Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 142/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 225

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 825/2018

ROLLO DE SALA Nº 142/2020

En Cádiz, a veintidós de julio del año dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Vicenta, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Ferrer, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Latorre Gimeno.

Como parte apelada ha comparecido OLSO ODONTOLÓGICA S.L., representada por la procuradora Sra. Asenjo González y asistida por el letrado Sr. Fornes Vivas.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/12/2019 en el procedimiento civil nº 825/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda, absolviendo a Odontológica Campo del Sur S.L. y a Olso Odontológica S.L. de la pretensión deducida en la demanda en reclamación de 8.398'44 euros como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del tratamiento odontológico prestado por las referidas entidades.

Por la parte apelante se alegan como motivos de su recurso de apelación error en la valoración de la prueba en relación con los consentimientos informados, en relación con la historia clínica de la demandante y en relación con los documentos contables acompañados a la demanda de los que resulta un saldo a favor de la paciente de 4.043 euros y error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, solicitándose la devolución de 6.398'44 euros que es la totalidad de la cantidad abonada por la demandante una vez deducida la ya reintegrada por la entidad financiera más 2000 euros que se solicitan como indemnización por el daño físico y moral sufrido.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso formulado conviene poner de relieve la doctrina jurisprudencial existente sobre la responsabilidad médica que se recoge entre otras en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17/06/2015, que señala: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'. 3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala quelos actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido,por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 )'.

En cuanto a la jurisprudencia existente sobre la exigencia del consentimiento informado, la STS de 23/10/2008, indica: 'La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2007, núm. 1.251; 18 de junio de 2008, núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevenir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2007, núm. 1.215; 29 de julio de 2008, núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004; 26 de abril de 2007, núm. 467; 22 de noviembre de 2007, núm. 1.194); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007; 30 de abril de 2007; 28 de noviembre de 2007, núm. 1.215; 29 de julio de 2008, núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones' .

Sentencias posteriores como la de 11/04/2013 y STS de 3/02/2015, han mantenido la misma doctrina y así, esta última señala: 'Los efectos que origina la falta de información , dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , 'están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

'Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial( SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011)' (TS 1ª 7-5-14).

TERCERO.-En el caso de autos debemos tener en cuenta que si bien el tratamiento odontológico es en principio voluntario, no deja de ser también en muchos casos y en concreto en el de autos, curativo y asistencial, siendo en todo caso la responsabilidad del profesional médico y por tanto de las entidades demandadas que dirigen una clínica dental, una responsabilidad de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto, máxime en un caso como el de autos en el que se parte como pone de relieve el informe pericial médico elaborado a instancias de la demandada y resulta de la Historia Clínica de la demandante, de una situación de deficiente estado de salud bucal de aquella: 'La paciente acude con dolor (necesita que le den antibiótico) y empezar con una endodoncia, tiene ausencia de piezas, enfermedad periodontal, necesidad de solucionar múltiples caries con empastes y reconstrucciones, necesidad de endodoncias, extracciones de piezas y curetajes para su enfermedad periodontal a pesar de tener solo 30 años, todo esto hace que imposibilite a la paciente realizar una aceptable función masticatoria'. Esta es la situación en febrero de 2009.

A la demandante se le hace un diagnóstico y se le propone un tratamiento que se desarrolla durante dos años y medio aproximadamente sin que consten incidencias aunque la demandante no acude a todas las consultas, practicándose todas las técnicas contratadas con sus correspondientes revisiones sin incidencias; como pone de relieve el informe pericial 'El tratamiento se desarrolló satisfactoriamente, quitando el dolor a la paciente y saneándole la boca. En Octubre de 2011 se le termina el tratamiento de ortodoncia y se le recomiendo de nuevo curetaje y la paciente NO ACUDE. Vuelve dos meses después en Diciembre y empieza con los Curetajes. Esta anotado 'La paciente acude a la consulta con una MALISIMA higiene y con resto de comida'.

