Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 147/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007570
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0099751
Recurso de Apelación 147/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 580/2016
APELANTES:
-Dña. Eugenia
PROCURADORA: Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO
-D. Justiniano
PROCURADORA: Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
APELADOS:
-'COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.' (CASER)
PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO
-D. Sergio
PROCURADORA: Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Juicio Ordinario nº 580/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 73 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 147/2018, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante D. Justiniano , representada por el Procurador Dña. Montserrat Gómez Hernández; y, de
otra, como demandados y hoy apelados D. Sergio , representado por el Procurador Dª Miriam Rodríguez

Crespo, Dña. Eugenia representada por la Procuradora Dña. Araceli de la Torre Jusdado y como demandado
y hoy apelado-impugnante' CAJA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (CASER), representada por el
Procurador D. Jorge Laguna Alonso; sobre responsabilidad civil profesional.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 73 de Madrid, en fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez Hernández, en nombre y representación de D. Justiniano asistido del Letrado Sr. González Troya contra D. Sergio , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Crespo y defendido por sí mismo, contra Dª Eugenia representada por la Procuradora Sra.

De la Torre y defendida por el Letrado Sr. Garcia-Mauriño, y CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS CASER'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de mayo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Justiniano interpuso demanda en ejercicio de acción de reclamación de responsabilidad civil profesional contra los abogados D. Sergio y Dª Eugenia , así como contra su aseguradora, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA (Caser). Alegaba sustancialmente que con fecha 25 de marzo de 2011, y bajo la dirección letrada de D. Sergio , interpuso demanda de desahucio por precario contra D. Juan Miguel (tío del demandante), de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid; pretendía desalojar al demandado de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , que figuraba registralmente a nombre de Dª Belinda , abuela del actor y madre del demandado D. Juan Miguel .

Al fallecimiento de Dª Belinda se siguió procedimiento de división de herencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, que aprobó las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor, si bien el cuaderno particional no fue protocolizado notarialmente. En el curso del juicio de desahucio se produjo cambio de abogado, primero a favor de D. Conrado y luego a favor de la hoy codemandada Dª Eugenia , letrada que asistió al juicio e interpuso recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria. Dicho recurso de apelación también fue desestimado, habiendo puesto de manifiesto ambas sentencias que el cuaderno particional no había sido aportado a los autos.

Se reclama en la demanda el importe de las costas de primera instancia (2.603,76 euros), el de las costas de segunda instancia (4.966,27 euros) y una indemnización por daño moral de 12.000 euros.

La sentencia de instancia no apreció responsabilidad de los demandados, habiendo desestimado la demanda. Dicha sentencia ha sido apelada por el demandante.



TERCERO .- La sentencia de instancia no apreció una actuación de los abogados demandados «que evidencie un total desconocimiento de la jurisprudencia» sobre la materia ni una actuación contraria a la lex artis . A la vista de las sentencias recaídas en las dos instancias en el juicio de desahucio por precario interpuesto por el actor (con la defensa sucesivamente asumida por los dos letrados hoy demandados) contra su tío D. Juan Miguel , la sentencia de instancia, pese a reseñar que esas dos sentencias consideran un defecto la no aportación a los autos del cuaderno particional, considera que la falta de aportación de ese cuaderno no puede considerarse « una infracción clamorosa o un desconocimiento inaceptable del derecho» que haya conllevado «de forma ineludible o clara la desestimación de la demanda ».

La demanda de desahucio por precario pretendía desalojar al demandado D. Juan Miguel de la vivienda de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Madrid. Esta vivienda figuraba registralmente a nombre de la abuela del actor D. Justiniano , y madre del citado demandado D. Juan Miguel , Dª Belinda . Fallecida esta, se siguió procedimiento de división de herencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid (número 312/2008 ), siendo el único bien que dejó el mencionado inmueble.

El Juzgado aprobó el cuaderno particional por auto de 10 de febrero de 2009; en ese cuaderno consta (documento 5 de la demanda) que la vivienda de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, fue adjudicada a uno de los hijos de Dª Belinda , D. Miguel , padre del hoy actor, quien devino así propietario de la vivienda ( artículo 1.068 del Código civil ), con derecho a la entrega del bien y del título de su propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

D. Miguel falleció el 11 de marzo de 2009; por acta notarial de declaración de notoriedad de herederos abintestato de fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 32 y 33) se declaró al hoy demandante D. Justiniano como su único heredero.

