre -sin perjuicio de los convenios particulares entre vendedor y comprador- con las derramas aprobadas para realizar mejoras en elementos comunes a cuyo pago siempre quedará afecto el inmueble, y así deberá pagarlas frente a la comunidad quien sea su propietario actual sin perjuicio de quién lo fuera en el momento en que se aprobó la realización del gasto. En definitiva, habiendo vendido los demandantes su propiedad en las mismas condiciones en que ellos la adquirieron en 1981, es claro que la privación de parte de los elementos comunes perjudica al nuevo propietario y, en consecuencia, ni siquiera podría sostenerse que éste ha experimentado una ganancia injustificada.



SEGUNDO. Los actores presentaron recurso de apelación contra la referida sentencia en el que alegaron los siguientes motivos para solicitar la revocación de la misma y la estimación de la pretensión ejercitada en su demanda.

1º. Vulneración del artículo 24 de la C.E . por infracción de los artículos 317 , 318 , 319 y 326 de la LEC por la no valoración de las pruebas existentes en autos, con conclusiones ilógicas y absurdas, que no respetan el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 CE , y de acuerdo con la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en relación con el error patente en la valoración de la prueba.

Como consecuencia de la no valoración de las pruebas existentes en autos se ha producido un fallo irrazonable e ilógico en la sentencia nº 392/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid , ya que se ha limitado a aplicar una supuesta jurisprudencia sobre la materia, pero ha ignorado las pruebas existentes en autos y las conclusiones presentadas por esta parte en la vista celebrada el día 12 de septiembre de 2017, lo que ha producido una quiebra lógica en las conclusiones alcanzadas y, por ende, un fallo de la sentencia contrario a la realidad material y jurídica de los hechos habidos.

Se debe tener presente que se ha transmitido la propiedad de la parcela con la vivienda-chalet con posterioridad a que las zonas comunes de la URBANIZACIÓN000 , que han pasado a formar parte de la autopista, se hubieran transmitido, por lo que nada podría haber transmitido a los actuales propietarios sobre tal terreno, puesto que nadie puede vender lo que no tiene El fallo de la sentencia que se recurre esta únicamente sustentado en aplicar directamente las conclusiones de una supuesta jurisprudencia existente en relación a este asunto, lo que es erróneo e injustificado ya que solo existe una resolución, siendo necesario dos para formar jurisprudencia y contra la misma se ha presentado recurso de amparo. No se han tenido en cuenta las abundantes sentencias sobre el tema que comparten los criterios que se defienden por la parte demandante, seis resoluciones firmes de la Audiencia Provincial que avalan la tesis mantenida por la sentencia que ahora se apela.

2º Por vulneración del artículo 218.1 y 218.2 LEC , en cuanto a la congruencia de la sentencia recurrida con las pretensiones de las partes deducidas en el pleito, y falta de motivación sobre la apreciación y valoración de las pruebas, consideradas individualmente y en su conjunto, sin ajustarse a las reglas de la lógica y la razón, además de no pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en la demanda y en las conclusiones realizadas en la vista, lo que supone una vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución .

Las pruebas que han sido ignoradas en este procedimiento, son las siguientes: El 14 de septiembre de 1992 se inscribió a nombre de la Comunidad de Madrid, en el registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón la finca nº NUM003 , finca originada por la agrupación de una terrenos cedidos gratuitamente a la CAM por la entidad LEVITT BOSCH AYMERICH, por lo que los 73.850 m2 dejaron de ser propiedad de todos los copropietarios de URBANIZACIÓN000 desde aquel momento.

Los actores dejaron de tener la posesión y propiedad de la participación que tenían sobre los terrenos en los que se hizo la autovía M-503 que fue inaugurada en el año 1995, sin que, con posterioridad, los mismos volvieran en ningún momento a su patrimonio.

- El documento nº 13 de la demanda, certificado emitido por el Jurado Territorial de Expropiación de la Comunidad de Madrid demuestra que con fecha 12 de mayo de 2005, dos meses antes de la venta de la vivienda, se recibió en el Jurado Territorial de Expropiación la pieza de valoración correspondiente remitida por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid con la finalidad de determinar el justiprecio.