En esta fecha, octubre y diciembre de 2011, la paciente ya había firmado hasta cuatro consentimientos informados y en dos de ellos, en concreto en el que no tiene fecha y en el de 7/12/2011, se hace constar expresamente la imprescindible colaboración de la paciente con una higiene oral muy escrupulosa; si bien es cierto que uno de estos consentimientos informados es de fecha 7/12/2011 que es la última fecha en la que la paciente acude a la clínica, con una malísima higiene de la boca, el documento de consentimiento también firmado que carece de fecha debió firmarlo antes de diciembre de 2011, la anterior vez que acudió a la clínica fue en octubre de 2011 para retirada de braquets y siendo el consentimiento firmado sin fecha dado para la realización de extracciones y exodoncias, practicadas con anterioridad, debemos entender que su fecha es anterior a octubre de 2011; siendo así, es claro que la demandante fue debidamente informada de la necesidad de una escrupulosa higiene dental con anterioridad a octubre de 2011 sin que tras haberse realizado el tratamiento contratado hasta esa fecha y pese a estar debidamente informada de la necesidad de mantener una escrupulosa higiene bucal, siendo además ésta una cuestión de conocimiento generalizado, mantuviera dicha higiene, lo que resulta del hecho de haber acudido a la consulta en diciembre de 2011 con una malísima higiene bucal que es según se hace constar en el informe pericial y no ha sido desvirtuado en modo alguno por la parte actora 'El factor más grande de riesgo de la enfermedad periodontal es la MALA HIGIENE, que es lo que paso en este asunto, potenciada con otros malos hábitos como el tabaquismo. El problema de la paciente es que cuando vuelve en el 2015, la boca de la paciente presenta los mismo problemas que presentaba al principio: una falta de higiene muy acusada, que unida al tabaquismo ha hecho que la boca evolucione muy mal y vuelva a tener enfermedad periodontal (como se puede comprobar en las fotos)'.

En los consentimientos informados que la demandante firma antes de octubre de 2011 y en el firmado en fecha 7/12/2011 también se le indica que se le aconseja no fumar durante la ejecución del tratamiento.

Con posterioridad, no consta que la demandante continuara el tratamiento después de diciembre de 2011 y el estado de la boca que reflejan las fotografías obrantes en el informe pericial e incluso en el informe forense es tan malo que pone de relieve la conclusión alcanzada en el primero de ellos, que la mala higiene bucal de la demandante y el ser fumadora de un paquete y medio de tabaco al día han dado lugar a que el tratamiento dental que se le hizo se hubiera deteriorado y el estado de su boca fuera en 2016, fecha del informe forense, peor que el que presentaba cuando acudió a la clínica de las demandadas en febrero de 2009, presentando nuevamente caries y pérdida de piezas dentarias que le habían sido reparadas como la 34, observándose sin embargo que algunas de las piezas dentarias empastadas en su día se conservan en boca pues no constan como caídas, así la 14, 15, 18, 22, 26, lo que también evidencia el éxito del tratamiento prestado en su momento y el origen del nuevo mal estado de la boca en la falta de higiene y el tabaquismo de la demandante.

Las fotografías que se aportan con el informe pericial reflejan un estado de la boca en septiembre de 2018 tan malo y deteriorado que no puede imputarse en modo alguno a una mala praxis sobre el diagnóstico y tratamiento realizados entre febrero de 2009 y diciembre de 2011 y tampoco a una falta de información sobre la necesidad de mantener una higiene escrupulosa de la boca y de lo desaconsejado que resulta fumar, siendo de conocimiento general y común no sólo la necesidad de mantener la higiene bucal sino que fumar perjudica seriamente la salud, también la salud bucal como se observa claramente en los paquetes de tabaco, y por consiguiente la demandante debió saber aunque nadie se lo dijera si bien se lo desaconsejaron, que es absolutamente dañino para la salud bucal fumar un paquete y medio de cigarrillos diariamente.

Finalmente y en cuanto al motivo de recurso relativo a la falta de valoración en la sentencia de instancia de los documentos contables de los que resulta a juicio de la demandante un saldo a favor de la misma de 4.043 euros de los que la entidad financiadora Finconsum le restituyó 1974'24 euros, debemos señalar que en la demanda se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional con fundamento en los artículos 3__h6_1104art>1101, 1103 y 1104 de Ccivil y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; en consecuencia no habiéndose apreciado la existencia de negligencia profesional alguna, no procede establecer indemnización de daños y perjuicios; no consta por otro lado que el tratamiento contratado no se hubiera prestado en su integridad y en cualquier caso no se reclama ninguna cantidad por incumplimiento de contrato en cuanto a prestaciones pactadas no ejecutadas y finalmente y dado que la entidad Finconsum ha reintegrado a la demandante una cantidad, no podemos conocer ni ha sido objeto de este procedimiento si la diferencia entre la cantidad que figura en el documento de 21/05/2013 emitido por Vitaldent- Olso Odontológica S.L., 4.043 euros, y la que ha sido reintegrada a la demandante, 1974'24 euros, responde al cobro de intereses o de otros conceptos.

CUARTO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Vicenta contra la sentencia de fecha 18/12/2019 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.