De esta manera, D. Justiniano pasó a ser propietario del referido inmueble, al adquirirlo por herencia de su padre ( artículos 659 y 661 del Código civil ), previa adjudicación a este en la partición de la herencia de Dª Belinda . No presenta ninguna duda esta cadena de transmisiones, que resultan plenamente acreditadas en autos y no son objeto de discusión.



CUARTO .- Como consecuencia de lo expuesto, el actor D. Justiniano tenía derecho a la posesión exclusiva de la referida vivienda, como único propietario, cuando presentó la demanda de desahucio por precario contra su tío D. Juan Miguel . Para el triunfo de su acción debía acreditar su condición de propietario y que el demandado poseía la vivienda sin título alguno que justificase su posesión y de forma gratuita, sin pagar por ello renta alguna ( artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid en ese juicio de desahucio por precario (número 501/2011), de fecha 26 de abril de 2012 (documento 8 de la demanda), declara probado que se aprobó por auto el cuaderno particional de la herencia de Dª Belinda realizado por el contador partidor; también que el actor D. Justiniano fue declarado heredero abintestato de su padre D. Miguel ; pero señala que el cuaderno particional, que debía haberse protocolizado notarialmente, «no ha sido aportado a autos» (Fundamento de Derecho Segundo). Más adelante dice que a efectos de ese procedimiento, y en su calidad de heredero, asiste al demandado «prima facie» título bastante para la ocupación del inmueble, por lo que no se da el presupuesto básico para la prosperabilidad de la acción ejercitada. Y desestimó la demanda. No se ajusta a la realidad esa afirmación de que el demandado tuviera título bastante para la ocupación del inmueble, como resulta de lo expuesto; más adelante retomaremos esta cuestión.

La sentencia de apelación, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de abril de 2013 (documento 9 de la demanda), desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda.

Se basa en que no se ha acreditado que el actor sea «adjudicatario» de la vivienda tras las operaciones particionales de la herencia de Dª Belinda , pues, aunque se aportó a los autos el auto que aprobaba el cuaderno particional, no se recoge en ese auto cuáles son las operaciones particionales llevadas a cabo «ni tampoco se ha aportado a los autos el cuaderno particional».

De lo expuesto se infiere sin lugar a dudas que la no aportación a los autos de desahucio por precario del cuaderno particional reiterado fue la causa de no considerar acreditado el derecho del actor a la posesión de la vivienda (como propietario) y la correlativa falta de derecho a ocuparla por parte del demandado D. Juan Miguel . Esa falta de aportación es imputable a los abogados que sucesivamente han llevado la dirección del asunto, el juicio de desahucio, quienes debían saber, y así les era exigible, que si no acreditaban que D.

Justiniano era único propietario de la vivienda (por adjudicación a su padre en la partición de la herencia de su abuela Dª Belinda y posterior herencia de su padre) el juicio de desahucio por precario estaba condenado al fracaso.

Desde que se llevó a cabo la partición y se adjudica la vivienda a D. Miguel cesa el derecho de D.

Juan Miguel a ocupar el inmueble, como resulta de los preceptos antes citados, artículo 1.068 del Código civil y artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, debe considerarse que los letrados hoy demandados sí incurrieron en una actuación profesionalmente negligente por no haber exigido la entrega del cuaderno particional a su cliente para después aportarlo a los autos como prueba de que era el titular de la vivienda, lo que a su vez suponía demostrar que el demandado D. Juan Miguel carecía de título que amparase su ocupación de la vivienda una vez realizada la partición. Esa aportación debió realizarse con la demanda ( artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo responsable de la omisión el letrado director del asunto al presentarse la demanda (el codemandado sr. Sergio ), de modo que es irrelevante que más adelante renunciase a la defensa en el curso de la primera instancia, pues la negligencia ya estaba cometida.

Y es negligente no valorar que en la segunda instancia el recurso está condenado a desestimarse por aquella falta de aportación a los autos del cuaderno particional. De ahí que procedería apreciar responsabilidad de los dos abogados demandados ( artículo 1.902 del Código civil ) -sin perjuicio de lo que se expone más adelante- , así como de su aseguradora de responsabilidad civil ( artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro ). Respecto de la aseguradora (Caser) ha de aplicarse la franquicia de 1.000 euros prevista en el apartado 9 de las «Condiciones particulares y especiales».