- El documento nº 14 acredita que los propietarios de URBANIZACIÓN000 solicitaron la ejecución provisional de la sentencia dictada por el TSJM una vez que la CAM presento recurso de casación y que recayó resolución en la que se accedía a la ejecución provisional con fecha 20 de julio de 2004, es decir un año antes de la venta de la finca, por lo que los actores pudieron cobrar parte de la indemnización en el año 2004 y si no lo hicieron no fue por no tener razones jurídicas a su favor sino porque la CAM incumplió con el deber de cuantificar y abonar las cantidades a las que había sido condenada.

3ª Por vulneración del artículo 24 C.E . por infracción de los artículos 317 , 318 , 319 y 326 de la LEC por la no valoración de las pruebas existentes en autos, con conclusiones ilógicas y absurdas, que no respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 CE , y de acuerdo con la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en relación con el error patente en la valoración de la prueba.

No podemos aceptar que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 puede ser aplicada, sin ninguna valoración, a este caso cuando los hoy litigantes no se encuentran en una situación análoga a la existente cuando se vendió la vivienda que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal Supremo que ha servido de fundamento a la sentencia de instancia que ha sido apelada, puesto que la vivienda se vendió en el mes de marzo del año 2002, fecha anterior a una serie de hechos que hacen que sus conclusiones no sean aplicables al presente caso. En concreto, con fecha 10 de febrero de 2004, 17 meses antes de la venta de la vivienda, se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se condenaba a la Comunidad de Madrid a indemnizar a todos los copropietarios de las parcelas en la URBANIZACIÓN000 , pues en definitiva eran los dueños de los 73.850 metros cuadrados de los que se apropió ilegalmente la Comunidad de Madrid en el año 1991.

Además es totalmente inaplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 , puesto que en la misma se manifiestan varias conclusiones contrarias a las pruebas existentes en este procedimiento, como son: Que se vendió el inmueble en las mismas condiciones en que había sido adquirido por los demandantes.

Es indudable que no puede mantenerse tal afirmación, pues cuando se adquirió la finca por los actores existían una zonas de aprovechamiento común que actualmente las mismas forman parte de la autovía que discurre junto a la urbanización.

Que no se hubiera hecho referencia alguna a la expropiación. No podía haber una expropiación en marcha cuando los terrenos estaban inscritos a nombre de la CAM desde el año 1992 y pertenecían al viario público de la CAM desde el año 1995. No existió un expediente de expropiación forzosa en marcha desde el año 1992 hasta el 2004, pues simplemente se estaba tramitando la cuantificación de la indemnización por los terrenos ilegalmente ocupados por la Comunidad de Madrid.

Que se produjo la transmisión del inmueble con 'todos sus derechos y acciones', referencia que no consta en la escritura de venta que nos afecta, ya que en la misma se indica simplemente que se adquiere la finca, como cuerpo cierto, y con 'cuantos derechos le sean inherentes y accesorios' lo que es diferente.

Que se podría haber quedado la indemnización en beneficio común, sin distribución alguna, pues es una afirmación totalmente errónea ya que la indemnización corresponde directamente a cada uno de los propietarios de la URBANIZACIÓN000 , de acuerdo con la sentencia nº 357/2004 dictada por la Sala de los Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .



TERCERO. Este mismo conflicto, que se ha suscitado en distintas ocasiones entre sucesivos propietarios de las parcelas de la URBANIZACIÓN000 , ha sido resuelto con criterios dispares por las Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, siendo mayor el número de las que han dado la razón a los que eran propietarios de las parcelas en el año 1991, cuando se produjo la efectiva ocupación del terreno, partiendo de que la transmisión de la propiedad, o al menos su ocupación y apropiación privando a los comuneros del posible disfrute de los terrenos, se produjo en esas fechas y que, aunque posteriormente se vendieran las parcelas con la participación en los elementos comunes y todos sus derechos y accesorios, nunca podrían considerarse trasmitidos unos terrenos que ya no pertenecían a la Comunidad de Propietarios, ni ,por tanto, a sus miembros ya que nadie puede transmitir lo que ya no es suyo. En esta línea encontramos, dentro de esta Audiencia Provincial de Madrid, a las sentencias de la Sección 9ª de 14 de octubre de 2016 , Sección 10ª de 2 de diciembre de 2015 , Sección 11ª de 4 de noviembre de 2015 , Sección 20ª de 22 de septiembre de 2015 , Sección 21ª de 15 de enero de 2016 y 17 de enero de 2017 y Sección 25ª de 10 de noviembre de 2016 . Esta Sección en la sentencia de fecha 11 de julio de 2016 también favoreció los intereses del antiguo propietario, pero existía la gran diferencia de que se había suscrito por las partes un documento privado que decidía sobre quien recibiría las indemnizaciones que pudiera recibir la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado encontramos dos resoluciones que han desestimado la pretensión de los primitivos propietarios, analizado la cuestión bajo puntos de vista sustancialmente distintos. Así la sentencia de la sección 8ª de fecha 2 de enero de 2015 defiende que cuando se transmitió la finca entre las partes hoy en litigio todavía no se había producido la transmisión de la propiedad a la Comunidad de Madrid y que, en función de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Expropiación Forzosa , debía ser el nuevo comprador el que tuviera derecho a la indemnización o justiprecio que correspondiese. En concreto, en la sentencia literalmente al analizar la propiedad sobre el terreno objeto del litigio se indica 'por consiguiente en la fecha en que se otorgó la escritura de compraventa (2002), se estaba tramitando el procedimiento de expropiación forzosa, por no ser firme el expediente, se ostentaba la situación registral de dominio a favor de los demandantes, manteniendo la propiedad de la totalidad de la finca, estando incluidos los metros que expropió, hasta la firmeza de la citada Sentencia del Tribunal Supremo. A la demandada, la actora le transmite la totalidad de la referida finca mediante aquella escritura pública en la que ninguna alusión se hace al proceso de expropiación que culminó posteriormente'. Respecto a los derechos del comprador de la parcela, hoy demandado en este procedimiento, indicó que 'El artículo 7 de la Ley de Expropiación Forzosa establece 'la transmisión de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa. Se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.

A mayor abundamiento la sentencia nº 23/2013 de 14-1-2013, rec. 1191/2008 de la Sección 2ª del TSJ de Castilla la Mancha, indica que 'Sin embargo la Sala entiende que con arreglo al artículo 7 de la LEF y 7 del Reglamento el nuevo propietario que adquiere la finca en el curso del mismo procedimiento expropiatorio se subroga en los mismos derechos y obligaciones del anterior titular, cumpliéndose en este caso los requisitos previstos en dicha normativa para que opere la subrogación, como son que la transmisión se haga por, entre otros medios, actos «inter vivos» , en escritura pública ,...', lo que ocurre en el presente caso'.

Quien debe recibir el justiprecio es la demandada/compradora, en virtud de aquella compraventa en escritura pública'.

Por su parte, la sentencia de la Sección 12ª de fecha 23 de septiembre de 2015 defiende en virtud de la regulación que sobre los elementos comunes se contiene en la Ley de Propiedad Horizontal y en los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , que los elementos comunes quedan vinculados a la Comunidad de Propietarios y no a los sujetos individuales que la componen, quienes, además, al transmitir su propiedad particular no hicieron reserva o salvedad alguna sobre los derechos que pudieran ostentarse sobre tales elementos.

En concreto la sentencia indica que 'Si se pretende modificar el régimen jurídico que resulta con claridad de la Ley de Propiedad Horizontal -y que los estatutos no sólo no contradicen sino que respaldan-, reservándose los vendedores derechos que sólo a los propietarios corresponden, así debe hacerse constar con claridad en la transmisión. Obviamente de no existir el pacto en contrario, el nuevo propietario adquirirá, sin cortapisa alguna, su participación en los elementos comunes, y lógicamente el vendedor perderá todo derecho a participar en los elementos comunes y en los beneficios y cargas que la pertenencia a la comunidad suponga.

Con independencia de que la ocupación de los terrenos comunes no fuese acorde a derecho, y que la inscripción en el Registro de la Propiedad no recogiese una transmisión real del dominio al carecer de capacidad dispositiva la entidad transmitente, es decir la promotora, lo cierto es que tal era la situación en la que se encontraba la urbanización en el momento en que los hoy demandados adquieren el chalet y con ello la participación en elementos comunes, de tal manera que, no existiendo reserva alguna a tal respecto, adquirían no sólo los elementos comunes que pudieran pertenecer de hecho y derecho a la Comunidad de Propietarios en el momento de la transmisión, sino también todos aquellos elementos comunes que en el futuro pudieran pertenecer a ésta, e igualmente los derechos o compensaciones que por la privación de los mismos pudieran corresponder a dicha Comunidad de Propietarios.