No puede esgrimirse la jurisprudencia sobre el desahucio por precario entre coherederos, que es ajena a la cuestión discutida en ese juicio de desahucio del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, pues la polémica doctrinal y jurisprudencial a que se alude se podría referir a los casos en que no se había realizado la partición y existía más de un heredero con derecho a poseer el bien hereditario; pero el caso del Juzgado 51 era distinto, como ya se ha reiterado, porque se había realizado la partición hereditaria y el bien ya estaba adjudicado a un heredero, careciendo los demás de derecho a poseer la vivienda.



QUINTO .- Cantidades reclamadas. Reclama el actor el importe de las costas a cuyo pago ha sido condenado en el referido juicio de desahucio por precario del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

Según la demanda, ese importe ha sido en total de 7.570,03 euros: 2.603,76 euros por costas de primera instancia y 4.966,27 euros por costas de la segunda instancia.

1) La prueba practicada únicamente acredita el importe de las costas de primera instancia, que fueron aprobadas en la cantidad de 3.814,27 euros (decreto de 27 de septiembre de 2013, folios 377 y 378 de los autos). No se prueba el importe de las costas de segunda instancia. A la vista de lo cual, únicamente procede conceder indemnización por la cantidad solicitada por costas de primera instancia, 2.603,76 euros, pese a que las aprobadas sean por cantidad mayor, al no poderse otorgar más de lo pedido ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La condena debe limitarse al abogado que se encargó de la presentación de la demanda (sr. Sergio ), momento en que se cometió la negligencia por no aportarse el cuaderno particional; al no probarse el perjuicio patrimonial por la actuación en segunda instancia, procede absolver a la codemandada sra. Eugenia . Respecto de Caser, la condena ha de ser solidaria y ascender a 1.603,76 euros por la franquicia antes reseñada. Tales cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, pasando a devengarse el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2) En concepto de daño moral reclama el actor la suma de 12.000 euros. La STS, Civil, de 13 de Abril del 2012, recurso 934/2009 , declara: «la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras)».

«La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado».

«Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica».

«Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 , y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada».

En la demanda no se expresa qué daño de carácter moral habría sufrido el actor por la desestimación de la demanda de desahucio por precario, limitándose a citar sentencias del Tribunal Supremo que reconocen el derecho a la indemnización del daño moral en supuestos distintos del de autos. Así, cita la STS de 28 de julio de 2003 , que justifica indemnización por daño moral por la «zozobra, inquietud anímica o desazón psíquica» sufridas por el demandante. Pero en la demanda no se alega siquiera que esa desestimación haya causado al actor zozobra, inquietud o sufrimiento psíquico que pueda justificar la indemnización que pretende, como tampoco se razona en absoluto la cuantificación que se hace de ese supuesto daño moral. De los hechos expuestos se desprende que esa desestimación de la demanda ha causado al actor daños patrimoniales, concretados en las costas a cuyo pago fue condenado, pero no un daño moral susceptible de ser indemnizado.

El supuesto de autos no es equivalente a los casos de 'pérdida de la oportunidad' en los que la jurisprudencia considera indemnizable ese perjuicio, materializado en la imposibilidad de acceso a otra instancia judicial a causa de la negligencia que da lugar a la indemnización. Se ha pedido la indemnización del daño patrimonial, que es la que se estima, sin que se considere probada la causación de daño moral alguno, lo que motiva la desestimación de la demanda en este aspecto.



SEXTO .- No procede hacer imposición de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pese a la desestimación de la demanda respecto de Dª Eugenia , no procede hacer imposición de costas al actor por considerarse que existen serias dudas de hecho (artículo 394.1), basadas en la falta de acreditación de las costas de segunda instancia, dado que la negligencia profesional sí se ha considerado que existía.

No procede hacer imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado en parte el recurso ( artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAMOSEN PARTE el recurso de apelación presentado por D. Justiniano contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar en parte la demanda presentada por D. Justiniano contra D. Sergio , Dª Eugenia y Compañía de Seguros y Reaseguros, SA (Caser), condenando a D. Sergio a que pague al actor la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.603,76 euros) y a Compañía de Seguros y Reaseguros, SA (Caser), de forma solidaria, al pago de MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.603,76 euros) . En ambos casos, se devengará desde la respectiva cantidad el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, pasando a devengarse el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Absolvemos a Dª Eugenia .

2º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 147/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a 21 de Mayo de dos mil dieciocho