Resulta indiferente que en el momento de efectuarse la venta a favor de los demandados de los elementos comunes objeto de este proceso fueran propiedad de la Comunidad Autónoma o de la Comunidad de Propietarios. La cuestión estriba en que los vendedores trasmitieron la propiedad, tanto de la vivienda unifamiliar como de la participación en los elementos comunes, sin hacer reserva alguna con respecto a que, pese a tal transmisión, pudieran tener algún derecho como consecuencia de la ocupación de los mismos por parte de la Comunidad de Madrid.' En definitiva la sentencia de la Sección 12ª defiende que no solo se transmitió a la sociedad compradora, hoy demandada, la propiedad de la parcela con la vivienda unifamiliar sino también toda su participación, indisoluble e inseparable de los parcelas privativas, en los elementos comunes de la urbanización y, por tanto, también en los derechos que a la Comunidad de Propietarios pudiera corresponder en concepto de justiprecio e indemnización derivada de la expropiación de aquellos (que es en última instancia lo que se reclama). Así lo confirma la mención hecha en la misma escritura a que la venta se extendía a 'cuantos derechos le sean inherentes y accesorios', es decir con todos los derechos inherentes a la finca y libre de cargas y gravámenes.

Si la parte actora hubiera querido diferenciar la venta de la vivienda unifamiliar de la de los derechos objeto de la litis, debió haberlo hecho constar así en la escritura de compraventa; ni antes de otorgar la escritura de compraventa ni en el momento de la firma advirtieron a la parte compradora de la existencia de un litigio que versaba sobre los terrenos comunes de la Comunidad, como tampoco hizo expresa reserva de su derecho a percibir el justiprecio o indemnización correspondiente.

Contra estas dos sentencias se interpusieron sendos recurso de casación, resolviéndose el recurso interpuesto contra la primera por la sentencia de 8 marzo 2017 , que es la única que conocemos que se ha pronunciado sobre esta materia y a la que antes nos hemos referido, inadmitiéndose el recurso de casación presentado contra la segunda sentencia por auto de 11 de abril de 2018 por falta de interés casacional, de cuya lectura podemos comprobar que el Tribunal Supremo consideró que los argumentos contenidos en la sentencia de fecha de 23 de septiembre de 2015 de la Sección 12ª de esta Audiencia de Madrid, al que antes hicimos referencia, era perfectamente adecuados.

Asimismo conocemos que, tras dictarse la sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia a la que antes nos hemos referido, la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial ha cambiado de criterio para acogerse al del Tribunal Supremo, tal como se recoge en la sentencia de 21 de julio de 2017 .



CUARTO. Para poder resolver este conflicto debemos intentar delimitar con exactitud la situación ante la que nos encontramos.

Esencialmente debemos decidir si puede aceptarse que los derechos sobre el terreno que fue ocupado por la Comunidad de Madrid y donde se ha construido la carretera, se había segregado de los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios para pasar a pertenecer a los distintos propietarios individuales que en tal momento eran integrantes de la Comunidad o si han seguido vinculados, en su condición de elementos comunes, a la propiedad de las parcelas privativas, por lo que deben ser los titulares de las mismas quienes se beneficien si, por cualquier circunstancia, la porción común volviera a ser parte integrante de los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 o concediesen a estos algún derecho de tipo económico. Para poder aceptar la primera premisa será necesario que se habría transmitido la propiedad del terreno a la Comunidad de Madrid No puede aceptarse que se produjese una transmisión de la propiedad de los terrenos con motivo de la cesión gratuita que LEVITT BOSCH AYMERICH hizo a la Comunidad de Madrid de los terrenos segregados de las fincas registrales en el mes de julio del año 1992 y que permitió que se formase una nueva finca registral que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pues tal acto quedó anulado por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2004 en la que expresó con absoluta rotundidad ' que la transmisión de los terrenos, al margen del procedimiento expropiatorio, ha sido realizada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento debido, por lo que los actos en virtud de los cuales ello ha sido realizado están incursos en el supuesto de nulidad radical expresado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ' , decisión que fue confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el día 30 de julio de 2008 .

Tampoco podemos aceptar que, por efecto de la frustrada expropiación, se transmitiese la propiedad de los terrenos en el año 1991 a la Comunidad de Madrid pues los artículos 52 y 53 de la Ley de Expropiación Forzosa , que regulan el procedimiento de urgencia de expropiación, exigen para que sea efectiva la transmisión de la propiedad el cumplimiento de unos requisitos que no llegaron a cumplirse en este caso, puesto que no se llegó a levantar el acta previa de ocupación sobre todo el terreno que iba a ser expropiado y no se le concedió ni entregó cantidad alguna a la Comunidad de Propietarios y debemos recordar que el artículo 53 de la LEF indica que la ' Administración formulará las hojas de depósito previo a la ocupación.

El depósito equivaldrá a la capitalización, al interés legal del líquido imponible, declarado con dos años de antelación, aumentado en un veinte por ciento en el caso de propiedades amillaradas. En la riqueza catastrada el importe del depósito habrá de ser equivalente a la cantidad obtenida capitalizando al interés legal o líquido imponible o la renta líquida, según se trate de fincas urbanas o rústicas, respectivamente' y que también deberán abonarse las ' cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas'.

Por tanto, dado que las resoluciones de la jurisdicción contenciosa no han definido el momento concreto en que se transmitió a la Comunidad de Madrid la propiedad del terreno que fue ocupado ilegalmente por la misma, el único momento en que podemos considerar que se produjo tal transmisión es cuando el Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es decir el día 30 de julio del año 2008, tres años después de que se transmitiera la PARCELA000 los hoy demandados, o, si seguimos las normas del procedimiento ordinario de expropiación, cuando se abonó el justiprecio a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , en el mes de septiembre de 2010.

En estas condiciones debemos mantener la decisión de la sentencia de instancia que se acoge a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2017 que considera que deben ser los que sean miembros de la Comunidad de Propietarios cuando la Administración efectuó el pago de la indemnización los que se beneficien de la misma, en cuanto a la parte hoy demandada se le vendió el inmueble en las mismas condiciones en que había sido adquirido por los demandantes, sin referencia a la existencia de una expropiación que hubiera cercenado espacios comunes y que la percepción de la indemnización por privación de elementos comunes va unida al propio bien de dominio particular. Consideramos que la referida sentencia del Tribunal Supremo, a diferencia de lo que alegó la parte actora en su recurso de apelación, es perfectamente aplicable a este supuesto ante el que nos encontramos, pues debemos tener en consideración que: Ha sido la Comunidad de Propietarios quien ha litigado en defensa de los derechos e intereses de sus miembros y la destinataria, de acuerdo con los pronunciamientos tanto de los Tribunales como del Jurado Provincial de Expropiación, de la indemnización que se ha concedido pues nunca se concedió indemnización a título individual a los propietarios particulares, por lo que no podemos individualizar los derechos sobre los elementos comunes que fueron objeto de ocupación por la Comunidad de Madrid. De no haberse construido la carretera y haberse podido reintegrar el terreno ilegalmente ocupado por la Comunidad de Madrid a la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 nada podrían haber exigido los actores a la actual propietaria. Los propietarios endeudados de las fincas no actuaron en su propio nombre e individualmente en los procedimientos que se han tramitado con motivo de este incidente sino que fue la Comunidad de Propietarios, con lo que ello conlleva en caso de modificación o alteración de sus componentes.

Es indiferente que se dictase sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid varios meses antes de que se vendiese la parcela por los actores, pues todavía no había culminado el procedimiento contencioso que mantenía la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 con la Comunidad de Madrid, pues no se había dictado sentencia por el Tribunal Supremo resolviendo el recurso de casación y la recepción de las cantidades correspondientes al justiprecio se produjo en el mes de septiembre de 2010, varios años después de que se produjese la venta de la parcela.

Si se quiere defender que fue otra fecha distinta la que determinó la transmisión de la propiedad de la parcela, debe explicarse y justificarse las razones que llevan a ello y no limitarse a criticar y cuestionar las conclusiones a las que lleva la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 que, aunque no constituya jurisprudencia dado que la ley exige que se trate de una doctrina reiterada( artículo 1.6 del CC ), por sus fundamentos nos parece totalmente adecuada para solventar la cuestión que se nos presenta y que ha generado que se dicten resoluciones contradictorias.



QUINTO. Aunque ha sido inadmitido el recurso de apelación presentado por don Jose Pedro y doña Tatiana , no debe hacerse pronunciamiento expreso en materia de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia al apreciar la existencia de serias dudas de derecho, como queda constancia al revisar los diferentes criterios que sobre esta misma materia mantienen las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que aconseja abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No obstante, no podremos cambiar el pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia ya que en el recurso de apelación no se ha llegado a cuestionar la decisión adoptada por el juzgado de instancia sobre tal materia, lo que nos impide entrar a conocer sobre la misma, tal como establece con absoluta claridad el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro y doña Tatiana , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don José Miguel Sampere Meneses, contra la sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1548/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0004-18» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 19 de julio de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.